（法学专业论文）论大陆法系的中间判决制度.pdf

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a t e sf r o mt h eg e r m a n yc i v i l p r o c e d u r el a w ，w h i c h b e l o n g st oc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m a so n eo fe f f e c t i v em a n a g e m e n tl a w s u i tm e t h o d s ，i t p l a y st h ep o s i t i v er o l eo nr a i s i n gt h el a w s u i te f f i c i e n c y ，p r o m o t i n gt or e c o n c i l ea n d p r e v e n t i n gt h es u r p r i s i n ga t t a c kr e f e r e e a l s o t h ei n t e r i mj u d g m e n tp r o m o t e st h ep u b l i c i t y o fd i s c r e t i o n a le v a l u a t i o no fe v i d e n c e t h i ss y s t e mm a k e st h ec e n t r a l i s mo f j u d g m e n t c a r r y o u ts u c c e s s f u l l y ，i nt h ec o m p l e xc a s e s a l s oi th a sp r o v i d e dt h es a f e g u a r df o rt h el i t i g a n t p r o p o s e dt h a tt h el o g i c a lc o n s i s t e n ts e l f i s hp o s i t i o n ，t h u st h el “i g a n tw o u l da d o p tt h e l o g i c a lc o n s i s t e n ta t t a c kd e f e n s i v em e a s u r e a l t h o u g hv a r i o u sc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n t v e r s i o n so nt h ei n t e r i mj u d g m e n t sa p p l i c a b l eo b j e c ta n de f f e c t i v e n e s s ，t h ei n t e r i m j u d g m e n ti sw o r t hu s i n g 懿as o u r c eo fr e f e r e n c ew h e nw ep e r f e c to u rc o d eo fc i v i ll a wi n i t si n h e r i t a n c ea n dd e v e l o p m e n t t h i sa r t i c l ei sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ra n a l y z e dt h eg e n e r a l i t yo f t h ei n t e r i mj u d g m e n ta n de l a b o r a t e dt h ei n t e r i mj u d g m e n t sc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o n f r o mt h ei n t e r i mj u d g m e n t sc h a r a c t e r i s t i c ，n a t u r ea n dd i s c r i m i n a t i o nw i t ho t h e rr e l a t e d s y s t e m i no r d e rt od e s c r i b et h i ss y s t e m sb a s i cc o n s t r u c t i o nc o n d i t i o n ，t h es e c o n dc h a p t e r i n t r o d u c e di t sh i s t o r i c a lo r i g i n ，l e g a lb a s i sa n dl e g i s l a t i v es t a n d a r do ft h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e mc o u n t r ya n da r e a ( g e r m a n ，f r e n c h ，j a p a n e s e ，o u rc o u n t r y st a i w a na r e a ) t h et h i r dc h a p t e re x p a t i a t e d s p e c i a l l yo nt h ei n h e r i t a n c ea n dd e v e l o p m e n to ft h e i n t e r i mj u d g m e n ti nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m sc o u n t r i e sa n da r e a s t h ew r i t e ra t t e m p t e dt o r e v e a l i t so w nc h a r a c t e r i s t i cw h e nt h es y s t e mi sc o n s t r u c t e du n d e rt h ed i f f e r e n tr e s t r i c t i o n i nd i f f e r e n t r e g i o nc u l t u r e t h ef o u r t hc h a p t e re l a b o r a t e dt h a t0 1 1 1 c o u n t r yi n t e r i m j u d g m e n t ss u i t a b l ec o n d i t i o na n dp u t sf o r w a r dt h ec h i n e s es y s t e md e s i g np r o p o s a lb yt h e n e c e s s i t ya n dt h et h e o r yb a r r i e rf r o mo u rc o u n t r ye m b a r k so ft h ei n t e r i mj u d g m e n t k e yw o r d s ：t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ；t h ei n t e r i mj u d g m e n t ；i n h e r i t a n c e ；b e a p p l i c a b l e w r i t t e n b yy u “y a s u p e r v i s e db y h u y a q i u 目录 引言1 第一章中闫判决制度的含义解析2 ( 一) 中间判决制度的概念2 ( 二) 中间判决的特征及性质3 1 、特征3 2 、中间判决制度的性质4 ( 三) 与其他裁判方式的辨析5 1 、辨析一：终局判决5 2 、辨析二：部分判决5 3 、辨析三：中间确认判决6 ( 四) 关于争点概念的厘清7 第二章大陆法系的中间判决制度9 ( 一) 中间判决制度的历史起源9 ( 二) 中间判决制度的法理基础1 l l 、提高诉讼效率1 1 2 、促进和解。1 】 3 、防止突袭性裁判，促进法官心证的公开1 2 ( 三) 中间判决制度的立法规范1 4 1 、德国1 4 2 、日本1 6 3 、法国1 8 4 、我国台湾地区1 8 ( 四) 大陆法系国家、地区之间的相互继承与特色发展1 9 第三章构建我国中间判决制度的理论障碍及保障措施2 l ( 一) 我国建立中间判决制度的必要性2 1 ( 二) 我国制定中间判决制度的理论障碍2 3 ( 三) 中间判决与相关保障措施2 5 l 、中间判决与庭审结构2 5 2 、中间判决与争点整理程序2 7 3 、中间判决与法官的释明权2 7 第四章我国民事诉讼中间判决制度的建构设想2 9 ( 一) 我国民事诉讼中间判决制度的适用对象2 9 ( 二) 我国民事诉讼中间判决制度的适用时间。3 0 ( 三) 我国中间判决的启动3 0 ( 四) 我国中间判决的效力3 l ( 五) 我国中间判决的救济3 2 结语3 3 参考文献3 4 攻读学位期间本人出版或公开发表的论著、论文3 7 后记3 8 论人陆法系的中问判决制度引亩 引言 正处于急剧变革的转型时期的我国社会，贫富差距逐渐加大，社会矛盾错综复杂， 各种社会纠纷日益增长并呈现出多样化、复杂化、扩大化、激烈化等特征，伴随而来 的是民事诉讼案件激增、诉讼效率低下。而日益复杂的民事案件往往涉及一系列先决 问题，实践中对于先决问题的处理方式比较随意混乱，既损害了司法权威也不利于当 事人权益的保护。而大陆法系国家确立已久的中间判决制度，作为法官诉讼指挥权的 重要体现，无疑是解决上述先决问题的良策。 2 0 1 1 年1 0 月迎来了中华人民共和国民事诉讼法修正案( 草案) 的第次审 议。这次修改被认为是该法实旌2 0 年来第一次“全面 修改，理论界与实务界也都 提出各种修改意见，尽管在修改稿中并未提及构建中间判决制度，但是学者们就中间 判决制度构建已经达成广泛共识。诉讼法学泰斗江伟、孙邦清在拟定的( 中华人民 共和国民事诉讼法) 修改建议稿一稿中明确提出“对于独立的诉讼请求、抗辩或者 诉讼程序上的争议，在必要时法院可以先行做出中间判决，如果对诉讼请求的原因和 数额均有争议的，法院可以先就原因做出中间判决”。在法律实务界尤其是广大律师 中，对法官的心证过程不公开及突袭裁判早有诸多不满。适时引入中间判决制度的呼 声也越来越高。 本文从中间判决制度的基础理论入手，对大陆法系民事诉讼中间判决制度的立法 规定进行比较研究，总结相互间的继承与发展，最后立足我国的具体国情，力争排除 相互间判决制度的理论障碍，尝试提出建立我国民事诉讼中闻判决制度的立法构想。 第一章中问判决制度的含义解析 论人陆法系的中间判决制度 第一章中间判决制度的含义解析 ( 一) 中间判决制度的概念 中间判决来源于大陆法系民事诉讼法，确切地说源自德国，1 8 7 7 年第一次规定 在德国历史上第一部民事诉讼法典德意志帝国民事诉讼法中。“该法第3 0 2 条规定：中间争点达可以裁判的时候，可以以中间判决作出裁判。 1 该制度是法官为 了终局判决作准备而对案件先决性问题作出的裁判，其并不能终结审理程序。 关于中间判决的概念，大陆法系学者们的表述各不相同。从德国说起，德国学者 罗森贝克在其著作德国民事诉讼法中阐释：“中间判决是仅对一个或者多个个别 争点进行裁判、而不是对诉讼标的进行裁判的判决。它对所主张的请求权既不全部也 不部分地作出裁判，而只是解决争议资料中的一部分，因而总是具有确认判决的性 质。“如果中间争议达到可裁判程度，但法律争议本身还没有达到可宣判的程度( 第 3 0 0 条第1 款) ，则可以作出中间判决( 第3 0 3 条) ，即所谓的中间争议判决。 2 另一 位德国学者奥特马尧厄尼希一认为：“中间判决只处理诉讼上的先决问题，即不涉 及诉讼标的本身，也不涉及诉讼标的的某部分( 例外情况规定于德意志联邦共和国 民事诉讼法第3 0 4 条) ；它只规定程序的继续并且不结束诉讼。 3 日本学者兼子一则认为，“中间判决是在审理中为准备作出终局判决而事先解决 当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判决。 4 r 本学者三月章认为，“所谓中间 判决，系指对诉讼进行中产生的诉讼法上或者实体法上的争点，在审理过程中，为整 顿审理、准备终局判决而作的判决。是否为中间判决，由法院裁量认定。”5 另一同本 学者中村英郎作出的阐释是，“为了整理审理，就终局判决的前提性问题请求或 诉讼上的问题而作的判决叫做中间判决。 6 1 傅郁林：“修订我国民事诉讼法的基本思路”，载东吴法学，2 0 0 4 年秋季号。 2 德 罗森贝克等：德国民事诉讼法( 上) ，李大霄译，中国法制f j i 版社2 0 0 7 年版，第3 8 4 页。 3 德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法( 第2 7 版) ，周翠译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 0 页。 4 旧 兼予一、竹下守失：民事诉讼法，臼绿铉译，法律 j j 版社1 9 9 5 年版，第1 4 5 页。 5 h 三月章：i j 本民事诉讼法，汪一凡译，台湾五南图书 | 版公司1 9 9 7 年版，第3 3 6 页。 6 日 中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭荚松译，常怡审校，法律；l 版社2 0 0 1 年版，第2 1 8 页。 2 论火陆法系的中间判决制度第一章中问判决制度的含义解析 我国台湾地区学者骆永家认为，“中间判决者，在审理之中途，就诉讼标的或诉 讼程序上的争点，而为终局判决之前提问题者，予以判断之判决是也。”7 另一位台湾 地区学者杨建华则认为，“中间判决者，就有关本案各种独立攻击防御方法，或诉讼 程序之某争点，于未为终局判决前提为判决，以为终局判决之准备也。 8 台湾学者陈 计男认为：“中间判决者，法院就当事人之各种独立攻击或防御方法达于可为裁判之 程度者；或对请求之原因及数额俱有争执之事项，法院以其原因为正当者，于为终局 判决前预以判决预以判断表示，以为终局判决之准备也。 9 我国学者傅郁林认为：“在民事诉讼中，当某一争议问题的裁判必须以另一问题 的先行确定为前提条件时，当事人请求裁判的问题被称为主要问题或本问题，而必须 先行确定的问题被称为附带问题或先决问题、先决事项。在国内民事诉讼领域， 先决事项的解决常常主要在于固定审判目标、节约和加速审理程序，因而与中间裁判 制度密切相关。 加 从以上各位学者对中间判决阐述中可以看出，尽管各种描述存在一定的差异但就 中间判决的基本构成要素的认识还是达成一致的，笔者进行考证和归纳，认为中间判 决可以作出以下定义：中间判决是指在民事诉讼审理中，当独立的攻击防御方法、程 序上的争点以及请求原因达到裁判程度，但法律争议本身还没有达到可宣判的程度 时，法官为终局判决作准备，而依职权作出的判决。 ( 二) 中间判决的特征及性质 l 、特征 在我国，民事诉讼判决是法院按照民事诉讼程序对民事纠纷事后性解决所作出的 终局判定，旨在明确特定当事人之间的民事权益、义务、责任的具体内容或最终归属。 1 1 民事判决具有法定性、确定性等基本特征，中间判决作为民事判决的一种特殊类型， 也应当具有法定性和确定性。除此之外，中间判决还具有以下三项独有的特征。 ( 1 ) 程序中间性 7 骆永家：民事法研究i i d ，台湾三民书局股份有限公司1 9 9 6 年版，第3 2 页。 8 杨建华：民事诉讼法事务问题研究，台湾三民书局股份有效公司1 9 8 5 年版，第2 8 5 页 9 陈计男：民事诉讼泫论( 下) ，台湾三民书局2 0 0 6 年版，第5 页。 l o 傅郁林：“先决问题与中间判决”，载中国法学，2 0 0 8 年第6 期。 l l 江伟主编：民事诉讼法学，复q 火学j j j 版社2 0 1 0 年第2 版，第3 1 2 页。 3 第一章中问判决制度的含义解析论人陆法系的中问判决制度 中间判决最明显的一个特征便是其处在整个审判程序的中间，具体是指中间判决 必须在诉讼开始后终局判决前作出，即诉讼程序进行中作出，而且为了给予当事人充 分的程序保障，法官应当在当事人对争点进行了充分的攻击防御后才能作出中间判决。 ( 2 ) 对象特定性 对象特定性是指中间判决的对象在各相关民事诉讼法律中进行了特别的规定，一 般包含几种特殊的实体事项和程序性争执。德国民事诉讼法列举了如诉讼前提条件和 诉讼障碍是否存在、客体上和主体上诉讼合并的合法性或者异议和上诉的合法性等标 的。1 2 r 本新民事诉讼法规定了中间判决事项包括三种：“独立的攻击或防御方法”、 “中间的争议 、“对请求原因及数额存在争议的情形之原因。1 3 我国台湾地区民 事诉讼法第3 8 3 条规定：各种独立之攻击或防御方法，达于可为裁判之程度者，法 院得为中间判决。请求之原因及数额俱有争执时，法院以其原因为正当者，亦同。诉 讼程序上之中间争点，达于可为裁判之程度者，法院得先为裁定。可见其对象也是相 当明确的。 ( 3 ) 采用的灵活性 采用的灵活性是指法官依职权启动中间判决，体现了诉讼指挥的功能，法官可以 自由灵活的决定是否作出以及何时作出中间判决。 2 、中间判决制度的性质 参照大陆法系民事诉讼法关于中间判决制度的法典及学者著作，中间判决制度有 三性：一为预备性( 或称准备性) ，二为管理性，三为确认性。简单地说，预备性或 准备性是指中间判决是为终局判决作准备，处理的是终局判决的先决性事项。在本文 伊始，笔者就阐述中间判决制度是法官的一种程序管理权，那么其管理性体现在当法 官审理复杂民事案件时，为了有效控制庭审，依职权决定以中间判决裁判中间争点。 确认性是指中间判决是对一些独立的法律事实成立与否的确认。 其中，预备性( 或称准备性) 是一个相对显著的性质。在大陆法系民事诉讼法体 系中，民事判决包括本案判决和诉讼判决，而中间判决并不能终结本级诉讼程序，它 只是法官对案件的一些独立性较强的先决性事项进行的裁判，如果不以中间判决判 1 2 德 罗森贝克等：德国民事诉讼法( 上) ，李火霄译，中围法制版社2 0 0 7 年版，第3 8 5 页。 1 3 f j 新堂幸问：新民事诉讼法，林剑锋译，法律i 【j 版社2 0 0 8 年4 月，第4 5 7 - 4 5 8 页 4 论人陆法系的中间判决制度第一章中问判决制度的含义解析 定，那么法官也必须在终局判决中对这些争点进行断定。所以从中问判决制度的定义 也可看出，中间判决是为终局判决做准备的，具有预备性。而准确把握中间判决制度 的性质将有利于理解和运用，下文与其他裁判方式的辨析即是从性质出发。 ( 三) 与其他裁判方式的辨析 l 、辨析一：终局判决 中间判决与终局判决在实践中较易辨别。根据不同的标准，民事判决可作出不同 分类。其中重要的一种分类是以判决是否完结某审级的审理为标准，分为终局判决与 中间判决。终局判决是针对整个诉讼标的或者部分诉讼标的而作出的能够终结该审级 程序的判决。终局判决是针对诉讼标的而作出的，具有实质既判力，当事人可以对其 提起独立的上诉，而中间判决是就诉讼标的之外的先决事项而作出的，对终局判决做 准备的预备性判决，不能产生既判力，只能约束作出该判决的法院，且当事人对于中 间判决不能独立提起上诉，只能在针对终局判决的上诉中一并主张。 2 、辨析- - ：部分判决 终局判决依据判决完结审理的范围，可以进一步分为全部判决和部分判决。全部 判决是指法官基于已经查清的全部案件事实，就当事人的全部诉讼请求所作出的判 决。部分判决指法官基于已经查清的案件事实，就当事人的一部分请求或者一部分当 事人的诉讼请求所作出的判决。这里需要关注的是，尽管部分判决可以使错综复杂的 程序得以简化，加快请求权的实现，其程序价值在一定程度上类似于中间判决，但是 二者具有本质性区别。部分判决的适用对象是诉讼标的中待解决的已达可为裁判程度 部分，启动方式可依当事人请求也可由法官依职权，作出部分判决的内容必须独立于 最后判决的内容。因为部分判决是属于终局判决的，它具有终局判决的特征。德国民 事诉讼法中的原因判决作为中间判决的特例，尽管有学者认为从确认请求权的角度 看，属于支持诉讼的部分判决，1 4 但学界对此尚存争议。我国民事诉讼法第1 3 9 条规 定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 国内 通说认为这是我国关于部分判决的明确规定，并不同于中间判决制度。 1 4 德 罗森贝克等：德国民事诉讼法( 上) ，李大雪译，中国法制版杜2 0 0 7 年版，第3 8 8 页。 5 第一章 中问判决制度的含义解析论人陆法系的中间判决制度 3 、辨析三：中间确认判决 如前所述，中间判决是大陆法系民事诉讼法规定的一种判决制度，是指在审理中 为准备作出终局判决而事先解决当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判决。它是 仅对一个或者多个个别争点进行裁判，而不是对诉讼标的进行裁判的判决。它对所主 张的请求权既不全部也不部分地作出裁判，而只是解决争议资料中的一部分。1 5 而“所 谓中间确认判决，是指在给付之诉或变更之诉的诉讼过程中，法院就当事人之间的给 付请求或变更请求所基于的法律关系或权利存在与否的争执和事实，先于给付请求或 变更请求所作的确认判决。 怕德意志联邦共和国民事诉讼法中有关中间确认判 决规定在第2 5 6 条第2 款中：“在诉讼进行中，原告和被告就法律关系的存在或不存 在有争执，而该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时，原告可以在作为判 决基础的言词辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张、被告可以提起反诉，申请以裁判 确定该权利关系。”同时日本新民事诉讼法第1 5 4 条第一款是这样规定中间确认 判决的：“在诉讼进行之中，对法律关系成立与否的争执需要作出裁判时，当事人可 以扩张请求，请求作出确认该法律关系的判决。但是该项确认请求属于别的法院专属 管辖时，不在此限。 1 7 尽管中间确认判决制度与中间判决制度均有中间性和确认性的特点，且都是为终 局判决作准备，都能促成当事人和解并提高诉讼效率。但两者并不能混同，其区别如下： 首先，启动方式不同。中间判决由法官依职权启动，而中间确认判决由当事人提 起确认之诉( 包括本诉和反诉) 启动。依据“不告不理”的诉讼原理，法院不能超出 当事人的请求范围进行裁判，因此，当法官认定合同纠纷案件中合同无效时，不能依 职权主动判决合同无效，只能向原被告释明，督促其变更诉讼请求或者提起反诉1 8 ， 否则法官只能驳回原告要求继续履行合同与赔偿损失的诉讼请求，1 9 另外，在当事人 提起中间确认之诉后，原告还应当同时变更诉讼请求要求被告返还不当得利，被告也 1 5 德 罗森贝克等：德国民事诉讼法( j ：) ，李大雪译，中国法制版社2 0 0 7 年版，第3 8 4 页。 1 6 张晋红：“关于中间确认判决制度的证法思考”，载中国法学，2 0 0 2 年第5 期，第儿2 页。 1 7 白绿铉译：闩本新民事诉讼法，中困法制i j 版社2 0 0 0 年版，第7 8 页。 1 8 我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第3 5 条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性 质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作 l j 的认定小一致的，小受奉规定第3 4 条规定的限制，人民 法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。 1 9 但是我国民事诉讼法属于超职权主义诉讼模式，法官神：审理后如果认定法律关系的效力与当事人的主张不一 致的，法院先足告知当事人变更诉讼请求。如果当事人不下变更的，法官往往会直接判决合同无效，判决当 事人双方互相返还不当得利。我国法官依职权直接判决合同效力违背“4 i 告小理”的诉讼原则，也违背辩论 主义的诉讼原则。 6 论火陆法系的中间判决制度第一章中问判决制度的含义解析 可一并反诉要求驳回原告的诉讼请求。 关于中间判决的启动问题，我国有学者认为“在r 本和我国台湾地区，中间判决 可以通过提起中间确认之诉来启动 ，2 0 该学者明显没有认识到中间判决和中间确认 判决的本质区别，将二者混为一谈。 其次，效力不同。中间判决一般没有既判力，只具有争点效( 这一点将在后面部 分加以详细分析) ，而中间确认判决所要解决的是一个独立的“诉中诉 确认之 诉，故而中间确认判决具有既判力，而且是终局判决的一部分。法院作出中间确认后， 本案的终局判决必须受中间确认的约束，不得与中间确认的内容相矛盾，这是由中间 确认制度的作用及设立的目的所决定的。 第三，所裁判的事项不同，中间判决的裁判事项为独立的攻击防御方法、程序上 的中间争点或者请求原因，而中间确认判决所裁判的是案件的基础法律关系的效力。 第四，中间判决的适用范围大于中间确认判决。由于中间确认在决定的实体内容 上都被包含在确认判决的内容中，因此，在确认之诉案件中，法院不必作出中问确认 判决，只有在给付之诉和形成之诉案件中，法院才可能有必要作出中间确认判决。而 中间判决在适用时，只要法官就当事人的争点达到内心确信，并不要求该争点为诉讼 标的，即可依职权作出中间判决。 ( 四) 关于争点概念的厘清 在探讨大陆法系中间判决制度相关规定及提出我国构建中间判决制度时，一个亟 需厘清的概念便是“争点”。作为一个程序管理良策之中间判决制度，其应当具有提 高诉讼效率，并有利于促进集中审理的价值基础。邱联恭教授认为，争点整理是民事 诉讼中调查证据前，服务于集中审理，遵循适时提出主义而整理、固定争议焦点的一 种程序。一个案件若能有效地厘清争点，整理并固定争点，同样地对作出中间判决有 相应的意义。那么该如何理解“争点 呢? “争点 对应的英语单词是“i s s u e 。按照牛津现代高级英汉双解词典( 第3 版) 对“i s s u e ”的解释，指的是“引起讨论的问题”2 l 。对于争点概念的定义，很多 学者都放在不同的研究环境下作出了相应的总结，笔者综合各家之言，试图厘清争点 2 0 谢阿桑；“关于确市我国民事诉讼中问判决制度的思考”，载现代法学，2 0 0 4 年第3 期，第6 6 页 2 1 牛津现代高级英汉双解词典( 第3 版) 。上海商务印书馆、叫：津人学出版社。1 9 8 8 ，第6 0 5 页。 7 第一章 中问判决制度的含义解析论火陆法系的中间判决制度 的概念，认为“争点 应当具备以下要素，以利于下文讨论中间判决制度的适用对象： 首先，从内容上看，争点是双方当事人的争议点，双方围绕其真伪或存在与否持 有完全相左的主张，处于争执不下的状态。一般而言，争点包括诉讼标的上的争点、 事实上的争点、证据争点、法律上争点四种。 再次，从本质上看，争点必须是实质性争议，是对于解决案件至关重要的事实， 或者说是案件真正的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要， 或者在案件的真正焦点上并不存在实质性的争议，就可以向法院提起不经开庭审理而 只就法律问题做出简易判决的申请。争议点有层次之分。最上位的争点是诉讼标的、 诉的声明；第二层次是事实上、法律上的争议。在这些层次之外的细枝末节的争议不 能说是实质性争议。由于人们在诉讼中发生争议的问题有案件事实方面的，也有法律 适用方面，因此争点可以分为事实争点和法律争点两类。事实争点是指当事人之间存 在争议的案件事实问题。法律争点是指当事人之间存在争议的法律问题。2 2 这样，“争点 的概念可以归纳成：争点是民事诉讼中双方当事人之间存在的与 案件有关的争议点，这些争议点对于解决案件至关重要，是当事人双方一致认可的实 质性争议。 那么前文提及的争点效又该如何理解呢? 按照最早提出争点效理论的日本新堂幸司教授的定义，是指“在前诉中，被双方 当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同 一争点作为主要的先决问题出现在其它后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所 做判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉 法院做出与之相矛盾的判断，争点判断的这种通用力，就是所谓的争点效。 2 3 当然， 有关争点效的内涵及发展，笔者只是抛砖引玉地引用新堂教授的定义，其他相关观点 笔者不再赘述。 2 2 郭翔：民事争点效力理论研究，北京师范大学j l i 版社，2 0 1 0 年1 月第l 版，第1 1 - 1 2 页 2 3 i j 新堂孝司：新民事诉讼法，林剑锋译，法律j j 版社2 0 0 8 年4 月，第4 9 2 页。 8 论人陆法系的中问判决制度第二章人陆法系的中问判决制度 第二章大陆法系的中间判决制度 ( 一) 中间判决制度的历史起源 当下的中间判决都是源自一种与终局判决具有同等效力的中间裁判( i n t e r l o c u t i o v i md e f i n t i v a eh a b e n t e s ) 。其历史可溯及古罗马时代法官在诉讼审理中作出的诉讼指挥 性裁判( i n t e r l o c u t i o n e s ) 。与此相对应的则是诉讼终结判决( s e n t e n t i a ) 。尽管该制度 历经变迁，未必可以等同于当下的中间判决，但是1 4 世纪法国便存在类似的制度， 亦即针对诉讼上抗辩作出的判决( i n t e r l o c u t o i r e ) 。现在，该判决已经被包括在终局判 决( j u g e m e n td e f i n i t i f ) 的概念当中。2 4 法律的产生总是滞后于社会矛盾。针对当事人滥用诉讼权利，诉讼效率低下的状 况，德国在其第一部民事诉讼法( 即1 8 7 7 年德意志帝国民事诉讼法) 赋予了法官 较强的程序管理权规定了中间判决制度。 日本在1 9 世纪中叶左右特别是“明治维新之后，同本根据当时国内外政治斗争 和发展资本主义市场经济的需要，仿效1 8 7 7 年德国民事诉讼法，于1 8 9 0 年制定同本 民事诉讼法。 2 5 这部民事诉讼法被学术界通称为同本旧民事诉讼法，其在大体上 是通过对当时的德国民事诉讼法进行翻译而成的继受物，该法“第1 8 4 条规定：对于 独立的攻击防御方法或其他中间的争执，如果作裁判已成熟时，法院可以作出中间判 决。对于请求的原因及数额都有争执时，可以先对其原因作出中间判决。 2 6 与1 8 7 7 年德意志帝国民事诉讼法的中间判决制度相比，只本旧民事诉讼法关于中间 判决的规定更加完善、更具有可操作性。平成8 年，对旧民事诉讼法的前六编进行了 全面修改，成立新民事诉讼法典”。 英美法系国家与大陆法系国家不同，对中间判决制度无完备的规定，但其民事诉 讼规则包含相似的内容。如美国联邦民事诉讼规则第5 2 条第三款规定了对部分 事实认定的判决，按该规定，在没有陪审团的审判中，如果当事人对事实争点己进行 2 4 段文波；“构建我国民事诉讼中闭判决制度论对德图和f j 本民事中阃判决制度的借鉴”，载政治与法僖， 2 0 0 9 年第l o 期。 2 5 臼绿铉：h 奉新民事诉讼法，中国法制版 i ：2 0 0 0 年版，第8 页。 2 6 白绿铉：f j 本新民事诉讼法，中固法制版礼2 0 0 0 年版，第3 1 8 页。 2 7 日 新堂幸司：薪民事诉讼法，林剑锋i 荸，法律! j 版社2 0 0 8 年4 月，第3 3 页。 9 第二章火陆法系的中间判决制度论人陆法系的中间判决制度 了充分的听审，且法院对该争点作出了对该当事人不利的事实认定，法院对坚持支配 性的法律不能支持的请求或因没有有利认定而受挫的当事人，可以就该争点作为法律 问题作出判决。法院也可以拒绝作出判决直至所有证明活动终结。2 8 英国的民事诉讼 程序规定，判决可能先在原则上满足原告的要求，但在损害赔偿金额尚待估定时，判 决只是宣布被告因违约或实施侵权行为，所以应对原告负责。四 尽管英美法系制度中有与中间判决制度相似的内容，但我国法律制度属于大陆法 系，所以在考虑建构我国的中间判决制度时应区别于英美法系，本文中笔者只专注于 大陆法系中间判决制度之规定。 我国大陆地区清末时期，清政府以1 8 9 0 年日本民事诉讼法为蓝本制定了中 国历史上第一部民事诉讼法典大清民事诉讼律( 草案) ，该法第4 6 3 条规定： “各种独立之攻击或防御方法，可以裁判者，审判衙门得为中间判决。第4 6 4 条规 定：“请求原因及数额有争议者，审判衙门得先就其原因为中间判决。以请求原因为 正当之中间判决，关于上诉视与终局判决同。关于数额之辩论，以前项之判决确定后 为限，得续行之。 3 0 这是中国历史上有关中间判决制度的最早规定。 民国时期，国民党政府根据以前的立法成果和司法经验，在1 9 3 5 年颁布了比较 完善的民事诉讼法，该法第3 8 3 条规定：“各种独立之攻击防御方法，或者中间之 争点，达于可为裁判之程度者，法院得为中间判决。请求原因及数额，具有争执时， 法院以其原因为正当者，亦同。”3 1 该法对大清民事诉讼律( 草案) 第4 6 3 条及4 6 4 条进行了一定的修改，并为我国台湾地区民事诉讼法所继承。 随着新中国的成立，国民党政府制定的六法全书随即在大陆地区被废止，1 9 3 5 年民事诉讼法也被废止。1 9 8 2 年制定了中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 、 1 9 9 1 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法，以及在2 0 0 7 年对民事诉讼法的 修订中，都没有对中间判决制度作出任何规定。1 9 4 9 年后我国台湾地区民事诉讼法 也经过多次修改，最近一次是在2 0 0 3 年2 月7 日，这次对中间判决制度进行了修改 ( 具体修改在下文中叙述) 。 2 8 白绿铉、卞建林译： 荚困联邦民事诉讼规则证据规则，中国法制f h 版2 0 0 0 年版，第l 页。 2 9 沈达明：比较民事诉讼法初论，中困法制j i i 版礼2 0 0 2 年版，第5 8 4 页。 3 0 陈刚：中困民事诉讼法制雨年进程( 清末时期第二卷) ，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 4 3 页。 3 l 蔡墩铭： 民刑事法规判解从书民事程序法立法理山判解决议令函释示实务问题汇编，台北五南 幽书f “版有限公司1 9 9 0 年版，第5 6 9 负。 1 0 论人陆法系的中间判决制度第二章人陆法系的中问判决制度 ( 二) 中间判决制度的法理基础 在当今飞速发展的经济社会，远远落后的法官数量面对日益加剧的“诉讼爆炸 情形以及日益复杂的案件，已难于应对处理。就这样的局面，各国早已在不断地修正 民事诉讼法，以建立一个足以平衡公正与效率的制度。此时加大法官对案件的程序管 理权便是一个良策，而中间判决制度便成了一项呼之欲出的程序管理良策。 l 、提高诉讼效率 诉讼的效率是指诉讼投入与诉讼产出之间的最佳函数关系。它表明，在诉讼投入 恒定的情况下，诉讼产出越大，诉讼就越有效率；在诉讼产出恒定的情况下，诉讼投 入越少，诉讼也就越有效率。由于实体法对当事人之间的权利义务的规定即民事法律 关系的内容是既定的甚或是恒定的，而当事人因民事法律关系发生争议诉诸司法，其 实质是通过司法矫正扭曲的民事法律关系，使之恢复到争议前的正常状态，即恢复争 议。因此，在判决严格使用法律规范的情况下，诉讼的产出学i 决的结果是恒定的。 由此，诉讼的效率高低取决于诉讼成本的高低。3 2 因此，在民事诉讼中，不仅要考虑 诉讼投入的经济合理性，更要考虑诉讼产出能否满足各个诉讼主体的愿望是相同的， 面对诉讼成本越来越大、案件积压越来越多、诉讼迟延现象越来越严重的普遍难题， 世界各国纷纷在民法资源的合理配置、优化诉讼程序方面下大工夫，辅之以减少冤错 案件、提高诉讼效率等方法，力求实现诉讼效益的最大化。3 3 而中间判决为载体可以 有效地指挥整个审判过程，提高诉讼效率。具体来说，法官将复杂的民事案件分解成 若干个独立的法律问题，围绕每个独立的事实争点或法律争点，要求当事人进行集中 辩论。当达到可裁判程度时，法官再通过预备性的中间判决将其审理结果进行确认。 从而将主要精力集中于下一个争点，避免在一个争点上无休无尽的纠缠3 4 。 2 、促进和解 近年来，公力救济的天平逐渐向私力救济有所倾斜，人民调解法的颁布施行便是 一个明证。诉讼和解作为纠纷解决的常用方式之一，是指在诉讼系属中，双方当事人 3 2 刘敏：原理。j 制度：民事诉讼泫修订研究，法律 l 版社2 0 0 9 年7 月第l 版，第2 2 0 页 3 3 、卜安、陈彬：民事诉讼法学，法律版礼2 0 1 0 年1 月第2 版，第3 5 页。 3 4 肖因华、李雅萍：“关于探析建莛中间判决制度的立法思考”，载法制与社会2 0 1 2 年2 月版，第2 6 6 - 2 6 7 页。 第二章人陆法系的中间判决制度论人陆法系的中问判决制度 就诉讼标的之主张相互让步，进而达成终结诉讼之期日上的合意。”是否达成和解， 通常取决于当事人对诉讼结果的预期以及对诉讼成本的权衡。 双方当事人在选择诉讼这种解决纠纷方式前，心中早已有了盘算，各方按照各自 认定的案件事实及掌握的证据材料，在庭前对诉讼结果就产生不同的预期，原告预期 一个较大的判决金额而选择起诉，而被告则预期一个较小的判决金额而选择应诉，从 而导致双方不能实现庭外和解。 而在诉讼过程中，在法官的主持下，双方针对案件交换各自掌握证据材料，庭审 过程中双方进行辩论、质证等程序。“当最初的相对乐观主义阻止双方达成庭外和解 时，他们也许能够在终局判决之前纠正相对乐观主义从而达成和解。用另一句话来说， 交换坏消息有助于和解。 3 6 在庭审中，法官指挥当事人就案件的先决事项进行集中 辩论，实际上就是当事人相互披露各自“私人信息 ，然后法官适时作出中间判决， 实则披露法院对先决事项的认定结论，这些都有助于纠正当事人在庭审之前相对乐观 的预期，对于终局判决作出正确判断，从而及时调整诉讼策略，加之