（诉讼法学专业论文）论刑事和解.pdf

山东人学硕i 学位论文 中文摘要 在刑事司法中既实现对被害人利益的保护，又实现犯罪人复归社会的理想 目的，己成为当代刑事司法该革的主题。西方法治发达国家在对传统刑事司法 制度的诸多弊端进行反思和批判的基础上，形成并发展了一种应对犯罪和被害 的完全不同范式，即刑事和解。刑事和解以恢复正义为核心价值理念，以对话 和协商为主要程序特点，在短短二三十年时间里，己发展成为一股国际潮流。 刑事和解制度也己引起了我国学术界和司法界的广泛关注，但尚缺比较系统全 面的论述。本文拟从对刑事和解兴起背景的考察入手，以发现其产生和发展的 历史必然性，继而通过对其价值理念和表现形式的剖析，揭示其独特的制度内 涵，并对其能够实现的价值功能和本身存在的弊端进行论证分析，以展现其相 对于传统刑事司法制度的优越性，在此基础上，针对我国的具体国情进行刑事 和解中国化的本土化考量，最终得出宜慎重和缓行的结论。具体而言，本文分 为以下五个部分： 第一部分，刑事和解的兴起。通过对刑事和解兴起背景的考察，揭示出刑 事和解的缘起一方面是出于对被害人利益的关注，另一方面是对犯罪人复归社 会的关注。由此，被害人保护和犯罪人复归成为刑事司法制度改革的焦点，刑 事和解制度应运而生，并迅速地在西方数十个国家得到不同程度的发展和应 用。 第二部分，刑事和解的价值理念。这是刑事和解制度和传统刑事司法制度 最根本的区别所在，因此是本文论证的核心。与传统刑事司法制度相比，刑事 和解主要立基于如下价值理念之上：一是效益价值。刑事和解制度提升了效益 价值的地位，将效益最大化作为自己的价值理念；一是恢复正义。传统刑事司 法立基的报应正义强调惩罚，而刑事和解立基的恢复正义强调复原，从报应正 义到恢复正义，体现了价值理念从国家本位到个人本位、从国家司法到社区司 法、从烙印型耻辱到重新整合型耻辱的变化。 第三部分，刑事和解的表现形式。本部分通过对新西兰家庭群体会议、英 国恢复性会议、美国的刑事调解对话制度、法国刑事调解制度、德国刑事和 解制度等具有代表性的国家的刑事和解制度的具体考察，归纳总结出刑事和解 山东人学颂i j 学位论文 程序的基本特点。 第四部分，刑事和解的利弊分析。刑事和解之所以能在短时间内得到西方 各国的青睐，一方面固然取决于其价值理念的先进性和程序设计的可操作性， 一方面也与其能够实现的多方面功能密切相关，即刑事和解能够充分满足被害 恢复功能、特殊预防功能、一般预防功能以及提高司法效率等功能的实现。当 然刑事和解制度尚存价值瑕疵，但刑事和解制度在司法体系中的积极价值是占 优势地位的，刑事和解是一种与传统刑事司法相比“更好”的制度，这就足以 成为其立足和发展的根基。 第五部分，刑事和解中国化之思考。这是本文论述的最终落脚点。通过对 我国借鉴刑事和解制度的必要性进行分析，认为基于经济全球化的影响，刑罚 轻缓化的发展方向，解决中国社会转型期所面临的犯罪问题以及构建和谐社会 的需要，对刑事和解制度的借鉴是有其必要性的。但是，通过对刑事和解中国 化的本土考量，我们发现，我国长期存在的国家本位价值观、对司法效益价值 的不认同、民众中朴素的报应f 义信仰等法文化的差异，以及重刑主义笼罩下 的制度背景的差异，再加上我国还不具备刑事和解运行的社会基础等等现实状 况，最终决定了刑事和解的中国化应该慎重和缓行。 关键词：刑事和解；恢复正义；被害恢复；罪犯复归 2 山东大学硕i j 学位论文 o nv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n a b s t r a c t h o wt or e a l i z et h ei d e a li n t e n t i o no fb o t hv i c t i mr e s t o r a t i o na n d c r i m i n a lr e c o v e r yh a sb e c o m eat h e m eo fc u r r e n tc r i m i n a lj u s t i c er e f o r m b e c a u s eo fs om a n yd i s a d v a n t a g e so ft h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c e s y s t e m ， ad i f f e r e n t p a r a d i g m w h i c hi sc a l l e dv i c t i m o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o nf o ru n d e r s t a n d i n ga n dr e s p o n d i n gt oi s s u e so fc r i m ea n d j u s t i c eh a sd e v e l o p e di nw e s tc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ei st r y i n gt of i n d o u ti t ss p e c i a ls y s t e mc o n n o t a t i o na n da n a l y z eb o t hi t sf u n c t i o n sa n d d i s a d v a n t a g e s b a s e do na 1 1o ft h is 。v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n c h i n e s e c h a r a c t e r i z a t i o ni sc o n s i d e r e da n df i n a l l yi t i sc o n c l u d e dt h a t v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o nc h i n e s e c h a r a c t e r i z a t i o ns h o u l db e c a u t i o u sa n ds u s p e n d e d t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s ： p a r to n e ，e m e r g e n c eo fv i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i i i a t i o n b yr e v i e w i n g o ns e t t i n g s ，w ef i n do u tt h a tv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ne m e r g e s f r o mt h ee m p h a s i so nb o t hv i c t i ma n dc r i m i n a l w i t hv i c t i mr e s t o r a t i o n a n dc r i m i n a lr e c o v e r yb e c o m i n gt h ef o c u so fc r i m i n a lj u s t i c er e f o r m ， v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ne m e r g e d p a r tt w o ，v a l u eo fv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n i ti st h eh a s i c d i f f e r e n c eb e t w e e nv i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o na n dt h et r a d i t i o n a l c r i m i n a lj u s t i c es y s t e m ，s oi ti st h ec o r eo ft h i sa r t i c l e c o m p a r e d t ot r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c es y s t e m ，v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n b a s e so nv a l u e ss u c ha se f f i c i e n c ya n dr e s t o r a t i r ej u s t i c e i tn ol o n g e r p u t se m p h a s i so np u n i s b m e n tb u to nr e s t o r a t i o n i tr e f l e c t st h a tc o u n t r y s t a n d a r d ，c o u n t r yj u s t i c ea n ds t i g m a t i cs h a m i n gh a v eb e e ni n s t e a db y i n d i v i d u a ls t a n d a r d ，c o m m u n i t yj u s t i c ea n dr e i n t e g r a t i v es h a m i n gf r o m r e t r i b u t i v ej u s t i c et or e s t o r a t i v ej u s t i c e p a r tt h r e e ，f o r mo f v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n t h i sp a r t 3 一 生! ：兰! 翌! ：兰坚丝兰 s u m m a r iz e sc h a r a c t e r so fv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o c e s st h o u g h r e v i e w i n gt h er e p r e s e n t a t i v es y s t e ms u c ha sf a m i l yg r o u pc o n f e r e n c i n g i nn e wz e a l a n d ，r e s t o r a t i v ec o n f e r e n c i n gi ne n g l a n d ，v i c t i m o f f e n d e r m e d i a t i o n d i a l o g u ei na m e r i c a ，v i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o ni nf r a n c e ， v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ni ng e r m a n y p a r t f o u r ， a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fv i c t i m o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o n v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o nc a nr e a l i z e m a n y s p e c i a lf u n c t i o n s ，s u c ha sv i c t i mr e s t o r a t i o n ，s p e c i a lp r e v e n t i o n ， g e n e r a lp r e v e n t i o na n di m p r o v e m e n to fj u s ti c ee f f i c i e n c y t h o u g ht h e r e a r es o m ed i s a d v a n t a g e so fv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ，i t sp o s i t i v e v a l u ei ss t i l lp r e p o n d e r a n t c o m p a r e dt ot h et r a d i t i o n a lj u s t i c es y s t e m ， v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ni sa “b e t t e r ”o n e w h i c hi se n o u g ht o s u p p o r ti t se x i s ta n dd e v e l o p m e n t p a r t f i v e ，t h i n k i n g o n v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n c h i n e s e c h a r a c t e r i z a t i o n c o n s i d e r i n g t h ei n f l u e n c eo fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n ，t h et r e n do fv e n i a lp e n a l t ys i m p l y ，t h ec r i m i n a lp r o b l e m d u r i n gt h ep e r i o do f s o c i a lt r a n s f o r m a t i o na n dt h er e q u i r e m e n to f b u il d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y ，w et h i n kt h a ti t sn e c e s s a r yt ou s ef o r r e f e r e n c eo fv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i i i a t i o n b u ti t i sd e t e r m i n e db y o u rc o u n t r y sl e g a lc u l t u r e ，l e g a lc o n c e p ta n dl e g a lc i r c u m s t a n c et h a t v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o nc h i n e s e c h a r a c t e r i z a t i o i ls h o u l d b e c a u ti o u sa n ds u s p e n d e d e e yw o r d s ：v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e ： v i c t i mr e s t o r a t i o n ：c r i m i n a lr e c o v e r y 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：二氆通 日 期：扭2 z ，皂立 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学直论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：鳆导师签名：鼍 ! 墨岔日期：尘巫兰! z 至 山东人学倾 学位论文 刖舌 刑事诉讼模式应时代潮流而动，是动态的、发展的，各国在寻求适合于自 己、适合于历史发展需要的刑事诉讼制度道路上，从未停歇过。刑事诉讼制度 发展到今天，已被注入了越来越多的人文关怀、人权保护色彩，然而，被害人 的地位却始终没有得到应有的关注，犯罪率依然居高不下。人们不禁要反思， 如何在刑事司法制度内实现既保护被害人利益，又能使犯罪人复归社会的理想 目的? 在这样的背景下，刑事和解应运而生。所谓的刑事和解，是指在犯罪发 生后，经由调停人( 通常是一名社会自愿人员) 的帮助，使被害人和加害人直 接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人破坏的社会关系，弥补被 害人受到的伤害，以及恢复被害人与加害人之间的和睦关系，并使加害人改过 自新、复归社会。在短短二、三十年时间里，刑事和解已发展成为一股国际潮 流。就正处于社会转型期的我国而言，在面临着犯罪控制模式由传统模式向现 代模式转换的背景下，如何搞好新旧犯罪模式的“破”与“立”，刑事和解理 论值得我们思考和借鉴。 文献综述： 在国外，自2 0 世纪八十年代初期以来，以被害人和刑事被告人直面会商 的刑事和解程序就一直是西方犯罪学界研究的重点主题，并且不断的引起理论 研究者们的注意。西方犯罪学家对刑事和解进行了多方面的研究，既有关于刑 事和解程序心理治疗效果的心理学研究，也有关于刑事和解满意度、赔偿率、 再犯率等方面的实证研究，还有关于刑事和解理论基础的理论研究等等。通过 这些研究成果，进一步论证了刑事和解的存在价值和推广意义。但是，刑事和 解作为一项年轻的司法制度，目前的很多实证研究因为调查的样本数量过少， 可利用的信息有限，而使得研究的结论缺乏普适性。 在中国，学者们对于刑事和解制度的研究是近两年来的事，可以说是一个 比较新的研究课题，但学界却对刑事和解制度产生了浓厚的兴趣。目前，学者 们对刑事和解的研究大多侧重于某个方面，从不同的角度对刑事和解制度进行 分析解构，有侧重理论基础者，有侧重价值构造者，还有侧重未成年人犯罪刑 山东人学帧1 学位论文 事和解制度的构建昔，但鲜有对刑事和解制度进行比较全面系统的论述者。另 外，以刑事和解为议题的讨论会日益增多。理论研究促进了司法实务对刑事和 解制度的重视，如北京市朝阳区人民法院在全国率先引入西方刑事和解经验， 将庭外和解制度应用于刑事案件领域，反过来，实践的检验必将促进理论研究 的深入并将提高理论研究的科学性。 2 山东人学硕i 学位论文 刑事和解的兴起 通常认为刑事和解始于2 0 世纪7 0 年代。1 9 7 4 年加拿大安大略省基陈纳 市( k i t c h e n e r ) 的两个年轻人实施了一系列破坏行为，共损坏了2 2 个被害人 的财产。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与被害人逐 个会见，从被害人陈述中使他们认识到自己的行为给被害人造成的损害和痛 苦，从而不但承认了被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金以赔偿被害 人的损失。这种被害人犯罪人的和解程序被视为恢复性司法的起源。由于 其出人意料地产生了良好的司法效果，受此鼓舞，运用此类调解解决的案件日 益增多。 到2 0 世纪9 0 年代，刑事和解在西欧国家，北美的加拿大和美国，拉丁美 洲的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十 个国家得到不同程度的发展和应用。欧洲共出现了5 0 0 多个恢复性司法计划， 北美3 0 0 多个，世界范围内的恢复性司法则达1 0 0 0 多个。国其中，德国的步伐 迈得最快，德国1 9 9 0 年少年法和1 9 9 4 年的刑法对行为人和被害人和解制度分 别做出了明文规定。其他国家在其刑事诉讼法和刑法中也都有相关规定。2 0 0 2 年4 月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第1 1 届会议在维也纳举行，会议 通过了关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则的决议草案，并 鼓励各会员国在制定和实旌恢复性司法程序时利用该项决议。至此，恢复性司 法( 刑事和解) 作为一项新的刑事司法模式在国际上得到了普遍的认可，并已 经成为当今世界的一种潮流 。 同对其他制度的了解和评价一样，对刑事和解制度的评价，也应该置之于 相应的社会背景中进行。就像人们想要再清为何同样是以弹劾式诉讼为起点的 欧洲大陆和英国，后来却出现前者被纠问式所取代，而后者却逐渐演化为当代 对抗式的原因，就必须回归到中世纪的欧洲大陆一样，要论证刑事和解的历史 正当性，对其社会背景的考察将不可或缺。刑事和解的兴起绝非偶然，而是缘 。刘仁文恢复性司法： 来自异国的刑事司法新动向i i e b o l i h t t p ：w w w i o l a w o r g c n s h o w n e w s a s p ? i d = 3 3 7 7 2 0 0 3 1 1 8 。刘东根两极化一一我国刑事政策的选择【jj 中国刑事法杂志，2 0 0 2 ，( 6 ) ：1 0 。虽向华刑事和解：体现和谐社会理念【n 】榆察1 i 撤2 0 0 5 - 1 0 2 1 ( 3 ) 3 山东入学坝l 学位论史 于人们对犯罪所引发的各种需求的关注和对主流刑事司法的反思。 ( 一) 对被害人利益的关注 西方传统的刑事司法制度以犯罪人为本位，在刑事程序中强调对犯罪人的 权利保障，与此相反，对被害人的保护长期受到忽视，被害人成为被刑事司法 制度遗忘的人。一方面，除了少数轻微的案件在一些国家还允许被害人自诉之 外，国家取代被害人对犯罪人实施起诉和惩罚，被害人不再是诉讼的直接当事 人，其作用仅限于参与公诉人一方的控诉或相当于控方证人，被害人在刑事诉 讼中的地位被边缘化了。另一方面，根据现代刑罚理论，犯罪被视为对国家的 侵害，国家的利益是最重要的，被害人遭受的痛苦成了第二位的，赔偿在刑事 诉讼中居于次要地位，再加上受犯罪人赔偿能力的影响，被害人的物质损失往 往难以得到积极的、完全的赔偿，精神损失更无从谈起，被害人的需要无法得 到满足。正如学者所吉“在最好的情形下，被害人在犯罪问题中是被遗忘的角 色。在最糟的情况下，他们可能还会再次受害。第一次为犯罪所害，第二次为 过分热衷于满足刑事程式要求而不是被害人需要的刑事司法人员或机构所害， 刑事司法系统经常为了满足既定的程序要求而再次从心理上对被害人造成损 害。”。对被害人的保护日益引起人们的关注，尤其是二战中，数百力的犹太人 惨遭德国纳粹杀害的事实引发了社会各界对犯罪被害人的重视。 这一状况最终在二十世纪中叶由于犯罪学家的努力而发生了巨大的变化。 德国犯罪学家汉颠冯亨蒂希于1 9 4 1 年在其发表的论作案者与受害者之问的 相互影响一文中率先提出被害人在犯罪学研究中的地位，他认为“被害人在 犯罪与预防犯罪的过程中，不再是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不 能只强调犯罪人的人权，而且要充分地肯定和峰决保护被害人的人权。” 冯亨蒂希随后出版了犯罪人与被害人一书，由此掀起了国际范围内被害 人学研究的浪潮。到了六七十年代，西方国家的被害人学蓬勃发展，出现了“被 害者导向”的刑事政策思潮。日本学者大谷实认为“保护被害人的刑事政策上 的意义在于，维持、确保国民对刑事司法在内的法秩序的信赖，由此而对预防 。n d 型k ! ! 墅g c r i m ev i c t i m s ：a ni n t r o d u c t i o ni ov i c t i m o l o g y ( 5 ) 【m 1 w a d s w o r t hp u b c o 2 0 0 3i 一2 。【德 汉斯约阿希德施奈德国吼：范围内的铍害人【m 1 许章润等详北京：中周人民人学i 版礼，1 9 9 21 ，4 19 4 山东大学硕l ，学位论文 犯罪和维持社会秩序做出贡献：相对于被害人保护的本体目标，推进犯罪人重 返没有敌意的社会只是它的附属效果。”德国犯罪学家施奈德提出“出于保 护被害人的目的，刑事司法机构的任务是平息犯罪人和被害人之间的怨恨，确 认和发展社会生活的准则和价值。但是，直至今同，依据犯罪行为和犯罪制定 的刑法和刑事诉讼法都没有能出色地完成上述任务。”如何保护被害人的权 利成为被害人学的主要内容，1 9 5 7 年英国的法改革者m a r g e r yf r y 感到在刑事 诉讼中不应无视被害人，因此提出应赔偿被害人，并着力于犯罪人与被害人的 和解。自此，“赔偿”和“犯罪人与被害人的和解”就成为被害人学的重要概 念。被害人学的兴起和发展为刑事和解的兴起提供了理论推动力。 ( 二) 对犯罪人复归社会的关注 无论是早已存在的监禁刑，还是改进后的矫正刑，都将监狱作为改造犯罪 的主要场所，人们期望通过对罪犯自由的剥夺使其感受到痛苦和耻辱，进而达 到改造罪犯的目的，然而，监狱行刑的效果却与此背道而驰。有关统计显示， 罪犯监禁释放后的再犯比例一般在6 6 至6 8 之间。原因是多方面的：罪犯 在监狱中很容易受到“交叉感染”，从而使其在出狱后更容易再次犯罪；监狱 的封闭性使罪犯长期远离正常的社会环境、人际关系，当其返回社会时，往往 难以适应；监禁刑亦会产生“标签效应”，这就导致两方面的负面效果，一是 罪犯的自暴自弃，一是社会其他人员对罪犯的有意疏远和鄙夷，而这些都是使 刑满释放者再次走上犯罪道路的重要影响因素。监狱行刑导致的直接后果是监 狱人满为患，如在美国，到了1 9 8 4 年，州一级监狱所关押的人数超过了关押 能力的1 0 左右，而联邦一级监狱更是达到2 4 之多。 超负荷羁押犯罪的监 狱不仅不能起到改造罪犯的作用，反而使得在此种环境下被监禁者越来越烦 躁、更易于使用暴力手段，也会导致严重的违反人权现象的出现。 到了2 0 世纪7 0 年代，监狱行刑政策遭到了学者的强烈批判，他们认为， 犯罪人最终是要复归社会的，所以改造的重点不应放在理想化的监狱模式的构 o f h 】大谷实黎宏译犯罪被害人及其赔偿i 】中国刑事法杂志，2 0 0 0 ，( 2 ) ：1 2 1 o 马静华，刑事和解论纲【e b o l 】h t l d ：w w w x s l x c o m ，2 0 0 2 1 1 - 1 2 翠刘凌梅两方国家删事和解理论与实践介评现代法学，2 0 0 1 ，2 3 ( 1 ) ：1 5 2 o “恢复性t d 法”与“刑事和解” e b o l l 照! 卫； 堂堂型：! g ! n 垃：g q ! ：n 也i 2 q q 查：l ! 地壁g q 旦! i ! 璺璺里垒21 ：塾! 啦，2 0 0 6 - 1 2 1 。马静华刑事和解论纲【e b o l 】丛! 卫；型型型5 ! ：璺坦，2 0 0 2 1 1 - 1 2 5 山东人学坝i j 学位论文 建七，而是应该尽量不让犯人入狱，使其在社会上改造，即回到那个曾经被他 伤害过的社会，通过犯罪人、被害人、社会等多方面的努力重建犯罪人复归社 会之路。这与刑事和解的程序设计和价值理念不谋而合。 ( 三) 司法资源的严重浪费 一方面，刑事程序的成本高昂、诉讼周期很长。对抗性纠纷解决程序，具 有复杂的和令人迷惑的大量庭前行为、调查，看起来似乎是无止境的持续和拖 延，耗尽了那些祈望正义的人的金钱、情感、体力和精神资源。 另一方面，监狱行刑是一种使坏人变得更坏的昂贵方式。比如在新西兰， 看管一个需要采取最大安全措施的犯人国家每年要花$ 7 0 ，0 0 0 ，即使对于需要 采取最小安全措施的犯人每年也要花$ 2 4 ，0 0 $ 3 5 ，0 0 0 ，这相当于每周每个犯 人要花$ 1 5 0 0 ，也就是大约一天$ 2 0 0 。同样在美国，自1 9 8 0 年到1 9 9 6 年花费在 监狱上的成本从每年7 0 亿美元增加到了3 8 0 亿美元，增加了4 4 3 倍，从1 9 9 2 年开始，有四个州花在监狱上的费用每年超过1 0 亿，有些州在监禁方面的预 算已超过教育经费的预算。回刑事和解贯彻行刑社会化的犯罪改造思想，为节 约和有效利用司法资源提供了一条可行之路，这是刑事和解兴起的直接原因。 由此，一方面是因于对传统刑事司法程序的反思而使被害人保护和犯罪人 复归成为刑事司法制度改革的焦点，一方面是基于对监狱行刑失败的反思而使 人们转向行刑社会化。而刑事和解的核心价值理念就在于寻求被害人保护和犯 罪入复归的平衡之路，诉诸“社区”的罪犯改造方式也体现了行刑社会化的改 造理念，刑事和解的兴起和发展成为历史的必然。 。房仪陶从复仇到和解一一论饮复性叫法中的铍害人【e b o l h i 【d ：w w w lc h i n a l a w i n f o c o m i n d e x a s p ，2 0 0 5 - 1 8 6 山东大学颂f 学位论文 二刑事和解的价值理念 如上所述，刑事和解是在对传统刑事司法制度反思的基础上兴起的，但是， 刑事和解与传统刑事司法并不是对立的两极，对被害人应该得到赔偿、加害人 应该为自己的犯罪行为付出代价等方面，二者的认识是一致的，它们具有共同 的目标，即通过互惠和均衡分担责任来维护平衡。所不同的是它们对如何承担 责任和恢复平衡方面具有不同的价值理念和具体方法。因此，刑事和解的价 值理念和具体程序特点就成了分析考察的重点所在。刑事和解制度内含了许多 不同于传统刑事司法制度的价值理念，主要表现在效益价值和恢复i f 义两个方 面。 ( 一) 效益价值 传统司法制度及其程序设计虽然要兼顾正义与公平、效益与效率等多重价 值的实现，然而，其最终追求的价值理念，往往是正义、权利的实现以及权力 的合理行使。因此，国家不仅要为社会主体提供纠纷解决的渠道，而且要以程 序正义来平衡实体正义和效率之间的关系。这种不计成本的司法救济制度设计 最终在2 0 世纪后半期遭遇了困境。诉讼量的激增、诉讼程序的复杂和烦琐以 及由此导致的诉讼迟延、诉讼费用的高昂等等问题日益凸现，成为西方各国亟 需解决的诉讼压力。“迟到的正义即为非正义”，人们开始担心司法的权威是否 会因此丧失殆尽。 与传统刑事司法制度强调程序正义不同的是，刑事和解运用法经济学的成 本效益分析理论，以效益最大化作为自己的价值理念。效益最大化理论主 张：个人权利并不是绝对的和无价的，相对于社会的整体利益和为追求这一权 利所付出的资源与社会成本而言，其价值可以做出衡量和舍弃；个人的权利可 以由其主体根据利益的综合权衡放弃、交换和交易，在纠纷解决过程中，成本 的计算与权利的主张同样重要，而根据效益原则放弃权利、做出妥协，较之坚 持无效益的权利主张可能更合乎理性：社会和国家在司法救济上的投入不应是 。驮小华恢复性理论初探 a 狱小华、李志刚刑事司法前沿问题一一恢复性司法研究 c 北京：群众版l 2 0 0 5 1 2 一1 3 7 山东人学坝 ：学位论文 无限的，而应根据成本效益原则设计或改革诉讼程序，建立和发展代替性 纠纷解决方式，即使这些方式在某些方面不尽符合程序j 下义的标准。o 相对于 冗长而繁琐的传统刑事诉讼程序，成本相对较低、程序相对简单、耗时相对较 少而又有利于纠纷解决的诉讼模式就成为实现有限司法资源效益最大化的最 佳途径。 在司法资源相对稀缺的当今社会，成本效益分析的思维方式不仅成为 整个社会在进行司法和社会资源配置时必须考虑的价值取向，而且成为当事人 个人选择纠纷解决方式时应该遵循的基本理性。它以当事人个人是理性人为前 提，认为每个当事人在选择纠纷解决方式时都会进行成本效益的计算，因 而倾向于选择预期收益超过成本预算的纠纷解决方式。 国家认可和推行刑事和解制度，是出于对效益价值的追求，因为刑事和解 制度一般仅适用于未成年人犯罪案件和轻微刑事案件，而这些案件是各国相对 多发、频发的案件，但其处理过程并不会因为案件的轻微而可以简略。运用刑 事和解制度将这部分案件从刑事司法体系中分流出去，既可以使这部分案件得 到及时的处理，又可以节约大量的司法资源以更好地处理更为严重的犯罪，从 而实现司法资源效益最大化配置。民众愿意接受和参与刑事和解程序，直接的 原因也是出于对效益价值的追求。因为对当事人而言，相对于冗长、烦琐、命 运不定的刑事诉讼过程，刑事和解程序比较简单、时耗较短、花费较少，而且 通过刑事和解更易得到心灵修复和赔偿协议的履行。在市场经济背景下，当事 人一般都会进行成本效益考量，因而当然会选择刑事和解这种成本较低、 效益较高的案件处理方式。 ( 二) 恢复正义 在西方传统刑事司法制度中，惩罚就是正义。以眼还眼，犯罪服刑。服了 刑，就表示向社会偿还了债务，因而f 义得到实现。j 下因为制度以这种方式定 义正义，被害人通常寻求对犯罪人进行最严厉的惩罚。制度告诉他们这样将能 实现正义，但是当他们获得追求的东西后，往往会感到空虚，因为惩罚并没有 解决被害人的其它重要需要它不能恢复他们的损失、回答他们的问题、减 轻他们的恐惧、帮助他们理解命运或抚平创伤。传统的刑事司法制度以报应正 7 。范愉非诉讼：幼解决机制研究l m 】，北京：中国人民大学m 版 ，2 0 0 0 3 4 0 8 山东大学硕f 学位论文 义为价值追求，它通常被设计为回答这样的问题，“违反了何种法律，谁违反 的，违反法律的人应该受到何种惩罚? ”但集中于获得此类问题的答案并未在 社会中产生令人满意的结果。 恢复正义提供了一个理解、回应犯罪和受害的根本不同的理念构架。恢复 正义的特征表现在三个方面，其一，它强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府 权威的侵犯，更是对被害人、社区和社会关系的侵犯；其二，恢复正义强调刑 事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；其三，恢复正义反对政府在对犯罪行 为的社会反应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。与报应性 司法制度不同的是，恢复正义回答的是“谁受到了伤害，他们遭受了何种损失， 我们怎样才能使其恢复? ”恢复性正义认识到，我们必须关注受到伤害的个 体被害入和社区，才能复原犯罪产生的影响。另外，我们必须给犯罪人提供向 被害人认识错误并承担责任的机会，仅仅接受惩罚是一种被动的行为，不利于 社会关系的修复。恢复正义理论方面的开山鼻祖霍华德泽尔( h o w a r dz e h r ) 对此曾有精辟的论断，他指出：与其将司法限定为报应，不如让我们把司法界 定为恢复。如果犯罪是一种伤害，那么司法就应修复伤害和促进康复。 旧的报应正义和新的恢复正义之间的区别是由z e h r ( 1 9 9 0 ) 发展而成的。报 应正义强调惩罚，而恢复正义强调有责、复原和终结。其具体的区别如表一所 示：o 表一：报应正义与恢复正义的区别： l报应正义 浔巳罪被定义为侵犯国 | 关注责罚的确定、过 l ( 她他有没有做? ) 家的行为 错和过去的行为 雨忑磊磊赢磊 l 臣蒜磊磊磊磊磊 恢复正义 且 勰罪被定义为个人侵犯个人的行为 哭注问题的解决、责任、义务以及将来( 应 胲做什么? ) 对话和协商 赔偿作为恢复双方关系的一种手段，把 。房保国从复仇到和解一一论恢复性司法中的被害人 e i b o l h t t p ：w w w l c h i n a l a w i n f o c o r n i n d e x a s p 2 0 0 5 1 - 8 。吴宗宪恢复性司法述评【j 】江苏公安专科学技学报，2 0 0 2 ，1 6 ( 3 ) ；r 6 7 9 山东人学坝l 学位论文 和解和恢复作为目标 。 + 口一“ 。 一、v 一一一“一 用目的和程序来定义“正义”：强调正义被定义为正常的关系；由结果来判断 公正原则尾否正义 模糊、淡化犯罪的人际冲突性质；把， 把犯罪看成是人际冲突；承认冲突的价值 虿巳罪看成是个人与国家之间的冲突l ? 一” 1 。 用一种社会性伤害代替另一种社会； l 着眼于社会性伤害的修复 性伤害l 在问题和问题解决过程中承认被害人和 诉讼是国家针对犯罪人的，被害人被 忽视，犯罪人是被动的i 犯罪人的作用，承认被害人的权利和需 要，鼓励犯罪人承担责任 把犯罪人的有责任性看成是对犯罪行为 身巳罪人的责任被定义为应受惩罚性恬果的理解，帮助犯罪人认识到怎样做是 汪确的 。 ”。、一、 一、一一一一一 用纯粹的法律术语定义犯罪，回避道从道德、社会、经济和政治各个方面理解 德、社会、经济和政治维度l 犯罪 ”一。 。_ 。”1 。1 。一”1 1 ? 1 抽象地认为犯罪人欠了国家和社会 承认犯罪人欠了被害人的“债” 的“债” t+。 ”? 一 。1 f一一 l 回应着眼于犯罪人的行为所造成的损害 回应着眼于犯罪人过去的行为 后果 ，“。1 一一 “。 “v * _ _ _ “ 一“_ _ 犯罪污名无法消除犯罪污名可通过恢复性活动消除 一1 ”一“ 、m 。1 不鼓励忏悔和宽恕i 鼓励悔改和宽恕 i “一一 依赖专业代理人员当事人各方的直接参与 o 上表提供给我们的信息表明，从报应正义到恢复正义，体现在三个方面价 一 一 者 一 一 进 一 一 促 | | 的 | | 程 | | 过 | 复 恢为 性 。 作 互 l | 被 一相 区 | | 励 ；j溉i段! 代来 家 | | 观 国 一值 由 价 的 一的 象 一性 一抽 | | 叭 磊 磊 一化 | | 、 缘 的 一边 性 位 争地区一竞区社励 社表 鼓 山东人学颇学位论文 值理念的变化：即从国家本位到个人本位、从国家司法到社区司法、从烙印型 耻辱到重新整合性耻辱。 1 、从国家本位到个人本位 在立基于报应正义理念基础之上的刑罚以及实现刑罚的传统刑事司法制 度内，犯罪被视为对国家统治秩序的危害，国家利益与公民个人的利益被认为 是一致的，与此相应，国家垄断了对犯罪的追诉权和制裁权，取代被害人成为 刑事诉讼的当事人，以致被害人的权利得不到救济和实现。恢复性正义以被害 人、犯罪人和他们所在的社区为价值主体，个人本位、社会本位而非国家本位 是恢复正义的价值取向。在刑事和解制度框架内，犯罪固然侵害了国家和社会 的利益，但在绝大多数场合，犯罪直接侵犯的是被害人的利益，而这种利益是 相对独立于国家和社会利益的。犯罪行为不仅仅是对社会整体和政府权威的挑 衅，更是对被害入和社区的侵害。因此，刑事和解模式将国家个人( 犯罪 人) 的线型分析视角调整为以社会为顶点，以被害人和加害人为两底端的三角 分析视角，从而将被害人纳入到刑事案件利害关系人的范围之内，强调被害人 在刑事诉讼中的能动作用，以被害叙说为刑事和解程序的主线，以被害恢复作 为刑事和解程序的最主要目标。 2 、从国家司法到社区司法 国家司法立基于报应正义基础之上，是由国家垄断对刑事案件的追诉权和 处分权的司法，国家司法不仅使被害人地位边缘化，也使受犯罪影响的社区被 忽视。恢复正义质疑国家垄断权的合法性，认为犯罪主要是对个人的侵犯和对 社区安宁的威胁，因为犯罪一旦发生，就会增加犯罪人与其他社区成员之间的 紧张和对立。因此，犯罪人、被害人的家庭成员以及受到犯罪影响的社区成员， 都有权利参加到对犯罪的处理过程，并有权表达自己的主张和参与形成最终的 决定。恢复正义认为，社区能够并且应该在被害恢复和犯罪人复归社会方面发 挥重要的作用，因为社区司法能够调动犯罪人的家人、亲朋及其周围的人，来 积极的帮助犯罪人改变导致其犯罪的错误观念，从而防止再犯；社区司法还能 够调动社会自治的力量，使犯罪一旦发生，由社区权威人士和志愿者组成的组 山东人学颂j 学位论文 织和人员能够及时地做出反应，犯罪问题及时作出处理并能及时发现犯罪所暴 露的各种问题，从而加以有效治理和改正，进而净化社会环境，从根本上减少 犯罪的发生。恢复j 下义理念峰信社会自治的伟大力量，认为只要社区中的每一 个人都为处理犯罪问题尽一份力，所有人的合力中就蕴含着巨大的能量，国家 机关的力量总是有限的，而社区成员的力量则是无限的。 3 、从烙印型耻辱到重新整合型耻辱 没有耻辱感的犯罪人肯定不能从犯罪中认识到自己的错误，因此，只有激 发犯罪入的耻辱感，才能有效的防止其再犯。烙印型耻辱是报应正义的核心要 素，它追求的是通过肉体折磨或人身自由限制( 如监禁) ，将污名烙在犯罪人 身上，从而使犯罪人与普通社区成员相区别，事实证明，这种耻辱刑只能割裂 犯罪人与社区的道德联系，使犯罪人很难复归社会。恢复正义主张重新整合型 耻辱理念，即在谴责犯罪的同时保持着对犯罪人的尊重，荠包含着“只要你改 正错误就会被社会接纳”的信息，因而可以加强犯罪人与社区的道德联系，并 有利于降低再犯率。重新整合型耻辱有四个特征：一是在保持着对犯罪人的 尊重的同时谴责错误的行为本身，并且，和谴责相伴随的是对犯罪人的支持、 关心和帮助；二是通过一定的仪式使行为人感受到社区对他的行为的态度和评 价，并且，这种仪式越郑重，参加者越多，犯罪人感到的道德压力越大，来自 犯罪人熟悉和信任的人的谴责越多，犯罪人越容易产生羞耻感；三是在谴责的 同时包含着鼓励和接纳，支持行为人改f 错误，作一个积极的成员融入社区； 四是避免给行为人贴上恶人的标签，不将行为人类型化为社区的破坏者，而是 承认每一个人身上都蕴含着积极的价值，都可以对社区、对他人有所贡献。 人 一旦没有了尊严，也就无所谓羞耻，如果罪犯人格、尊严得不到尊重，也就不