（经济法学专业论文）论我国反垄断法合理实施机制的构建.pdf

摘要 反垄断法实施机制，是指反垄断法在一国得以贯彻或者一国相关国家机关实际用以落 实反垄断法的、具备较强操作性的一系列制度 研究反垄断法的合理实施机制问题，首先应该从理论角度明确界定反垄断法实施机制 的合理标准这种标准的实质，就是一种语境、一种研究问题的角度、一种探讨的前提 这种标准与我国的反垄断法律规范的宗旨应该是一致的，应该符合一部合理的反垄断法典 的根本宗旨在我国，这种标准应该至少包括两个方面：市场的有效竞争和我国的实际国 情。 研究反垄断法实施机制问题的核心，在于反垄断执法体系我国的反垄断执法体系应 该包括双层的反垄断执法机构体系和与之配套的反垄断调查程序这其中，反垄断执法机 构体系可谓核心的核心，其是反垄断执法体系的实体内容，而反垄断调查程序则是反垄断 执法的程序性规定二者互相影响、互相配合，构成我国反垄断法实施机制中的执法体系 研究反垄断法实施机制问题，还要解决一系列相关的辅助问题，这些问题主要包括反 垄断法的司法救济和反垄断法的责任制度这两个部分虽然不是反垄断法实施机制的主 干，但对于反垄断法律制度乃至我国整体法律制度的合理性构建而言，其都是意义重大的 两个部分在反垄断法司法救济方面，主要问题集中在与反垄断法实施密切相关的行政诉 讼制度和民事诉讼制度上，尤其是民事公诉制度的确定与构建在反垄断法责任制度方面 的主要问题在于，确定反垄断法实施过程中责任制度的重要性和其问应该采用的责任形式 等问题 总体而言，研究反垄断法实施机制所涉及的问题非常庞杂，囊括社会、经济、政治和 法律等诸多方面，且很多问题比较敏感从经济法学角度对其加以探讨和研究，着重从法 律价值、法律制度构建和法律制度配合的角度，突出对适用于我国实际国情问题的探讨与 挖掘。 关键词：反垄断法实施机制执法 a b s t r a c t a n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e r n e n tm e c h a n i s m s i sa na n t i - m o n o p o l yl a wi nac o u n t r yo ra c o u n t r yt oi m p l e m e n tt h er e l e v a n ts t a t eo r g a n st ot h ea c t u a li m p l e m e n t a t i o no ft h ea n t i - m o n o p o l y l a w w i t has e r i e so fh i g h l yw o r k a b l es y s t e m a n t i - m o n o p o l yl a wo nt h er a t i o n a li m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s m ，t h ef i r s tf r o mt h et h e o r e t i c a l p o i n to f v i e ws h o u l db ec l e a r l yd e f i n e dm e c h a n i s mf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea n t i - m o n o p o l y l a wa n dr e a s o n a b l es t a n d a r d s t h eo s s e n c , eo fs u c hs t a n d a r d s ，i sak i n do fc o n t e x t ，as t u d yo ft h e p o i n to fv i e w ，t h ep r e m i s eo fas t u d y s u c hs t a n d a r d sa n dc h i n a sa n t i - m o n o p o l yl a wr e g u l a t i n g t h ep u r p o s eo fl a ws h o u l db ec o n s i s t e n t , s h o u l db ec o n s i s t e n tw i t har e a s o n a b l ea n t i - m o n o p o l y l a wc o d e sf u n d a m e n t a lp u r p o s e i nc h i n a , s u c hs t a n d a r d ss h o u l di n c l u d ea tl e a s tt w oa r e a s ： e f f e c t i v ec o m p e t i t i o ni nt h em a r k e ta n dc h i n a sa c t u a lc o n d i t i o n s r e s e a r c ho na n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n tm e c h a n i s m st h ec o r eo ft h ep r o b l e mi st h a t a n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ts y s t e m c l l i n a sa n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ts y s t e ms h o u l d i n c l u d eat w o - t i e rs y s t e mo fa n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e sa n di t sa c c o m p a n y i n g a n t i t r u s t i n v e s t i g a t i o n a m o n gt h e s e , a n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e si nt h ec o r e s y s t e mi st h ec o r eo fi t sa n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ts y s t e mi st h ee n t i t y , w h i l ea n t i - t r u s t i n v e s t i g a t i o ni st h ea n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n tp r o c e d u r a lr e q u i r e m e n t s t h e ya f f e c to n e a n o t h e r , c o m p l e m e n te a c ho t h e r , am e c h a n i s mf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no fc h i n a sa n t i m o n o p o l y l a wi nt h el a we n f o r c e m e n ts y s t e m o nt h ei m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mo ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w b u ta l s os o l v eas e r i e so f r e l a t e da n c i l l a r yi s s u e s ，w h i c hi n c l u d ea n t i - m o n o p o l yl a wa n da n t i m o n o p o l yl a wo fi u d i c i a l r e l i e fr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m 1 1 1 ct w oa l en o tp a r to ft h eb a c k b o n eo ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w e n f o r e e m e n tm e c h a n i s m s b u tt h ea n t i m o n o p o l yl a wa n dt h el e g a ls y s t e mo fc h i n a so v e r a l l l e g a ls y s t e mi sr e a s o n a b l ei nt e r m so fc o n s t r u c t i o n , a r eo fg r e a ts i g n i f i c a n c et ot h et w op a r t s j u d i c i a lr e l i e fi nt h ea n t i m o n o p o l yl a w t h em a i np r o b l e mw i t ht h ef o c u so na n t i - m o n o p o l yl a w i sc l o s e l yr e l a t e dt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v es y s t e ma n de i v i l l i t i g a t i o ns y s t e m p a r t i c u l a r l yt h ec i v i li n d i c t m e n to ft h es y s t e mi d e n t i f i e da n dc o n s t r u c t i o n t h er e s p o n s i b i l i t y s y s t e mo fa n t i - m o n o p o l yl a wi nt h em a i np r o b l e m si st h a ta n t i t r u s tl a w sd e t e r m i n et h ec o u r s eo f i m p l e m e n t i n gt h er e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo ft h ei m p o r t a n c ea n ds h o u l db eu s e dd u r i n gt h ef o r mo f l i a b i l i t y , a n do t h e ri s s u e s o v e r a l l t h ei m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mo fa n t i - m o n o p o l yl a wo nt h ei s s u e si n v o l v e di s v e r yc u m b e r s o m e , i n c l u d e ss o c i a l ，e c o n o m i c ，p o l i t i c a la n dl e g a l ，a n ds o ，al o to fp r o b l e m sa n d m o r es e n s i t i v e f r o mt h ee c o n o m i cp o i n to f v i e w o fi t sl a wt oi n v e s t i g a t ea n dr e s e a r c h f o c u s i n g o nl e g a lv a l u e ，l e g a ls y s t e mb u i l d i n ga n dt h el e g a ls y s t e mw i t ht h ep o i n to fv i e w ，t oa p p l yt o h i g h l i g h tc h i n a sa c t u a lc o n d i t i o n sa n dp r o b l e m so fm i n i n g k e yw o r d s ：a n t i - m o n o p o l yl a w ；i m p l e m e n t a t i o ns y s t e m ；l a we n f o r c e m e n t 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得天津财经大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名槲免签字日期：一摩钥日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关谋留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文， 学位论文作者签名：习锣 手无 导师签名：印磊v 签字日期：如扩年多月口e l签字日期：谢年占月咱 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话：乡孑工口乡蹈莎j 7 邮编： 第1 章导论 1 1 本文的写作目的与意义 2 0 0 7 年8 月，历经二十载孕育的中华人民共和国反垄断法( 以下简称反垄断法) 出台，并将于2 0 0 8 年8 月起实施。这既弥补了我国经济法的重要缺失，也开启了人们对 我国反垄断法律制度合理性的探讨。本文力求以业已颁布的反垄断法为基础，立足我国实 际国情，同时借鉴国际已有的先进经验，探讨构建反垄断法合理实施机制的系统问题，努 力为完善我国反垄断立法及其运行机制提出建议。 随着我国改革开放的一步一步成功，我国的市场经济体制已基本建立并日益完善。市 场经济作为一种法治经济，其正常运行、迅速发展离不开法律的调整与规制。从这个角度 讲，国家用以调整市场的经济法律制度的重要性是不言而喻的。经济法作为国家干预或调 整市场经济的重要法律制度，其地位也是显而易见的。而反垄断法作为经济法律制度的核 心，在经济法律体系中，其重要性可谓首屈一指。在我国刚刚颁布反垄断法这种时代 背景下，研究和探讨反垄断法合理性问题，无论在理论上，还是在实践中都是十分必要和 有意义的。 在理论上，经济法是国家干预市场经济的重要法律制度，其中最关键的部分就是反垄 断法律制度。其作为经济法理论与制度的核心，堪称一个现代市场经济国家的“经济宪章一。 一方面，其保护着作为市场经济灵魂的“自由竞争；另一方面，其又要为整个社会留下 获得规模效益的空间。可以说，反垄断法的实施影响着一个国家经济法律制度的体系完整 性、理念合理性以及该国干预市场经济手段的科学性。如此重要的法律机制需要也值得我 们对其合理性进行认真探讨与研究。我国目前只是制定出了这部法律，尚没有真实有效的 机制与之配合，这就需要我么仔细研究能够与这套法律制度紧密配合、积极呼应的现实实 施机制。这些探讨与研究对于我国经济法学乃至我国整个法律制度的发展与完善都有促进 意义。 在实践中，我国有着自己特殊的国情，简单地照抄照搬他国的反垄断法律制度是行不 通的。这需要我们对反垄断法实施机制进行仔细研究，尽力设计出适合我国国情的反垄断 t 法合理运行机制。 1 2 关于反垄断法实施机制的国内外研究概况 1 2 1 国内理论研究概况 ( 1 ) 关于反垄断法宗旨的研究概况 这方面学者的观点基本可以归纳为两类：效率优先、兼顾公平说与公平竞争说，其他 折中者都会有所倾向，一些倾向于效率，另一些则倾向于公平竞争，所以基本可以归入这 两类中的某一类。持效率优先说的学者的主要观点是竞争秩序只是反垄断法的手段而非目 的，是反垄断法用以实现社会经济效率最大化的手段，其往往更加倾向于有效竞争理论： 而持公平竞争说的学者则认为竞争秩序就是反垄断法的生命，是反垄断法的目的，因此无 论企业有怎样的情况，只要符合反垄断法规制的条件就应该被纳入反垄断法规制的范围， 而不应例外，其往往更多地认可结构主义的观点。 这方面的主要学术成果包括：王晓晔的合并企业中的反垄断问题、史际春与邓峰合 著的：经济法的价值和基本原则诌论，曹士兵的 反垄断法研究，王保树的中国市场 经济主要问题，王艳林的垄断，中国立法的确立及其方法等等。 ( 2 ) 关于反垄断法实施机制合理性的研究概况 由于反垄断法孕育时间较长，国内学者对其进行立法研究的成果很多，但围绕反垄断 法合理实施机制展开探讨的文章或著述并不多见，这方面的研究成果一般比较零散，多散 见于学者关于反垄断法立法建议的论述中；而以我国既有的反垄断法为基础进行研究 与探讨的则更少。其主要的学术观点与研究成果主要集中于适用除外制度和反垄断执法机 构的设置两个问题上，可以基本归纳如下i 在反垄断法适用除外制度方面的主要研究成果包括以下几个方面： 在反垄断法适用除外制度存在必要性方面，目前主流观点认为反垄断法适用除外制度 有其存在的必要性。其主要依据包括经济学与法学两方面。 经济学方面，反垄断法适用除外制度的主要依据在于垄断的双重性。一方面，垄断造 成市场竞争的萎缩、死亡，终将导致市场经济的瓦解；另一方面，垄断也会带来规模效益， 这一点对于发展中国家尤其重要，各国在市场经济早期都曾有扶植市场主体“做大、做强 2 的立法例。 法学方面，基于垄断双重性理论，反垄断法的职能也具有双重性。一方面抑制垄断的 消极性，即保护市场竞争，维护市场经济的真实存续；一方面，保护垄断的积极效果，即 对垄断的规模效益、对社会有利之处给予应有的保护。 基于经济与法律不同但紧密相关的两种双重性，反垄断法律制度的确有必要确立呵呵 一国实际国情的适用除外制度。 国内学者对于反垄断法适用除外制度的主要论述包括：丁凤楚、张玉军合著的论合 法垄断，漆多俊教授的经济法基础理论、 中国反垄断立法问题研究，梁桂青的浅 论反垄断法的规制对象。 在反垄断法适用除外制度的对象方面，目前主流观点认为反垄断法适用除外制度的适 用对象至少应满足以下四个要件：一是根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行 为；二是该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害；三是法律规定其不适用 反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其适用反垄断法适用除外的规 定；四是垄断行为因适用除外而取得合法性。其对象具体主要包括特定行业、知识产权领 域、特殊卡特尔领域和对外经济贸易领域。 国内学者对于反垄断法适用除外制度对象的论述主要包括：薛治国等合著的公用企 业垄断模式的非理性成因及立法研究，曹士兵的 反垄断法研究，孔祥俊的反垄断法 原理，中共中央政策研究室、国务院发展研究中心“农业投入一总课题组：农业保护： 现状、依据和政策建议。 在反垄断执法机构设置方面的主要研究成果包括如下几个方面： 在反垄断执法机构设置必要性方面，大部分学者是赞成我国设立专门的反垄断执法机 构的，而新近颁布的反垄断法通过设立“反垄断委员会 肯定了学者们的这一观点。 在反垄断执法机构独立性方面，目前我国学者关于反垄断执法机构独立性的主要观点 大致可以归纳为：第一，反垄断法执法机构设立时，反垄断委员会的组织、成员的任期， 应该由法律明确规定；第二，反垄断执法机构接受垂直领导，只对国务院或者全国人民代 表大会及其常委会负责，不受其他行政机关或长官的干预；第三，反垄断执法机构执行职 务时不受其他行政机关的干扰，采取透明的执法程序，独立裁决；第四，反垄断执法机构 的财政、人事不受地方政府的控制，而由中央统一管理；第五，反垄断执法机构拥有准立 法权、准司法权、准行政权。 这五方面并不是相互对立的关系，很多项目是可以兼容的。根据业已颁布的反垄断 法的规定，即将设立的国务院下设的反垄断委员会及国务院反垄断执法机构基本符合以 上学者们的观点。正因为如此，这些观点在研究反垄断法合理运行机制过程中才更加值得 关注。 这方面的主要学术成果包括：李国海的反垄断法实施机制研究，邱本的我国反 垄断法执行机关的设想，赵震江、李扬合著的我国反垄断立法单若干问题研究，王晓 晔的完善反垄断法，建立自由和公平的市场竞争秩序，伊从宽的竞争政策与经济发 展，李剑的试论我国反垄断法执行机构建立的可行性 在反垄断执法机构与其他产业主管部门关系方面，基于反垄断与产业监管的差异性， 我国学者的主要观点是反垄断执法机构与其他产业主管部门在管辖范围上应该互相协调。 这主要关系到反垄断法适用除外制度所涉及到的主要领域，包括特定的行业，如保险业、 银行业、具有垄断性质的公用事业、农业等；特定的组织和人员，如工会、雇员、自由职 业者等；特定的行为，如中小企业的特定联合行为、出口卡特尔；行使知识产权的行为等。 同时还要兼顾我国的实际国情，尤其是新旧体制转轨过程中出现的特殊问题、反垄断法有 条件的适用除外制度、反垄断法适用除外制度中消费者权益的保护等三个问题。 这方面，我国学者的主要学术成果包括：王先林的借鉴国外有益经验，制定符合我 国需要的反垄断法，许石慧的 反垄断与产业监管的制度范式及选择，常茜奕的 论中 国反垄执法机构的设置，李涛和王先林合著的 论反垄断执法机构的几个问题等。 在反垄断执法机构的具体组织与设置问题方面，我国的学者主要是借鉴国外先进的立 法例，结合我国基本国情进行阐述的。其中主流观点认为：首先，将曾有反不正当竞争法 所调整若干垄断行为并入反垄断执法机构的职能范围，但不必将反不正当竞争法所确 定的反不正当竞争微观市场执法职能并入反垄断执法机构的职责范围；其次，由于我国幅 员辽阔，不宜只设立中央一级反垄断执法机构，而应设立只属于中央管理的省级地方机构， 既满足地域需要，又符合独立性要求；再次，在权限设置方面，反垄断执法机构应具备符 合其职能范围的权限，至少包括规范性文件制定修改权、调查检查权、行政处罚权、审理 权几项权力。根据业已制定的中华人民共和国反垄断法关于反垄断委员会的规定，国 务院相关反垄断机构的职能基本符合这些观点。因此这方面的学术观点对于构建我国反垄 断法合理运行机制的意义也很深远，值得仔细研究探讨。 这方面，我国学者的主要学术成果包括：常茜奕的论中国反垄断法执法机构的设置， 张炳生的论我国反垄断执法机构的设置，王晓晔的：中国反垄断立法中的几个问题， 李涛和王先林合著的 论反垄断执法机构的几个问题，曹海晶的论我国反垄断行政执 法机构的设置等。 1 2 2 国际理论研究概况 随着市场经济的深入发展和全球经济一体化进程的不断推进，世界上的主要国家基本 都已建立起了反垄断法律制度，并在不断完善反垄断法律制度及其运行机制。各国相关法 律制度都是针对本国特殊国情进行制定和规划的，因而显现出丰富多彩、百花齐放的形势。 但是在丰富多彩的现象背后总隐藏着一些与人们若即若离的规律性的、共通性的原因或道 理。反垄断法的国际立法形势也不例外。国际上，对反垄断法构建与发展起主要作用的研 究成果及对这方面的规律的把握与研究的成果主要集中于两大方面： ( 1 ) 反垄断法的基调应该从结构主义转化为行为主义 结构主义，即在认定企业行为是否构成垄断时，仅以市场集中度和企业所占市场份额 等静态指标作为参考标准；而行为主义则将注意力放在了限制竞争和形成垄断的市场行为 上。反垄断法发展的早期，结构主义模式占主导地位。早期的美国反垄断法基本采结构主 义模式，不仅禁止大企业的合并，而且对一些中小企业的合并( 如1 9 6 2 年的“布朗鞋公 司案) 以及一些大企业仅提高了一点市场占有份额的企业合并( 如1 9 6 3 年的“罗姆凯 布尔斯案胗) 也坚决予以禁止。对这种模式进行的研究结果显示，这种立法模式的弊端是 难以避免的：企业通过技术创新和产品创新获得的“竞争发展过程中的暂时效率垄断地位一 往往可以使企业具备较高的市场占有份额，但竞争对手开发出类似产品或掌握了相关技术 后，其优势将自然地丧失；而过早的打压，不仅有失公平，也往往不利于本国企业的发展 和壮大。因此，国际上的主流思想更侧重于对行为主义的把握与运用，并使反垄断法的 发展更加注重企业行为的潜在的反竞争效果、效率、市场进入以及破产等动态因素，从而 使得反垄断法的发展更具合理性。 ( 2 ) 在反垄断法的基本原则选择上力图平衡本身违法原则与合理原则 经历过反垄断法的实际应用后，国际反垄断法发展学界已达成共识，即垄断本身具有 双重性，不应一律加以否定。针对这种双重性，反垄断法的立法原则呈现两派分化，即本 身违法原则与合理原则。本身违法原则是指只要企业行为具有反竞争性质即视为违法，并 加以禁止；而合理原则却不仅关注企业行为是否具有反竞争性，更关注其行为是否造成了 垄断弊害，两项均具备者才视为违法并加以禁止。在当代反垄断立法实践与学术研究中， 本身违法原则的适用范围已经十分狭窄，一般仅限于固定价格、限制产量及划分市场等横 向卡特尔；而合理原则却得到广泛适用，以便使反垄断法更好地适应各种复杂的经济情 5 况，从而避免机械地执法对正常的经济活动造成消极影响。 1 2 3 对国内外研究概况的评价 关于反垄断法实施机制的研究成果，其主要是基于对其他国家的立法经验进行借鉴的 成果，目前少有围绕刚刚颁布的：国反垄断法的立法内容展开论述的文章或者学术成果， 换句话说，过去的学术成果与我国的具体立法成果有一定的出入和偏差，不能够完全符合 探讨我国反垄断法合理性的需要；而且大部分的学者在研究反垄断法实施机制这一问题 时，主要强调的是反垄断法执法主体的设置问题，对其他比较重要的相关问题关注较少， 导致大部分的论述成果欠缺系统性，不能建构出一个比较系统的反垄断法实施体系，且主 要是基于上述借鉴的立法经验进行阐述的，缺乏统一的探讨语境。 1 3 本文采用的研究方法和创新之处 本文坚持唯物主义，以理论分析为基础，应用比较法、实证法等方法进行引伸，突出 系统与辩证的论述，沿着“从实践中来到实践中去一的思路进行写作，将价值分析与实证 分析紧密结合。 在研究方法上，本文突出系统研究的思路与方法，从法理学的分析入手，以反垄断法 的立法内容和运行机制为两大板块，在借鉴完善和发展反垄断法合理性的国际经验的基础 上，对我国的实际国情进行分析，全面系统地论述了我国反垄断法合理性的法理本质与运 行表现，并进一步提出适合我国国情的政策建议。 在研究内容上，一方面，本文以业已颁布的 中华人民共和国反垄断法为基础，审 视我国反垄断法基本内容的合理性；另一方面，围绕既有反垄断法的立法内容对未来的反 垄断法的运行机制合理的预期与大胆的设计。本文在阐述观点的同时，着重探讨已有法律 理念与未来具体法律制度的衔接，突出我国国情对反垄断法立法内容与运行机制的决定作 用。而以往文章，多是以理想中的反垄断法为基础进行阐发与论述，即多是停留于应然法 层面的探讨，而本文则重在研究已有的实然法合理性，可以说是在前人论述基础上向前进 了一步。当然，本文也十分重视以往学者所阐发的观点与论述，希望从中提取出适合我国 反垄断法运行的合理机制。 第2 章反垄断法实施机制的理论界定 2 1 反垄断法实施机制概念分析 “反垄断法实施机制 一词，其实业可以写做“反垄断法的实施机制，因此，可以 将其分为“反垄断法一与“实施机制 两个部分进行分析。 实施机制，其实可以写作“用以实施的机制 。探讨实施机制的涵义，可以从实施和 机制两个部分分别着手。 2 1 1 关于搿实施一的界定 法律的实施，也就是法的实施，指法在社会生活中得到人们的实际施行。根据一般的 理解，法律实施包含两个方面的内容，其一，指一定国家机关及其公职人员的执法活动， 其具体分为国家行政机关及其公职人员的执法活动和国家司法机关及其工作人员的司法 活动；其二指一切国家机关、社会组织和个人普遍守法。前者可以简称法的执行或者执法， 后者则可以简称为法的遵守，或者守法。守法是社会成员的普遍性义务，反垄断法领域 自不例外。不过，正是由于守法具有普遍性的特征，在反垄断法领域，守法也就不具有什 么特色可言。而反垄断法的执行无论在主体上还是在程序方面，都很有特色。因此，本文 在探讨反垄断法的实施机制时，主要从执法领域的角度进行探讨。但是，反垄断法的“执 行 并不等同于反垄断法的“实施打。因为，在反垄断法领域，私主体的参与占据重要位 置。反垄断法的执行，仅能突出一定国家机关及其公职人员的执法活动，无法顾及私主体 在反垄断法实施过程中的作用。因此，本文所称“实施，系对执法为主、守法为辅的反 垄断法运行过程的概括。 2 1 2 关于“机制一的界定 根据辞海的解释，“机制 原指机器的构造及其动作原理，生物学和医学通过类 李龙法理学 m 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 6 年：3 4 1 比借用此词。生物学在研究一种生物的功能时，经常说分析它的机制。这就是说，要了解 它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间所发生的各种变化 过程的物理、化学性质和相互联系。阐明一种生物功能的机制，意味着对它的认识从现象 的描述上升到了本质的说明。在现代汉语词典中，“机制 一词可以泛指一种复杂的 工作系统和某些自然现象的物理、化学规律。所以，“机制 的核心意思可以理解为两个 方面：其一，存在一个由多个构造和过程组成的复杂的工作系统；其二，既描述该工作系 统的现象，也揭示该工作系统的本质和规律。 反垄断法实施机制中的“机制 二字，也包括这两个方面：作为一种法律运行系统， 我们需要研究它的构成，并在此基础上，分析其具体运行的过程和规律；另一方面，我们 也要确定统摄这种法律运行系统的法律理念，并以这些理念，指导我们的研究，确定这种 运行系统发展的方向，从而不断提升我国反垄断法实施机制的品质，使其顺应时代发展的 要求，不断进步。 2 2 反垄断法实施机制所应该秉承的法治理念 2 2 1 反垄断法实施的根本目的 反垄断法的根本目的就是保护竞争，反对任何不合理的、没有法律依据的限制竞争的 行为。这是市场经济的内在要求和规律使然。我们也应该看到，反垄断法所追求和保护的 市场竞争，应该是公平的、适当的，以此达到社会资源的最佳配置、发挥最大的社会效益。 换言之，不正当的、过度的竞争，不仅不受反垄断法保护，反而会受到不正当竞争法的遏 制。在当代反垄断法最发达的国度及发源地美国，这是其反垄断法的主要宗旨，甚至有人 认为它应该是美国反垄断法的唯一宗旨。在市场经济运行中，通过反垄断法的适用与作用， 力求实现货物和劳务的价格等于其边际成本的帕累托最优状态。尽管完全竞争的市场状态 几乎是不可能实现的，但是通过保护和促进任何市场主体和社会成员的正当、充分竞争， 也就维护了市场及其优越性的发挥。 保护竞争、维护自由竞争的结果，就是实现社会整体经济利益、社会公共利益。反之， 不符合或者有违社会整体经济利益、社会公共利益的竞争，反垄断法是不会去保护的。这 也凸显了经济法以社会为本位的特质。当社会利益与个体效益发生冲突时，反垄断法保护 的是前者，其适用除外制度就是一个典型的例证。比如中小企业卡特尔、不景气卡特尔、 r 农民或农产品产销卡特尔等，有利于国民经济的健康发展，或者并不违反社会公共利益， 反而有利于提高经济效益，对于这些行为就应该排除适用反垄断法，允许其存在。 消费者利益是社会公共利益的重要组成部分。消费是经济的最终环节和目的，而对消 费者的保护也已成为不断高涨的世界性潮流，反垄断法不断将对消费者利益的保护作为直 接的目标之一。不过，立法者在法律的演变过程中逐渐认识到，保护竞争与保护消费者利 益并非完全一致，甚至有些情况下，两者之间可能会有冲突，比如制止低于成本价销售从 短期看，就不一定符合消费者的利益，但是立法者也越来越深刻地意识到保护竞争无疑是 保护消费者利益的最终途径，竞争所引发的产品极大丰富、价格降低和质量提升等等，无 疑会使消费者从根本上收益；反之，为了以最小的努力获取最大利润，占有市场优势地位 的主体常常利用其优势限制竞争，比如搭售、垄断高价，以及占有市场优势地位的主体通 过联合来限制竞争，以维持固定的价格等等行为，必将导致消费者的利益受到根本的损害。 反垄断法通过维护公平的竞争环境、抵制这些类似行径的出现，从根本上保护消费者利益， 避免消费者因短期的利己选择，致使市场丧失活力，最终受到长期的损害。 正因如此，许多国家和地区的反垄断法以消费者福利作为评判市场主体之间协议或者 行为合法性的标准之一。典型的立法例如欧洲联盟条约第8 1 条第3 款规定，禁止以 阻碍、限制、扭曲共同市场内的竞争为目的的协议、决议和一致行动的规定，不适用于有 益于改进货物的生产或销售，或者促进技术或经济发展，同时使得消费者能够公平地分享 由此产生的利益的协议、决议和一致行为。类似的例子还包括日本的 ：关于禁止私人垄 断和确保公平交易法( 简称禁止垄断法) 第1 条中也有关于保护一般消费者利益的规 定。 2 2 2 反垄断法的宗旨 竞争有不同的模式，而不同的竞争模式决定着反垄断法在价值追求与实际实施上不会 完全相同。 反垄断法保护和促进竞争，从表面上看是在追求完全的竞争。经济学家萨缪尔森曾给 出理想的完全竞争模式，即“没有一个生产者能够影响市场价格 ，同时市场的进与出都 是自由的，这其实意味着“市场上存在着大量的小厂商 国，其产品具有同质性，在市场 结构、企业组织和信息等方面都不存在垄断。不过理论的模型往往并不能完全代表现实的 。刘宁元，司平平，林燕萍国际反垄断法 m 上海：上海人民出版社，2 0 0 2 年：2 4 6 。萨缪尔森，诺德豪斯，高鸿业等译经济学 m 北京：中国发展出版社，1 9 9 2 年：7 8 6 社会利益需要，在实践中，由于经济、技术和社会诸方面原因，必然有企业在市场优胜劣 汰的竞争中胜出，并在市场经济具有合理性的行业形成规模经济，从而导致少数厂商能够 通过自己的行为影响产品的价格。这种现实导致一些学者认为完全竞争只是一种理论假 设、在现实中不可能存在，并进而否定反垄断法的社会效益目标。其实这些学者完全不必 对反垄断法抱有这种“脱离现实 的偏见。因为反垄断法所要保护的是自由、公平的竞争， 追求的是社会效益和市场经济的优越性，是市场对资源能够进行有效配置的状态，并非理 论上的“完全竞争 状态。但是，完全竞争的理论给予了立法者更大的启示，即有效竞争 理论。 美国经济学家克拉克在其1 9 3 9 年所作的关于有效竞争概念的报告中，对完全竞 争理论进行了扬弃，进而提出有效竞争理论。其指出，有效竞争( w o r k a b l ec o m p e t i t i o n ) ， 是由“突进行动 与“追踪反应这两个阶段构成的无止境的动态竞争过程：创新企业追 求并获得垄断利润，是动态竞争的前提与结果；市场不完善因素既是创新竞争行为和模仿 反应行为的前提，也是其必然能导致的结果；而其中起着重要作用的市场不完善因素包括 产品差异性、市场不透明性、可预见性的欠缺以及适应速度的快慢，但是这些市场不完善 因素或者称为垄断因素的存在，并不会影响竞争的强度与广度，相反，这些因素会使得市 场的竞争更加有效。原因就在于这些因素能够促进企业不断创新、以获得垄断利润；同时， 在创新中，普通企业不断向先进企业看齐，从而导致垄断利润被越来越多的“后起之秀 分享进而导致垄断利润的消失，但是企业获得垄断利润的“欲望一并未随之消失，这就促 使新的创新企业诞生，并在市场的竞争中胜出，从而引发新一轮的模仿跟进，如此周而复 始、循环往复，最终实现了社会、经济和技术的不断进步。这种有效竞争理论并非简单 地否定和反对垄断，而是肯定有效的垄断和规模经济对于市场、经济以及社会的积极意义。 这一理论使得人们对反垄断法的理解得到了深化，即反垄断法及其实施机制的宗旨，应该 囊括对市场活力与整体效益相统一的追求。而这种深入的理解进一步赋予了反垄断法更为 丰富的可操作性。 有效竞争理论充分考虑到规模经济对国民经济发展的意义，承认垄断存在的合理性， 认为当垄断与有效竞争相容时就是适度垄断。适度的垄断可以充分利用规模经济、减少市 场交易费用、充分利用经济资源来提高经济效率。在有效竞争前提下开展的市场竞争，既 能抵御自由竞争带来的限制竞争和阻碍公平竞争的不良行为，又能形成一个激发市场主体 不断进行技术更新和产品改造的良性机制，从而提高社会经济效益、促进国民经济稳定健 。陈秀山现代竞争理论与竞争政策 m 北京：商务印书馆，1 9 9 7 年：5 8 - 5 9 康发展。这才应该是反垄断法所应该保护的市场竞争秩序。 2 2 3 有效竞争状态的判定标准 那么我们如何判断一段时期的市场竞争是否有效呢? 这就涉及到有效竞争的判定标 准问题。有效竞争理论主要阐述了市场结构、市场行为及市场绩效三者之间的关系，因此， 我们的判断标准也应该建立在这三项要素的基础之上。归纳起来，有效竞争的判断标准主 要包括以下几个方面： 市场结构标准，依据该标准，在有效竞争的市场中，应该存在合理数量的、实力相差 不多的、相互竞争的市场主体，其产品应该不存在极端的差异，其准入制度应该比较宽泛， 各市场主体进出市场应该比较容易； 市场行为标准，依据该标准，有效竞争的市场中至少不存在关于价格或商品的共谋行 为以及滥用优势对竞争者施加压力的情形； 市场绩效标准，依据该标准，有效竞争的市场至少应该满足以下条件：对于市场中的 竞争者始终存在激励其不断改进产品和生产技术的压力：商品的价格随着生产成本的大幅 降低而下降；具体市场主体的规模适度；销售费用占总费用的比重不至于过高；不存在生 产能力的过剩。 反垄断制度比较先进的国家的经验充分证明，将有效竞争理论引入反垄断法，同时将 这些有效竞争的、可操作性很强的判断标准，落实于反垄断的实施之中，对于反垄断法律 制度的完善、对于反垄断法的合理实施都大有裨益。 我国新颁布的反垄断法也将有效竞争理论加以吸收，并将其作为法律制度的基本目标 之一，既考虑到竞争对优化资源配置的积极作用，也肯定规模经济对经济发展的重要贡献， 鼓励企业通过公平竞争扩大规模、提升市场竞争力。这就意味着我们在对反垄断法合理实 施机制进行理论探讨的过程中，必须充分重视有效竞争理论及其判断标准，深入挖掘符合 有效竞争标准的、反垄断法实施机制的构成要素。从这个角度讲，有效竞争理论及其判断 标准也是检验我国反垄断法实施机制合理与否的重要标准。 。邱本市场竞争法论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 年：1 2 1 2 3 探讨反垄断法实施机制所涉及的主要问题 各国反垄断法的立法框架主要包括六个部分，即反垄断法的规制对象、反垄断法适用 除外制度、反垄断法的执行机构及其职权、反垄断法的实施程序、反垄断法的处理及制裁 手段和反垄断法的域外实施。其中，与反垄断法的实施联系比较紧密的部分包括反垄断法 的执行机构及其职权、反垄断法的实施程序和反垄断法的处理及制裁手段三大部分。虽然 反垄断法的域外适用和适用除外制度在某种程度上与反垄断法的实施有关，但他们对反垄 断法的实施效果的影响并不是根本的。实际上，反垄断法的域外适用与适用除外制度应该 附属于反垄断法的规制对象，是对有关反垄断法的规制对象的法律规定的补充，相比之下， 其与反垄断法的规制对象联系的更为紧密。 在分别对“反垄断法和“实施机制进行界定，并探讨了反垄断法及其实旋机制所 要追求的主要理念的基础上，笔者认为反垄断法实施机制所涉及的主要问题，应该是在合 理的法律理念指引下，以执法为主，兼顾诉讼程序的保证两大方面。在反垄断法领域，无 论如何强调社会成员对反垄断法的遵守，其最终都要归结为反垄断执法机构的执法，而无 论怎样的执法机构设置、执法程序设置和执法手段的设计，都要以相关的诉讼制度作为保 障。基于这种考虑，本文在接下来的探讨中，将分作两个部分，对反垄断法的执法与相关 诉讼程序进行分别的阐述与讨论。 第3 章反垄断法的执法体系 反垄断法实施机制最核心的部分当属其执法系统。原因在于市场存在着自身无法避免 或克服的缺陷，这就决定了市场经济必然需要国家的干预，需要“无形之手 之外的、政 府的有形之手进行第二次调整。而政府的调整本身就是一把双刃剑，除了克服市场固有缺 陷的积极作用之外，其还可能导致不公正的消极干预。如何在避免消极效果产生的同时， 尽量发挥政府干预的积极作用? 政府在干预过程中的具体实施机制至关重要。 反垄断法律制度要落到实处，就必然依靠其合理且符合实际的实施机制，而其实施机 制的关键则在于一套行之有效的执法系统。对于反垄断法而言，一套健全的执法系统的核 心不外乎三个部分，即执法主体、执法程序和处理及制裁的手段。简单地说，执法主体是 反垄断法得以落实的载体，具体而言是一种机构、一群人，专门从事反垄断法相关事宜的 落实：而执法程序则是保证反垄断法按照公平、公正和符合社会公共利益的方式得以落实 的规则，简单地说，就是执法主体对涉嫌垄断的行为进行调查的具体程序；而处理及制裁 的手段则是反垄断法执法主体对其所认定的事实和行为，所能够给出的结论和采取的措 施。下面，本文将从执法主体和其执法程序两个方面展开对反垄断法执法系统的论述。 3 1 反垄断法的执法主体 在市场经济法律体系下，反垄断法因其在保护、促进竞争和维护市场秩序方面起着基 础和统领作用，但是，徒法不足以自行，反垄断法本身不足以造就一个公正、自由和 充满活力的竞争环境，它必须借助法的执行系统来实现其法律调整的效果，否则也仅是一 纸空文。在反垄断法的执行系统中，居于首要位置的是执法主体，即反垄断法执法机构及 其相应的组织和职权设置问题。 3 1 1 反垄断执法主体的设置 ( 1 ) 从比较法的角度分析反垄断法执法主体设置的合理性要素 反垄断法执法机构有狭义和广义之分。狭义的反垄断执法机构仅指设立在政府体系中 的执法机构，一般所称的反垄断法执法机构，就是从这个意义来讲的。广义的反垄断法执 1 3 法机构还包括作为司法机构的法院和检察机构。法院是