（经济法学专业论文）独立银行保函法律风险研究.pdf

中文摘要 依传统民法理论，担保合同是从属性的合同。但自2 0 世纪7 0 年 代以来，在国际贸易活动中，当事人出于尽快清偿债权债务、获得融 资便利、降低交易成本、规避风险等诸多考虑，对金融担保服务的要 求日趋严格。为适应当代国际贸易发展的需要，独立担保随着银行和 商业实践的发展而逐步确立起来，并成为国际担保的主流和趋势，其 中由银行签发的提供银行信用的独立担保函，被称为独立银行保函。 在国际层面上，以独立性为基础的见索即付保函统一规则开始被 广泛接受；而1995 年通过的联合国独立担保和备用信用证公约 试图以法律的形式对各种以独立性为基本法律属性的担保方式做出 统一规定，以“有助于克服这个具有相当实际重要性的领域内目前存 在的不明确和不一致情况”，其签约国也在不断增加。 尽管独立银行保函这种担保方式趋于国际惯例统一化，但其法律 地位目前尚未被各国普遍接受，业务操作也未统一。由于缺乏统一明 确的法律规范，独立银行保函业务在实务运作中面临的法律风险较 大，因此，对独：立银行保函风险的法律研究属于金融法律研究的前沿 问题，有相当的理论研究价值，对其法律风险的研究对指导银行保函 实务操作也有重要意义。本文在前人研究基础上，运用法学和金融学 知识，对独立银行保函进一步法律研究，着重就其在实务中可能遇到 的法律风险产生的背景，原因，表现及其防范等方面作深入分析，希 望能通过对独立银行保函法律风险在理论上和实践上的研究探讨，为 正在走向国际金融市场，迎接国际银行业激烈竞争的中国银行业提供 法律上的参考，：为其顺利开展独立银行保函业务，有效防范法律风险， 略尽自己绵薄之力。 本文由六章构成，在进行基础法律理论研究后分析了保函产生发 展的必然性，进而从三个层次进行了法律风险分析，最后针对银行这 个风险主要承担者进行了风险防范分析。具体如下： 第一章独立银行保函基础法律理论研究 该部分内容主要概括阐述了独立银行保函概念、基本性质、当事 人及其法律关系和主要法律渊源。 独立银行保函概念就是指银行根据申请人的请求，以出具保函的 形式向申请人的债权人( 保函受益人) 承诺，担保人凭在保函有效期 内提交的符合保函条件的要求书( 通常是书面形式) 及保函规定的任 何其他单据，由银行按照保函约定履行债务或承担责任，任何基础交 易的存在或有效性，或保函中未写明的任何条款或条件，任何未来不 确定的行为或事件均不影响保函的效力。简单的说，即由银行签发的 提供银行信用的独立性担保文件。 独立银行保函的基本性质为：1 银行信用担保。银行保函的实质 是以银行信用代替或补充商业信用；2 独立性。独立银行保函成立 后不依赖于基础交易或其他未写明在保函中的义务，任何基础交易的 存在或有效性，或保函中未写明的任何条款或条件，任何未来不确定 的行为或事件均不影响保函的效力，即使保函中含有对此类合同的任 何援引，担保银行也与该合同毫不相关，并不受其约束。3 单据化。 单据化是银行保函的独立性具有现实可行性的必要条件。 当事人及其法律关系随着保函结构的不同而有所差异。直接保函 结构当事人主要是申请人( 委托人 、担保银行和受益人，他们之间 形成了三个不同的法律关系：委托人与受益人之间订立的基础合同关 系：委托人与担保银行之间订立的赔偿担保合同或偿付合同的委托关 系：担保银行与：曼益人之间的保函法律关系。在间接保函结构中，比 前者多了一个指示人，形成四个不同的法律关系：委托人与受益人之 间订立的基础合同关系；委托人与指示人之间订立的赔偿担保合同或 偿付合同关系；指示人与担保人之间订立反担保函形成的担保关系； 担保人与受益人之间的保函法律关系。 独立银行保函的主要法律渊源中，国际法有合约担保统一规则 ( 国际商会第3 2 5 号出版物) 、见索即付保函统规则( u r d g ) 和 联合国独立担保和各用信用证公约，国内法有我国的担保法 及其司法解释以，及1 9 9 6 年中国人民银行境内机构对外担保管理办 法及其实施办法。 第二章独立银行保函产生发展原因的法律分析 独立银行保函是以银行信用为基础的独立性保证的性质，本章以 其性质为核心，从以下不同角度分析了独立银行保函产生发展原因： 1 保证人的信用资源因素；2 受益人权益要求因素；3 担保银行的利 益角度：4 法律规则完善角度，独立银行保函的法律规则随着国际贸 易的发展在不断完善，反过来促进了独立银行保函的发展。 第三章独立银行保函的独立性带来的有效性风险分析 独立银行保函的根基是独立担保，对传统民法的从属性担保理论 提出了严峻挑战，其法律地位受到疑问，独立银行保函的有效性在许 多国家是个有争议的问题，其有效性风险是决定独立银行保函能否在 法律意义上存在的首要风险。独立银行保函有效性风险来源于其独立 性，因此先深入分析了保函的独立性再对有效性风险进行了分析。 一保函的独立性分析包括以下内容： 1 独立性的判别：应当以保函不取决于任何基础交易的存在或有 效性，也不取决于保函中未写明的任何条款或条件，除出示单据以外 也不取决于任何未来不确定的行为或事件为依据。 2 独立性的表现：保证合同独立于基础合同，除根据基础合同开 出产生夕 ，在存在、处分、消灭等方面均不再具有从属性，不受基础 合同以及其它与保函记载内容无关的事项制约，具有独立法律效力。 具体到与保函有关的法律关系中，独立性表现在独立银行保函独立于 基础合同；独立于申请人和担保人之间的契约关系；在间接( 四方) 保函业务中，担保银行出具的银行独立保函或指示人出具的反担保函 分别具有独立性。 二独立银行保函的独立性及其有效性风险分析 1 本章首先对独立银行保函基本法律属性一独立性分析。这是 因为独立银行保函的有效性风险源于担保独立性的严厉。实践中担保 银行所承担的义务是非常严厉的，为国际银行保函的受益人利用保函 独立性进行不当索赔风险大开方便之门，从而可能破坏国际银行保函 法律机制所追求的公平价值。 2 有效性风险：许多国家出于对传统民法理论的偏好以及其它利 益关系考虑，拒绝或者有限的承认独立担保的效力。我国法院对独立 担保的态度是区分国内和国际，区别对待，承认国际贸易间的独立担 保，而对于在国内经济活动中独立担保采取否定的态度。因此在我国 判别保函属于国际商事交易活动，还是国内经济活动就成了决定保函 独立性是否有效的首要任务。 第四章当事人法律风险及不当索赔风险的防范研究 独立银行保函项下当事人法律风险实际上是一种由保函当事人 的信用风险导致的法律风险，一般说来，来自于保函的申请人、反担 保人及受益人，也可能来自银行自身。其中来自保函申请人和受益人 的欺诈和滥用权利的不当索赔风险危害性最大，会严重动摇了各方当 事人对独立银行保函的信心。 当事人除了采取对当事人法律风险的针对性预防性措施外，必须 考虑通过行使抗辩权对抗不当索赔风险，本文认为主要有：欺诈和权 利滥用抗辩，公序良俗抗辩和非法债权抗辩。 第五章独立银行保函条款中的法律风险研究 保函条款风险是保函本身隐含的风险。保函实际上就是保函当事 人之间权利义务的约定，根据当事人意思自治原则，其自身的记载内 容决定了当事入所应承担的义务和风险，每一项条款都隐含了风险。 一保函的转让条款：保函种类繁多，在实际使用中形式多样， 而且各国法律对保函转让的规定不一致，尽管联合国独立担保和备 用信用证公约为统一实践中不同种保函的混乱的转让做法，将保函 项下的转让分为受益人索赔权利的转让和收益的转让两项分别予以 规定，给出了基本处理原则，但公约本身还不具备普遍约束力，所以 并没有解决保函转让的法律问题。文中建议应以条款形式具体明确保 函能否转让。 二保函的不可撤销条款：如果保函没有明确约定可以撤销，那 么该保函就是不可撤销的，一般都要求注明“不可撤销”的字样。 三银行保函的索赔条款部分，着重对有条件的索赔条款和无条 件的索赔条款进行了比较分析，指明有条件的索赔条款只要其约定的 条件不至于损害保函的独立性，根据当事人意思自治的原则，在法律 上可以看作独立银行保函，遵照独立银行保函的规则操作。此外索赔 条款的内容应包括索赔时间、索赔地点、提示方式、提示单据。 四索款所附单据的审查条款：保函的付款条件具有单据化特 征，即在独立性担保合同项下，承担担保责任的条件是单据化的条件 而不是依据基础交易合同的背景事实条件。在审查的原则上，本文赞 成参照信用证的“表面相符原则”和形式审查，银行对独立保函索 款所附单据的审查只限于表面，而没有去实质审查单据真实性的义 务。 五保函金额条款的风险与防范。从实务中遭遇到的保函金额风 险分析，提出防范措施：金额必须规定得十分明确，应该用一个确定 的固定数值表示；银行应明确担保银行自身的担保范围及付款限额； 保函中使用的货币是与合同或标书中使用的货币是一致的。 第六章银行所承担法律风险防范的针对性分析 独立银行保函业务中，担保银行实际上是风险的主要承担者。因 此，本章专门从银行角度分析独立银行保函业务法律风险的特点：隐 藏性、多样性、延伸性。进而分析担保银行承担独立银行保函法律风 险的主要原因：信息不对称性、银行工作人员业务素质不够高、银行 的风险意识不足、银行的风险防范措施机制不够健全。最后强调了银 行对独立银行保函法律风险的防范措施：1 加强对担保申请人的审 查；2 切实落实并采取反担保措施，积极争取主动权；3 做好担保前 的项目可行性研究，加强提供担保后的监督和检查工作；4 加强担保 合同的拟定和管理工作：5 加强对银行保函相关人员培训。 关键词：独立银行保函；独立担保；独立性；法律风险 a b s t r a c t a c c o r d i n g t ot h et r a d i t i o n a lc i v i ll a wt h e o r y , g u a r a n t e ei sa c c e s s o r y b u tw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n ， t h ei n d e p e n d e n tb a n k e r sl e t t e ro f g u a r a n t e e ( t h ei n d e p e n d e n t b a n k l g ) b e c o m e sav e d p o p u l a ra n di m p o r t a n t g u a r a n t e et y p e i t sm a i n f e a t u r ei s i n d e p e n d e n c e ，h i c hm e a n s t h ei n d e p e n d e n tl gp r o v i d e d b y t h eb a n ki s n o td e p e n d e n to ne x i s t e n c eo rv a l i d i t yo fa n y u n d e r l y i n gt r a n s a c t i o na n d n o t s u b j e c t t o a n y c o n d i t i o no r r i g h t t h a td o e sn o t a p p e a r i nt h e i n d e p e n d e n t b a n k e r sl e t t e ro f g u a r a n t e e t h ec h i n e s e b a n k i n g i s h e a d i n g f o rt h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a l m a r k e ta n df a c i n gt h ef i e r c ei n t e r n a t i o n a l b a n k i n gc o m p e t i t i o n t h i s a r t i c l e h o p e s t h er e s e a r c ho nt h e p r a c t i c e a n d t h e o r y o ft h e i n d e p e n d e n tb a n kl gc a nh e l pb a n k sa d o p tt h ee f f e c t i v e m e a s u r e st o a v o i dt h el a wr s k s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r s f i r s t ，i ti n t r o d u c e st h eb a s i c k n o w l e d g e s e 一：o n d l y ，i te x p l i c a t e st h ei n e v i t a b i l i t y o ft h ei n d e p e n d e n t l g sc r e a t i o na n dd e v e l o p m e n t t h i r d l y i ta n a l y z e st h r e ek i n d so fl a w r i s k s f i n a l l y ，t h i sa r t i c l ea d v i s e st h a tb a n k ss h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h e a b o v e m e n t i o n e dr i s k sa n du n d e r t a k es o m em e a s u r e st oa v o i dt h e m i n c h a p t e ro n e ，t h c o n c e p t ，t h eb a s i ca t t r i b u t i o n s ，t h ep a r t i e s c o n c e r n e da n dt h e i rl a w r e l a t i o n s h i p s ，t h e m a i nl a w o r i g i n s o ft h e i n d e p e n d e n t b a n kl ga r ei n t r o d u c e d i n c h a p t e rt w o ，i ta n a l y z e st h er e a s o n so ft h ei n d e p e n d e n tb a n k l g sc r e a t i o na n dd e v e l o p m e n t ：1 t h ef a c t o ro fc r e d i tr e s o u r c e so ft h e g u a r a n t o r ；2 t h ef a c t o r o f t h ec l a i mo f t h e b e n e f i c i a r y sr i g h t s ；3 t h eb a n k p r o v i d i n g t h eb a n kc r e d i tw i l lb e n e f i tf r o mt h ei n d e p e n d e n c e ；4 w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft h ei n t e m a t i o n a lm a d et r e a t i e s ，t h er u l e s w i l lb em o r e c l e a r i nc h a p t e r t h r e e ，b e c a u s et h ei n d e p e n d e n c eo f t h ei n d e p e n d e n tb a n k l gh a sp u tf o r w a r dt h er i g o r o u sc h a l l e n g et ot h et r a d i t i o n a lc i v i ll a w ， t h ei n d e p e n d e n tb a n kl g sl a w p o s i t i o ns u f f e r saq u e s t i o n t h ev a l i d i t y r i s ki sa d i s p u t e dp l o b l e ma tm a n y c o u n t r i e s i ti sa ni n i t i a lr i s kt od e c i d e w h e t h e rt h ei n d e p e n d e n tb a n kl gc a ne x i s to nt h el a wm e a n i n go rn o t t h ea n a l y s i sf o ri n d e p e n d e n c ei n c l u d e st h e f o l l o w i n gc o n t e n t s ：w h a ti s i n d e p e n d e n c ea n d h o wt oj u d g ei t t h e nw e b e g i nt oa n a l y z et h ev a l i d i t y r i s k b e c a u s eo f t h e ：p r e d i l e c t i o nt ot h e t h e o r i e so ft h et r a d i t i o n a lc i v i l l a w m a n y c o u n t r i e sd on o to rl i m i t e d l ya d m i tt h ev a l i d i t yo ft h ei n d e p e n d e n t l g t h o u g ht h ep a r t i e s c o n c e r n e dc a n 。m a k ea na g r e e m e n ta b o u tt h e i n d e p e n d e n c e ，i tw i l ln o tb ea d m i t t e di nt h e s ec o u n t r i e s i no u rc o u n t r y ， t h e i n d e p e n d e n c eg u a r a n t e e i sn o t a d o p t e d i nd o m e s t i ce c o n o m i c a c t i v i t i e sb e c a u s eo f t l l en e g a t i v ea t t i t u d eo fo u rc o u r t s i nc h a p t e rf o u r , t h er i s k so ft h ep a r t i e sc o n c e m e da r ec r e d i tr i s k s f r o me v e r yp a r t y g e n e r a l l y ，t h e y p e r h a p sc o m ef r o mt h ea p p l i c a n t ， c o u n t e rg u a r a n t o ra n db e n e f i c i a r y ，m a ya l s oc o m ef r o mt h eg u a r a n t o r i t s e l f t h ea r t i c l et r i e st or e s e a r c ht h el a wr i s k so ft h ep a r t i e sc o n c e r n e d a n d g i v es o m e a d v i c e st oa d o p tt h eu s e f u lm e a s u r e s c l a u s er i s k s , i r e i m p l i c i t o n e sc o m e i n gf r o mt h ec l a u s e st h a ta r e w r i t t e ni nt h e i n d e p e n d e n tb a n k e r s l e t t e ro fg u a r a n t e e t h ec l a u s e s s t i m u l a t et h er i g h t ：；a n dd u t i e sa m o n gt h ep a r t i e sc o n c e r n e d ，s ot h e ya r e v e r yi m p o r t a n ta n dc o u l db r i n gr i s k s i nc h a p t e rf i v e ，i ts t u d i e sf i v e i m p o r t a n tc l a u s e sa n dg i v e st h es p e c i a l i z e dm e a s u r e st oa v o i dt h er i s k s i nl a s t c h a p t e r , b e c a u s e t h e g u a r a n t e e b a n ki st h em a i n p a r t y u n d e r t a k i n gt h el a wr i s k s ，w ea n a l y z et h ec h a r a c t e r sa n d r e a s o n so ft h e l gb u s i n e s sl a wr i s k s e s p e c i a l l y f o rt h eb a n k i n g t h e n ，t h i s c h a p t e r g i v e ss o m em e a s u r e s ：s t r e n g t h e n t h ei n v e s t i g a t i o nt ot h ea p p l i c a n t ；a d o p t c o u n t e rg u a r a n t e e ；s t u d yc a r e f u l l ya n d k e e ps u p e r v i s i n gt h ec r e d i to f t h e a p p l i c a n t ；e n h a n c e t h ec o n t r a c td r a w u p w o r k ；p a y m o r ea t t e n t i o nt ot h e t r a i n i n gf o r t h er e l a t e d p e r s o n n e l k e y w o r d s ：t h ei n d e p e n d e n tb a n k e r sl e t t e ro f g u a r a n t e e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ；i n d e p e n d e n c e ；t h el a wr i s k s 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：芮光胜 2 0 0 4 年4 月2 0 日 导论 债的担保分物的担保和人的担保两大类。就客观效果而言，物的担保 可能更为可靠，曼! 有利于债权人债权的实现。但在国际经济交往中，因为 物权担保中债务或第三人提供的财产多为不动产，且往往位于其国内，一 旦发生纠纷，依据“涉及物权的纠纷适用物之所在地法”这一当前被普遍 接受的国际私法规则，必将适用债务人或第三人财产所在地法。但债权人 对这些法律并不熟悉，经过复杂而持久的诉讼不仅代价昂贵，对于诉讼结 果也并无把握。因此，在国际贸易中普遍选取用人的担保方式( 以保函形 式) 。 但根据传统的人的担保保证的从属性和补充性，当债权人要求保 证人承担保证责任时，保证人可以根据保证合同的从属性主张债务人基于 主合同的抗辩或根据保证合同的补充性主张先诉抗辩权，由此导致债权得 不到满足或被迫进入复杂的诉讼，保证人也容易被卷入主债务人与债权人 之间的诉讼。传统保证的上述特性使得从国际贸易活动的当事人的权利难 以迅速实现，从而一定程度上阻碍了国际贸易的发展。 为避免上述不利情形，债权人在和债务人谈判时，往往要求债务人提 供担保人，这种担保人和传统的保证人完全不同，它必须独立于基础交易 向债权人承担保证责任。一旦债权人认为债务人违约而向担保人提出付款 请求，不管违约是否已实际发生，担保人都得付款，而不得主张依基础交易 产生的抗辩，吏不能行使先诉抗辩权。这种要求对债务人来说无疑是十分 严厉的。但在国际经济贸易实践中，激烈的竞争往往使债务人不得不接受 这种条件而寻求独立担保人，然后由担保人向债权人出具担保书，承担独 立担保责任。 为适应这种当代国际贸易发展的需要，独立银行保函由银行和商业实 践的发展而逐步确立起来的，并随着相关国际性法律规则的制定和完善逐 步成为国际担保的主流和趋势。简单的说，独立银行保函是由银行签发的 提供银行信用的独立性担保文件。 在我国，独立银行保函业务随着我国对外开放的扩大和国际经济往来 的增加，处于快速发展时期，它属于银行表外业务，与一般的信贷业务相 比，涉及更加复杂的经济关系和银行业、商业惯例。在国际经济交往中，以 见索即付保函为代表的独立银行保函已被广泛使用，在国际层面上，独立 银行保函这一担保方式趋于国际惯例统一化，表现为：以独立性为基础的 见索即付保函统一规则具有第一性的付款责任和单据化的特征，开始 被广泛接受和运用；面l9 95 年通过的联合国独立担保和备用信用证 公约，首次提出了承保的概念并强调其独立性，试图以法律的形式对独 立担保作出统一规范，但目前签约国尚少。在国内法领域，迄今为止，对 这一问题鲜有成文规定。在我国，独立银行保函作为一种特殊的担保方式， 担保法中没有作为担保方式规定，只是原则性规定在国内和国际经济 活动中区分对待。 由于缺乏统一明确的法律规范，独立银行保函业务在实务运作中面临 的法律风险较大，因此，对独立银行保函风险的法律研究属于金融法律研 究的前沿问题，有相当的理论研究价值，对其法律风险的研究对指导银行 保函实务操作也有重要意义。本文在前人研究基础上，运用法学和金融学 知识，对独立银行保函进一步法律研究，着重就其在实务中可能遇到的法 律风险产生的背景，原因，表现及其防范等方面作深入分析。 本文首先以保函当事人之间的利益平衡为中心，通过与传统民法担保 理论比较分析，以国际贸易需求的发展变化为背景，动态分析独立银行保 函产生与兴起的现实需求，寻求能为其存在和发展提供坚实支持的法律理 论依据。 接着将风险分为三个层次，有效性风险、当事人风险和保函条款风险 分别进行细致研究。有效性风险是决定独立银行保函能否在法律意义上存 在并发挥效力的首要风险。因为独立银行保函的根基是独立担保，它自从 其诞生就因为颠覆了担保的根本属性从属性而对传统民法的担保理 论提出了严峻挑战，其法律地位受到疑问，独立银行保函的有效性在许多 国家是个有争议的问题。因此，本人准备从独立银行保函最基本法律属性 独立性方面入手，首先分析了独立性的判别方法和表现以及有效性风 险的基本理论，进而着重对在我国现行司法制度下防范银行保函有效性风 险进行论述。当事人风险来自于保函之外部环境，是由保函当事人的信用 风险导致的法律风险，是担保银行应申请人请求为其开立保函面临的最为 基础也是最为重要的风险。保函条款风险是保函本身隐含的风险。当保函 含有一些意义不明、相互矛盾、不合逻辑、有悖常理的条款时，来自于保 函外部环境的当事人风险就会被释放出来。对这两个方面，本文从实务中 的关键问题出发，从独立银行保函业务操作过程着手，逐步归纳总结可能 产生的风险。在此基础上，运用民法学和金融法学原理，结合金融学基本 知识，对风险的成因、表现方式作定性分析，再引鉴与保函或其它担保方 式有关的国际公约和国际惯例，寻求有效的防范手段。 最后，鉴于担保银行实际上是风险的主要承担者，本文在参考了银行 业务风险防范经验和银行保函业务操作规程的基础上，对银行所承担的独 立银行保函法律风险防范从风险的特点，主要原因，防范措施方面作了针 对性分析。 本人希望能通过对独立银行保函法律风险在理论上和实践上的研究 探讨，为银行业顺利开展独立银行保函业务并有效防范其法律风险略尽绵 薄之力。 第一章独立银行保函基础法律理论研究 独立银行保函是现代商业银行经常办理的一项国际性的表外业务。它 与一般的银行业务相比，涉及更加复杂的经济关系和国际惯例。它是一种 独立性保证，与受制于他人之债务或违约的从属性保证书要求提供实际的 违约证明相比，独立性银行保函的担保银行仅凭受益人提出的一份书面要 求书及任何保函本身规定的其他单据，即应在保函规定最高限额内对受益 人按保函要求付款，而不管委托人是否确实违约及受益人实际所遭受的损 失有多大。 独立银行保函概念的研究 到目前为止，独立银行保函还没有明确的概念。一般认为，银行保函 是银行作为担保人应国际贸易基础交易关系的一方当事人( 即保函申请 人) 的请求，以自己的信用向基础交易关系的另一方当事人( 即保函受益 人) 作出的一种承诺，当受益人依照保函记载的要求提出付款请求并提交 其它符合保函规定的单据时，银行即予支付所担保款项的法律文件。1 而对 独立担保，有人定义为：担保人和债权人约定，在债权人交来符合担保书要 求的文件时，担保人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权，按担保 书的规定向债权人支付一定金额的担保方式。2 由于独立银行保函还没有明确的概念，而在实务中见索即付保函是最 常用的，很多人把见索即付保函与独立银行保函理解为同一概念，因此表 述独立银行保函时常带有“即期”、“第一见索”、“见索即付”、“凭 要求即付”、“无条件”等字样。其实，见索即付保函只是独立银行保函 中的一种典型形式。在见索即付保函统一规则中定义见索即付保函被 定义为：是担保人：凭在保函有效期内提交的符合保函条件的要求书( 通常 是书面形式) 及保函规定的任何其他单据支付某一规定的或某一最大限额 的付款承诺。联合国独立担保和备用信用证公约中的“承保”，为给出 。周辉斌：国际银行保函欺诈产生的原因及其法律认定，法制与社会发展( 双月刊) 2 0 0 1 年第 2 期( 总第3 8 期) z 2 魏森：独立担保界定研究，政治与法律，1 9 9 9 年第5 期 4 独立银行保函的概念提供了一种思路，它指出“承保是一项独立承诺，此 种承诺系由银行或其他机构或个人( ”担保人开证人”) 作出，保证当提出 见索即付要求时或随同其他单据提出付款要求，表明或示意，因发生了履 行义务方面的违约事件，或因另一偶发事件，或索还借支或垫付款项，或由 于委托人申请人或另一人的欠款到期，应予作出支付时，即根据承保条款 和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。” 由“承保”的概念，笔者认为基本可以推出更容易被普遍接受的独立 银行保函的概念，即独立银行保函就是指银行根据申请人的请求，以出具 保函的形式向申请人的债权人( 保函受益人) 承诺，担保人凭在保函有效 期内提交的符合保函条件的要求书( 通常是书面形式) 及保函规定的任何 其他单据，由银行按照保函约定履行债务或承担责任，任何基础交易的存 在或有效性，或保函中未写明的任何条款或条件，任何未来不确定的行为 或事件均不影响保函的效力。简单的说，即由银行签发的提供银行信用的 独立性担保文件。 二独立银行保函的基本属性分析 在对独立银行保函进行概念分析的过程中，它的基本属性可以归纳 为： 1 银行信用担保。为了保障交易安全、顺利地进行，适应国际经贸 发展和国际资本流动的需要，银行利用自己在信誉和风险承担方面的优势 介入国际经贸活动，向有关当事人提供担保。银行提供银行保函的实质是 以银行信用代替或补充商业信用，它既可以减少有关当事人的交易风险， 又能给予交易各方资金融通的便利，有效地促进交易的顺利进行，因而受 到交易各方的欢迎。 2 独立性。独立银行保函成立后不依赖于基础交易或其他未写明在保 函中的义务，任何基础交易的存在或有效性，或保函中未写明的任何条款 或条件，任何未来不确定的行为或事件均不影响保函的效力，即使保函中 含有对此类合同的任何援引，担保银行也与该合同毫不相关，并不受其约 束。 3 单据化。独立性担保合同项下担保银行承担担保责任的条件是单据 化的条件而不是依据基础交易合同的背景事实条件。只要被担保人提出请 求所依凭的单据或：之件与独立银行保函所规定的相符合、相一致，担保银 行即必须履行保函约定的担保义务，与基础交易合同的实际履行情况概无 关系，对单据、文件的真伪和索赔的合理性也概不负责。 其中，独立性是独立银行保函的最重要属性，也是法律风险产生的根 本原因。银行信用的介入为独立银行保函的运用提供了坚实的操作平台， 而单据化是银行保函的独立性具有现实可行性的必要条件。独立银行保函 的这些基本属性，因其满足了国际贸易对效率的需求而使独立银行保函快 速发展，同时带来了比般保函更复杂的法律风险，在以下各章中将结合 法律风险具体分析。 三独立银行保函的主要当事人及其法律关系分析 l 在直接( 三方) 保函结构中保函最少有三个当事人： ( 1 ) 申请人( 委托人) ，主要是合同项下的卖方、供货方或承包人， 由他向担保人发出申请，指示担保人按其具体要求开立保函以保证申请人 履约行为，申请人往往是基础合同中的债务人； ( 2 ) 担保银行：即代申请人开立保函的担保银行： ( 3 ) 受益人：即合同另一方( 买方、债权人) ，开出的保函以其为受 益人，往往也是基础合同中的债权人。 通知行除了核对签名的真实性外，无其他责任，虽属当事人，但不一 定存在于每个保函结构中。 直接( 三方) 保函结构包括三个不同的法律关系：委托人与受益人之 间订立的基础合同关系：委托人与担保银行之间订立的赔偿担保合同或偿 付合同的委托关系；担保银行与受益人之间的保函法律关系。在这个三方 结构中，通常担保银行是委托人的往来银行，其营业地与委托人在同一 国家，保函是由委托人的银行直接开出，而受益人营业地一般在国外。担 保银行可以将保函直接开给受益人，或把担保银行在受益人所在国家的代 理行作为通知行或转递行，通知行或转递行在负责核验保函签字后将保函 通知受益人。当索款要求发生时，受益人提交书面要求书及书面违约声明 ( 并附有保函约定的单据) ，孩声明可以包含在要求书中，也可以做成单 独的声明，交给担保人，经其审核相符，即应付款给受益人。担保人在向 受益人付款后，即可取得对申请人的追索权，依据基础合同关系向申请人 转递单据并追索。 2 间接( 四方) 保函结构 在间接( 四方) 保函结构中，比前者多了一个指示人，指示人一般是 委托人的往来银行，它指示受益人所在地银行按其具体要求开立保函，而 担保银行是受益人所在地银行。间接( 四方) 保函包括四个不同的法律关 系：委托人与受益入之间订立的基础合同关系；委托人与指示人之间订立 的赔偿担保合同或偿付合同关系；指示人与担保人之间订立反担保函形成 的担保关系；担保人与受益人之间的保函法律关系。 间接( 四方) 保函的形成原因在于受益人往往要求保函由其本国银行 出具，而委托人与这家受益人本国银行并无往来，委托人只能请他们的往 来银行安排一家受益人所在地银行出具保函。委托人与其往来银行订立了 赔偿担保合同或偿付合同以后，由其往来银行向受益人所在地银行( 即担 保人) 发出反担保函，要求担保行凭反担保函开立保函给受益人。由于委 托人的往来银行不能开立直接( 三方) 保函，他只好作为指示人，指示受 益人所在地银行凭其反担保函向受益人出具保函。发生索款要求时，受益 人将要求书及违约声明提交担保人，经其审核相符，即应付款给受益人并 向指示人转递单据并索偿，指示人再向委托人转递单据和索偿。 四独立银行保函的主要法律渊源简评 1 1 9 7 8 年国际商会出版的合约担保统一规则( 国际商会第3 2 5 号 出版物) 。该规则有利于委托人方面( 出口商和保险公司) 而对受益人和 银行不利。这是由于保险公司和出口商对独立担保函下无限制的索赔权极 其担心，夸大了独立担保受益人滥用索赔权的危害，致使本规则在一些关 键点上将担保和基础合同联系起来，使合约担保缺乏独立性，它还使银行 被赋予实质性审查单据的义务，另外条文较零散，缺乏系统性。由此它引 起广泛批评，没有被广泛接受。 2见索即付保函统一规则( u r d g ) 。它适用于见索即付保函和反 担保函。见索即付保函是独立保函的典型代表，是银行( 或其他实体或个 人) 应委托人( 或按委托人指示行事的指示人) 的要求出具的规定凭提交 与其条款相符的书面要求书和其他规定单据付款的任何书面付款承诺。在 u r d g 下，保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索 即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保 函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外 的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。 3联合国独立担保和备用信用证公约。联合国国际贸易法委员会， 为促进国际贸易法的逐步协调和统一，意识到各种不同法律制度之间在独 立担保和备用信用证方面目前普遍存在不明确和缺乏统一的情况，于1 9 9 5 年1 2 月1 1 日由联合国通过联合国独立担保和备用信用证公约，开放 供各国签署或加入。“公约是调和建立在大陆法基础上的银行保函和建立 在英美法基础上的备用信用证的差异的一次重大的法律尝试”1 。“联合国 独立担保与备用信用证公约的显著特点是：( 1 ) 只适用于担保人单方 出具的以备用信用证或保函形式提供的国际独立担保，包括反担保。不适 用从属性担保、保险或双方合同；( 2 ) 对“独立”的定义推动了国际对担 保非跟单性( 即付款请求没有提示限制性单据的要求) 的理解；( 3 ) 明确 了担保生效的条件，即保函或备用信用证一旦开出脱离了开出行的控制就 立即生效，、开立方式包括电子通讯方式；( 4 ) 对请求权和受益权的转让规 定建立在银行长期确立的惯例基础上：( 5 ) 有关终止的日期的规定明确具 体，消除了不确定性；( 6 ) 把对请求付款的审查完全建立在己普遍接受的 跟单信用证付款审查惯例基础上；( 7 ) 统一了以欺诈和滥用对不当索赔进 行拒付抗辩的条件；( 8 ) 规定了担保关系在法律冲突的情况下，即使不能 适用此协定，应适用的准据法。”2 值得注意的是：该公约提出了承保的概 念并强调其独立性，从而该公约不适用于以从属性为根本属性的传统的担 保。 1 王超海：联合国( 独立担保和备用信用证公约) 及其启示，湖南社会科学2 0 0 2 年0 3 期 2 王超海：联合国( 独立担保和备用信用证公约) 及其启示，湖南社会科学2 0 0 2 年0 3 期 8 4 我国的担保法及其司法解释。虽然该法在制订过程中借鉴了 一些外国法律的有关规定和国际通行的做法，但担保法仍然没有独立担保 的明确规定。担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主 合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定。”其中“担保 合同另有约定的按照约定”是一个灵活的规定，其目的就是为独立担保制 作司法解释或立法解释时留下的合法的空间。但直到2 0 0 0 年最高人民 法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释对于独立担保 问题仍然没有新的明确规定。而在司法实践中，最高人民法院对独立担保 的态度是区分国内和国际，区别对待，即在承认独立担保在对外担保和外 国银行、机构对国内机构担保上的效力的同时，否认它在国内经济活动中 效力。1 5 1 9 9 6 年中国人民银行境内机构对外担保管理办法及其实施办 法规定了了对外担保的概念，其中包含了保函方式，根据最高人民法院对 独立担保的态度和当事人自治原则，独立银行保函的使用其实得到了有限 的肯定。 1 李国光，奚晓明等：最高人民法院 理解与适 用，吉林人民出版社2 0 0 0 年版。 9 第二章独立银行保函产生发展原因的法律分析 独立银行保函产生发展的根本原因在于银行保函性质一一以银行信 用为基础的独立性保证顺应了国际贸易发展的需要以及加强对债权人( 买 方) 合法权益保护的利益取向变化的要求。具体原因的法律分析如下： 一保证人的信用资源因素分析 银行保函的性质是一项银行对受益人的信用担保，随着担保行为的社 会功能正不断丰富，担保已不仅仅是一般意义上的民事法律行为，而成为 资金市场的重要金融活动。而独立银行保函的银行信用担保性质有利于充 分利用保证人的信用资源。 对债权人而言，在一般情况下，都面临着从风险和成本两方面考虑选 择人保还是物保的难题，正确的选择就意味风险的分摊和经营成本的降 低。随着人们对信用的日益重视以及对资产的价值更重于其流动性而非现 值，担保的意义更；9 口侧重予以有限的资产盘活更多的资金而非仅限于其自 身的价值量。考虑人保和物保何种方式更优的问题时，离不开具体的市场 背景。在信用普遍：不高，企业性质趋同和系统风险很大的市场里，物保更 为稳妥。而在一个成熟、透明和信用量化的市场里，人保较之物保交易成 本更低。一方面保证合同的成立与生效较之物权担保合同效力更为稳定、 手续更为便捷，另一方面物保使债权人面l 临物和人的双重风险，人保而只 有一层信用风险。保证具有便捷、高效的特点和更多的保