（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼中的法官说理.pdf

摘要 “法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也 。司 法所追求的原始目的是“定纷止争，即使是在现代法治社会，司法的目的也无外 乎于此。因此，如何才能使司法达到“定纷止争 之效呢? 众所周知，所谓司法， 即通过法官给出判决以重新界定当事人之间权利义务关系的过程。从上述关于司法 概念的界定可知，在司法过程中判决的作出者法官，毫无疑问地起着举足轻重 的作用，他们的不同举动将导致司法效果的迥异。同时，多年的实践也告诉我们， 欲使司法达到“定纷止争 之效，法官责任重大。所以，在诉讼中，法官应该正确 履行自己的职责，严格依法办事，确保判决结果的公平公正，以实现司法的初衷。 然而，仅有依法办事，公平公正地判决结果就能实现“定纷止争 吗? 我国现今大 量涌现的上诉上访现象告诉我们：要真正实现司法“定纷止争 之初衷，法官仅能 确保判决结果公平公正是远远不够的，还须保证结果合理易懂，即法官判决应该加 强说理，以更好地向公众公开判决所得结果之依据、理由等。法官如能详细地解释 其所作判决之事实与理由，动之以情晓之以理，不仅具有普及法律的作用，还能促 使当事人认同判决，最终使法律被遵守，纠纷得以化解。因此，可以说判决“合理 易懂 和“公平公正 一样重要，都是保证司法效果实现的重要手段。 笔者正是基于对法官说理之重要性的充分认识，才做此选题，希望通过本文以 引起更多法官对于说理的重视，也为法官今后该如何说理提供一点建议。全文共分 为四个部分： 第一部分主要讲述法官说理的一般理论原理，包括法官说理的概念和价值。法 官说理，顾名思义就是指法官在做出裁判时必须给出裁判理由。法官说理具有多方 面的价值，不仅能够促进实体正义，也能促进程序正义，除此在外，在节约司法资 源和增强法律的公信力等方面也存在很大价值。 第二部分的主要内容是法官说理的域外法比较。本文从大陆法系和英美法系法 官的说理风格和形成原因入手，对两大法系的法官说理进行了比较，在此基础上国 外法官说理对我国的启示。 第三部分主要阐述了我国法官说理存在的主要问题及其原因。法官说理存在的 问题主要集中在事实认定、法律适用和合理判决的做出上。这些问题是多方面因素 共同作用的结果，既有传统因素的影响，也有法官自身的原因。 o 参见管予七臣七主 第四部分提出了完善我国法官说理的对策。本文针对我国法官说理存在的问 题，提出从推进裁判文书改革，强化律师对法官说理的推动，加强法官的职业道德 建设等多方面措施来促进法官说理。 关键词：裁判表达；法官说理；裁判文书； u a b s t r a c t ”l a wm a k e r ss oh i n gp o w e rf e a rv i o l e n c e ，l a wm a k e r ss os e t t l ed i s p u t e ，m a k e p e r s o ns ot h a tt h eg o v e r n o ra l s o ”t h ep u r s u i to f t h eo r i g i n a lp u r p o s ei st os e t t l ed i s p u t e s ， t ot h ed e v e l o p m e n to ft h er u l eo fl a wi nm o d e r ns o c i e t y ，t h ej u d i c i a la i mi sj u s tj u d g e sb y g i v i n gj u d g m e n tt or e d e f i n e t h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h ep a r t i e sr e l a t i o n t h e r e f o r e ，aj u d g es e n t e n c e sb e h a v i o ri st h em o s ti m p o r t a n tf a c t o ra f f e c t i n gj u d i c i a l e f f e c t t h i sp a r t i a lt e r m si nc o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e si so b v i o u s h o w e v e r ，o n l yt h e j u d g m e n tr e s u l tc o r r e c t l yi sn o te n o u g h ，h em u s ta l s ob ef a i ra n dr e a s o n a b l ep e o p l ee a s y t ou n d e r s t a n d t h ej u d g em u s ta l s ob eo p e nt ot h ep u b l i cf o ri t sd e c i s i o n ，j u d g e s a y a n d ”h o wt os a y ”i sa s l oi m p o r t a n t b e c a u s et h ep a r t i e sl e g a lk n o w l e d g ei sl i m i t e dt o u n d e r s t a n dp r o f o u n dl e g a lp r o v i s i o n s ，t h e yw i l lv e n to nt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m ，t o r e s i s tt h ee x e c u t i o no fj u d g e m e n t s ，t h ea p p e a lp e t i t i o n ，a n de v e nv i o l e n c ea n t i m e t h o d e v e n t c o n v e r s e l y ，i ft h ej u d g ec a ne x p l a i ni nd e t a i lt h ej u d g m e n to ff a c t sa n dr e a s o n s ， m o v eh i m ，n o to n l ye x p l a i n sh o wl a wi sp r e s c r i b e db u ta s l oe x p l a i nt h er e a s o n s ，s ot h a t t h ep a r t i e sc a l la g r e ew i t hi t sj u d g m e n t ，j u d i c i a ld e c i s i o n sc a l lb eo b s e r v e d ，b u ta l s oc a n r e s o l v et h ed i s p u t e s t r e n g t h e nj u s t i c er e a s o n i n gi sa ni m p o r t a n tm e a n so fe n h a n c i n g j u d i c i a le f f i c i e n c y t h ea u t h o ri sb a s e do nt h ei m p o r t a n c eo ft h ej u d g er e a s o n st h i n g so u tt h ef u l l u n d e r s t a n d i n g ，j u s td ot h i st o p i cs e l e c t i o n ，h o p et h a tt h r o u g ht h i sp a p e r t od r a wm o r et h e j u d g ef o rr e a s o n st h i n g so u tt h ea t t e n t i o n ，a l s of o rt h ej u d g ei nt h i sh o w t op r o v i d es o m e s u g g e s t i o n sr e a s o n st h i n g so u t f u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r tm a i n l yn a r r a t e st h eg e n e r a lt h e o r yo fj u s t i c er e a s o n i n gp r i n c i p l e ， i n c l u d i n gt h ec o n c e p ta n dv a l u eo ft h ea r g u m e n t t h er e a s o n i n gi s d i v i d e di n t oj u d i c i a l p r o c e s sr e a s o n i n ga n dj u d g m e n tr e a s o n i n g ，m e a n st h a tj u d g e si nj u d i c i a lj u d g m e n tm u s t b eg i v e nt h er e a s o n aj u d g ew h oh a sv a l u ei nm a n ya s p e c t s ，n o to n l yc a l lp r o m o t et h e e n t i t yj u s t i c e ，p r o c e d u r ej u s t i c ec a np r o m o t e ，i ns a v i n gj u d i c i a lr e s o u r c e sa n de n h a n c e t h e c r e d i b i l i t yo ft h el a w 铷eo fg r e a tv a l u e t h es e c o n dp a r ti st h em a i nc o n t e n to ft h ef o r e i g nl a wc o m p a r i s o no fr e a s o n i n g t h i sa r t i c l ef r o mt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n da n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e mt oj u d g e t h er e a s o n i n gs t y l ea n df o r mr e a s o np r o c e e dw i t h ，t h et w ol a wj u d g e sr e a s o n i n gw e r e 1 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s c o m p a r e d ，o nt h eb a s i so ff o r e i g nj u d g e sw h e t h e rt h ee n l i g h t e n m e n tt oo u rc o u n t r y 砀et h i r dp a r tm a i n l ye l a b o r a t e do u rc o u n t r yt oj u d g ew h e t h e rt h ee x i s t e dp r o b l e m s a n di t s r e a s o n s j u d g ew h e t h e rt h em a i np r o b l e m se x i s t i n gi nf a c t ，l a wa p p l i c a t i o na n d r e a s o n a b l ed e c i s i o nm a k i n g t h er e a s o n sa r en o to n l yt h et r a d i t i o n a lf a c t o r s ，t h e r ei sa l s o t h ej u d g e so w nr e a s o n s 1 1 1 ef o u r t hp a r tp r o p o s e dc o n s u m m a t e so u rc o u n t r yj u d g er e a s o nc o u n t e r m e a s u r e a c c o r d i n gt oo u rj u d g e sr e a s o n i n gp r o b l e m s ，p u tf o r w a r dt oa d v a n c et h er e f o r mo f j u d g m e n td o c u m e n t sf r o ma g g r a n d i z e m e n tl a w y e r , j u d g ea r g u m e n tr o l e ，s t r e n g t h e nt h e j u d g e so c c u p a t i o nm o r a lc o n s t r u c t i o nt h r e ea s p e c t st oe n h a n c et h er e a s o n i n g k e yw o r d s ：r e f e r e ee x p r e s s i o n ；j u d g e ；r e a s o n i n g ； i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、法官说理的一般理论 ( 一) 法官说理的涵义 说理，顾名思义就是“讲明道理 ，即“讲明事情或论点的是非得失的根据或 理由 。说理的目的在于获得对方的认可。法官说理，简而言之，就是指法官在 给出裁判结果的同时，将得出裁判结果的论证过程向当事人及公众阐明，解开当事 人及公众心中的疑惑。 表达是法官说理借以实现的方式，根据诉讼程序的进度，可以将法官在诉讼过 程中的表达分为两个阶段。一是“审判过程表达”，即法官案件审理过程中的表达， 它以法官受理案件为起点，以法官作出裁判结果为终点，其表达的载体为语言；第 二个阶段是“裁判文书表达”，即法官在裁判文书说理的过程，其表达的载体是裁 判文书。有学者将两个相互独立而且相互衔接的两个动态过程统称为“裁判表达 。 法官在审判过程中的说理贯穿于整个诉讼过程中，指一切围绕裁判结果所做出 的一切说理活动，既包括法官在庭审过程中对实体问题的说理：也包括对程序问题 的说理。从刑事诉讼上来讲，法官作出一项判决对当事人的行为作出处罚时，必须 经过一系列事实来证明当事人的行为需要受到刑事处罚，在对当事人的行为进行具 体量刑时，也要说明理由。同样，法官在诉讼中作出不影响实体问题的程序性决定， 也是应该说明理由。 法官说理的方式包括口头方式，也包括书面的方式。法官在审判过程中的说理 一般是口头的，而法官在裁判文书中的说理是书面的。书面的说理因为其有可以看 得见的载体而成为法官说理的重要形式。法官说理的有形载体是裁判文书。判决文 书是法官在庭审结束后，对案件的实体问题作出处理后作出的处理意见。它如实地 记录了案件的审理过程，是审理过程的静态载体。裁判文书中法官的说理也成为学 者们关注的重点。 无论是法官在审判过程中的说理还是在裁判文书中的说理，其实质都是法官论 证所作出的裁判的合理性。裁判的作出的过程遵循“大前提、小前提、结论 的三 段论 模式。“论证 ( a r g u m e n t a t i o n ) ，是一种思维的运行过程，它利用某些证据( 包 括真实的或者是论证人认为是正确的) ，去说明某个观点是否工f 确。从语言的表述形 式看，论证可以很简单，表现为一个推理，也可以很复杂，表现为许多不同类型的 。饶永恒。论说理 ，载于文章评论 ，1 9 9 9 年7 月 1 推理的综合。论证在法律中起着重要作用，任何一个法律观点的提出，都需要提供 论据支持该命题。立法者想提出一个法案，必须要有充足的理由支持该提案。律师 在法庭上发表其对案件的意见，必须利用一系列的证据和法律证明其观点，法学者 向学生表述某些观点时，也必须对其予以证明。任何法律主张提出者，都必须提出 充分的证据论证其主张的合理性。 法官作出裁决也需要论证。无论是大陆法系的审判模式还是英美法系审判模式， 都遵循着“三段论”的模式。大陆法系是一种演绎式的三段论，是从法规出发的， 以业已存在的国家制定的成文的或者不成文的法律为大前提，以能够被证据证明的 事实是小前提，通过寻找大前提与小前提之间的关联，来得出符合合情合理的裁判 结论。而在英美法系中，是以事实出发的，法官判决的法律推理是从个案到个案的 推理，运用的是所谓的“先例原则 ，也就是将一项由先例提炼出来的论断视为法 则，并将之适用于后一个类似的案件中。我国法官在审理案件时，是将从案件中抽 离出的事实与法规相对照，并根据法律规定得出结论。每一个论证过程都需要给出 判决的理由，因此，给出裁判理由是法官说理的核心。 然而，由于法律传统和司法体制的差异，对裁判理由的理解也不尽相同。在大 陆法系国家，法官不仅要事实进行判断，还要对当事人应接受何种法律处罚进行选 择。所以大陆法系的判决理由既包括事实依据也包括法律依据。法官要想很好的说 理，必须在审判过程中做到案件事实认定清楚，法律适用正确，除此之外，法官更 应该重视的是结论得出的过程，即得出裁判一定要包含裁判理由，这是判决获得认 可的必要条件。而在英美法系国家，事实认定的工作由陪审团来担任，所以法官只 需要对法律问题进行说明。因此，大陆法系中的判决理由仅仅指判决中适用的法律 规则和原则。 综合两大法系裁判理由的区别，结合学者们的研究，笔者认为可以从目的和行 为来给法官说理下这样的定义：刑事诉讼中法官说理是指法官在做出判决时，为了 证明判决的合理性，依据法律、法理和情理，从事实认定、法律适用等方面对裁判 结果所做出的解释行为。 ( 二) 法官说理的组成要素 根据上文对法官说理的涵义的阐述，法官说理至少应包括以下三个方面的要素。 1 对作出裁判所认定的事实进行解释 在作出裁判之前，对事实进行认定是一项必不可少的环节。因为事实清楚是进 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 行法律评价的前提，是法官作出判决的先决条件。然而，此时进行法律评价前提的 事实与客观的事实是迥然不同的。从认识论上讲，法律事实是一种被人认知的事实， 而客观事实不以人的感知为前提。能够作为判断案情依据的是法律事实。法律事实 在被认知的过程中，必定带着某些主观的因素，因此，对作出裁判认定事实的理由 进行阐述是法官说理的应然组成部分。 在刑事诉讼中，法官首先应对犯罪构成要件事实如犯罪行为所侵犯的客体、犯 罪的主体和主观方面等进行确认，看犯罪主体是否构成犯罪，是否具有主观故意， 这都可能影响到判决最后的结果。在利用证据认定犯罪构成时，法官不仅要对证明 事实的证据进行说明，还要对更加细致的，辟如证据如何取舍、证据的证明力大小 如何等进行说明。其次，在具体刑罚的确定上，法官还需要对量刑事实进行说明。 量刑事实虽然不影响案件的定性，但是影响被告人的量刑。因此，法官也应对量刑 事实进行说明。例如案件中当事人有“从轻处罚 的情形，法官在处理案件时必须 对能支持“从轻处罚 的事实说理。 2 对作出裁判所依据的法律进行解释。 法官进行裁判所依据的法律，是法官进行说理的依据。法官对裁判所依据的法 律的解释，也就是法官说理的法律理由。此时依据的法律不仅包括静态上成文法， 习惯等，从动态上说，还应该包括法官自己对法律的解释。 首先，从法律解释的性质上看，法律解释产生的前提是司法裁判过程中的法律 适用出现难题，法律解释的目的是为了更好地适用法律，解释是裁判的前提，是裁 判者适用法律的一个基本前提，有裁判权的主体才有权解释法律。因此法律解释权 在性质上应附属于裁判权，法律解释应属于司法职能。所以法官理所当然具有解释 法律的权利。 其次，从法官行使法律解释权的必要性上分析，赋予法官解释法律的权力不仅 是法官独立的应然要求，也能促进法官提高自身业务素质。英美法系国家的法官能 够独立审理案件，不受其他因素的干扰，很大一个原因是法官拥有对具体案件的解 释权，能够“造法 。 再次，从法官行使解释权的可能性上分析，解释是针对具体案件的，是对具体 案件如何适用法律，适用哪一条法律，为什么适用某条法律进行分析说明。法官是 最了解案情的人，由法官进行解释既能达到审理效果，又符合效率原则。 同时，即使法律未对法官拥有对法律的解释权做出规定，法官在审判过程中和 裁判文书书写过程中，仍然渗透着个人对法律条文的见解。任何审判形式，最终的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 落实都要落到法官个人身上，对法条的解释是每一个法官的自然权力。而法官对法 律进行的解释不是恣意妄为的，而是在法律框架之内的，这种解释的方式必须是说 理的，有说服力的。 3 对事实与法律之间的关联进行解释 如果说事实认定是法官作出裁判的前提，对适用的法律法规作出必要的解释抑 制了法官的专断，保证了裁判的正当性，那么认定的事实与法律规定之间的契合则 是裁判获得当事人承认的有力保证。 法官在审理案件时，运用的是从一般的法律规范到个别特殊行为的推理，其结 构为：“完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论是根据法律 规范给予本案事实的后果。”事实与法律本是两个独立的部分，想要将法律适用 于事实，必须对法律与事实之间的关联进行说理。 虽然形式推理表面看的确天衣无缝，可实践中还是存在着法律适用的种种问 题，有几种情况形式推理无法完成判决。( 1 ) 出现了法律没有规定的新情形；( 2 ) 法律对同一种情况的规定出现矛盾；( 3 ) 法律对当前的案件虽有规定，但是适用该 规定不符合公正。此时，法官都不可能通过形式推理来完成审判过程。 因此，法官单靠形式推理无法完成法律的整个论证过程，必须依靠实质推理。 即法官利用公平正义等法的基本价值来进行推理，这更依赖法官在事实与法律之间 起到的沟通作用。法官必须在事实与法律之间搭起一座桥梁，对已确认的事实进行 分析，根据自己的法律知识和社会经验，看它符合哪条法律规范的假设，对法律没 有规定或者规定矛盾或者不相适应的，根据法律的公平正义原则给予判决。对为什 么适用这条规定，不适用那条规定给出解释。法律规定和特定事实本是两个独立的 个体，只有通过法官对法律的解读和解释说理，将两者契合起来。 ( 三) 法官说理的价值 目前法学届没有专门就法官说理的价值进行探讨，一般仅从裁判文书说理角度 进行概括性评述。如有学者认为裁判文书应充分体现公正，说理充分，措辞准确， 做到无懈可击。法官说理要达到的效果一般用判决的可接受性来衡量。接受含有采 纳、领受之意，可接受性是一种主观层面的感受，是受众者从心理层面上对判决的 接受程度。虽然可接受性是一种主观层面的感受，但是依然可以借助一法律的一般 评价标准来衡量。 。张文显t 法理学【m l 。北京t 高等教育出版社，2 0 0 3 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 法官说理的公正价值 公正是一切法律制度所追求的最原始的目标，也是人们用来评价一项法律制度 是否具有价值的标准。一项法律制度就像一杆标尺，只有自身公正准确才能给人带 来公正。公正的法律才能获得人们的普遍遵守。 然而正如法谚所云，“正义有着一张普罗休斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同 形状并具有极不同的面貌。”在西方历史上，关于正义的理论也可谓汗牛充栋。古 典法学家们认为正义是一种人类社会的美德和理想，它本身属于一种道德价值或者 道德目标。学者们多数将正义概括为人应该获得的权利。什么是每个人应得的，古 典法学派学者认为是每个人应得的东西是“是指其有权得到的。 这种应该得到的 东西不是源于法律的规定，而是基于自然法的要求。“正义要求我们将每个人都 视为“自治的，负责任的道德主体”，将每个个体人视为最终目的，而不是实现他 人或社会目的的手段。同时应对每个人的人格尊严，自由意志等基本权利给予充分 的尊重。同时，还应根据每个人的具体情况给予不同的待遇，即同等情况同等对待， 不同情况不同等对待。 在法律制度中，一般将公正分为实体公正和程序公正。法官说理不仅能够促进 实体公正，也是程序正义的内在要求。 ( 1 ) 法官说理有利于实现实体公正 一般认为，“实体正义是指裁判结果的正义，它是人们在对实体权利、义务和 责任进行确定时所要遵循的价值标准。”圆审判过程是以确定事实为前提，根据法律 的规定，对被告人的行为进行评价的过程。实体公正的标准表现在审判过程中，就 是法官能够准确地认定事实和正确地适用法律，保证被告人获得公正的裁判。 法官说理能够保证事实认定的准确性和法律适用的正确性。由于法律事实的认 定是通过证据来实现的，法官在审理案件时不仅需要罗列各类证据，还需要对证据 的证明力及其证明事项进行说理。在法律的适用过程中，法官也需要对所适用的法 律进行解释。这都是法官说理的内容。因此，法官说理保证了审判过程过程的严谨 性，也促进了裁判的实体公正。 法官一直以来被认为是正义的化身，他通过“剥脱不法者的利得和补偿受害者 。博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年出 版 。赵斌：试论如何平衡实体正义和程序正义，载于法制与社会：旬刊) 2 0 0 9 年2 2 期 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的利失恢复均等 来实现实体正义。法官本身的行为也同样是正义的标杆。法官 在判决中说理或者在裁判文书中说理，必须严格依照实体刑事法律，体现的是刑事 实体正义。所以说不管是审判过程说理，还是裁判文书说理，都能体现实体正义。 ( 2 ) 法官说理是程序公正的内在要求 最早对程序正义进行阐述的是古希腊著名思想家柏拉图，他认为的正义是国 家中统治者，辅助者和生产者各司其责。斯多葛学派的自然法思想进一步发展了程 序正义观形成了自然正义理论。“自然正义有两个方面的内容：( 1 ) 任何人不得做 自己案件的法官；( 2 ) 应当听取双方当事人的意见。”到了现代，程序公正通常表 述为“正当的法律程序 。程序公正是法律的内在本质，与实体公正不同的是，程 序正义强调程序本身的合理性。 程序的价值理论主要有三种：即功利评价理论、成本评价理论和程序本位评 价理论。前两者都陷入了程序工具论的怪圈，只有后者承认程序本身的独立地位。 在程序本位论者看来，“法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计 的” ，也就是说一项程序是否正义，不在于其是否能够促进结果的正义，而在于 其内在的正义标准。就像法官说理不管其是否可以保证裁判结果的公正，一项善良 的程序本身就能体现和实现公正。那么程序价值的正义标准是什么呢? 一般认为有 以下三个原则：第一，人道原则，即一项法律程序在设计和运行，要符合人道主义 原则，应该保证利益可能受到影响的人的基本权利不受到侵害，保证其人格独立。 第二，公正原则，即在诉讼过程中公平地分配权利义务，双方当事人所享有的权利 和应承担的义务对等，不得偏袒任何一方。第三，自主原则，即在程序设计过程中， 程序的参与者应该享有自主旋转的权利。以前的程序正义主义者将程序参与者看作 是理性的、负责的主体，能够为自己的选择承担法律上的不利后果。但是，在他享 有自主的前提是，裁判机关要向他充分说明所作行为的后果。 这三个原则都是强调对人的基本权利的保障，维护人的道德主体地位，因此对 人的权利的基本保障才是程序独立价值的终极来源。法律程序的设计必须尊重人的 人格尊严和内在价值，并保证其获得公正的审判。法官说理作为程序上的一项制度， 其程序正义价值主要体现为以下几个方面。 首先，法官裁判必须说理作为法官的一项基本义务被确认下来，它强调法官在 作出裁判结果之前必须给出合理的解释和理由，让当事人对法官做出的裁判有理性 的认识，保障了当事人的知情权，这无疑是对人的诉讼权利等基本人权的保障，也 。曹刚；法律的道德批判，江西人民h i 版社2 0 0 1 年版。第1 0 3 页 o 宋树林：论法律的正当程序 ，2 0 0 7 年北方t t 业大学硕士学位论文 。王爱军；法治理念与形式正义，载于齐鲁学刊2 0 11 年2 期 6 是对程序公正的保障。其次，法官说理，特别是法官在裁判文书中说理，强调裁判 过程和结果的公开透明。公开透明体现的就是程序公开原则，程序公开是获得公正 的基础，只有在公开的程序下，才能获得正义。再次，法官说理也能保证控辩双方 力量的平衡。在诉讼过程中，当事人的诉讼能力存在很大差异，双方在资历，法律 知识，经济条件，诉讼经验等方面的素质也参差不齐，这些差异都可能导致双方当 事人力量的悬殊，进而影响裁判结果的公正。法官是可以通过说理，来扶正这种不 平衡的。法官在判决中，向当事人解释其拥有的权利和义务，进行口头说理，以利 于诉讼地进行，确保当事人程序之公正。 2 法官说理的效益价值 司法经济理论最早由著名的经济分析法学者波斯纳提出，他认为司法活动可以 用经济的理论来分析。这是因为，司法活动与经济活动有着许多相似之处。首先， 就整个社会而言，法律资源是有限的，无论是审判机关，检察机关，监狱机关，仲 裁机关等国家机构，还是具有私人性质的律师事务所，其资源都是稀缺的。无论是 执法者还是守法者都想消耗最少的时间，取得最好的效果。其次，法律实施的其实 也是执法者和守法者根据自己的利益选择对指定的法律进行权利义务的优化选择 的过程。虽然权利和义务是给定的，但是还是会受到具体社会经济因素的影响，无 论是当事人还是法官，都力图达到利益的最大化。就刑事诉讼来说，原告人想花费 最少的时间、精力和金钱来获得最大度的利益，包括心理上的，如使犯罪人绳之以 法，和物质上的，如获得最大额度的刑事附带民事赔偿。被告人想最大限度地想减 轻刑罚。司法机关和检察机关则想消耗最少的司法资源，使得双方当事人的合法权 益都得到满足，平息社会矛盾，社会公众能够认可，取得良好的司法效果。 法官说理能够很好地契合当事人、司法机关以及社会的要求。法官说理从根本 上讲，是法官对诉讼中认定事实，运用到的法律原则、规则，形成判决的论断过程。， 之所以需要向当事人进行解释，是因为法律是- - f l 专业的知识，法律条文纷繁复杂， 法律适用是一门专门的技术，即使是经验丰富的法律工作者有时也会不可避免的发 生错误，更何况是没有系统学习过法律知识的普通民众。因此法官说理的功能是解 开当事人的疑惑。“清生廉，廉生威 ，当当事人了解了整个诉讼的过程，知道判决 结果是如何得来的，不会花时间和精力去走一些“旁门左道 ，不仅保证了司法效 果，而且节约了司法资源。对法官来讲，一次裁判就被当事人所接受和信服，避免 了上诉和无穷尽的上访，不仅能达到解决纠纷的目的，同样节省了法官的时间和精 力，节约了司法资源。因此，法官说理对节约司法资源有非常好的效果。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 3 法官说理的司法公信力价值 “司法公信力是社会公众对司法制度和以及在该司法制度下的法官履行其审 判职责的信心和信任的程度。”它来源于社会成员对一定时期内司法者( 主要是法 官、检察官) 的表现和法律制度健全程度与运行效果的一种评价与认知。这种认知 与评价反过来又会影响司法运行的效果。 司法的公信力来源于公正。只有法官做出的判决是公正的，正当的，才能获得 人们的普遍认可，从而增强司法的公信力。法官说理，就是使法官的判决获得正当 性的依据。法官说理力图从事实上和法律上对判决进行阐释，从不同层面共同支撑 裁判的正当性，为增强司法的公信力提供力量。 首先，法官说理的公开透明增强了司法的公信力。正如法谚所言：“正义不仅 要实现，而且要以看得见的方式实现”，法官说理不仅是实现正义，也是以公开的 方式实现正义。公正来源于信任，而信任又会促进公正。法官说理就是基于这样一 种程序设计，要让当事人和社会公众毫不怀疑地看到他在行使审判权。 其次，法官说理通过促进司法参与获得司法公信力。在我国目前的庭审模式中， 诉讼参与人可以参与的庭审过程，但是却无法了解判决作出的具体依据。这既是对 当事人知情权的剥脱，也容易引起一系列的问题。如果当事人能够亲自参与到诉讼 中，了解裁判做出的过程，即使是对自己不利的判决结果，也基于对司法的信任而 欣然接受。反之，如果当事人没能参与进诉讼中，只要对判决结果出现丝毫不满， 就会迁怒于现行的司法制度，并通过各种途径试图影响正常的司法运作，这是司法 公信力所造成的严重恶果。法官说理制度非常强调当事人的参与，将法理，事理， 人情向当事人阐明，消除当事人对司法的恶意猜测，并重视与当事人的沟通，了解 当事人的想法，保障了当事人的诉讼主体地位，进而增强了司法公信力。 o 公丕祥；当代中国能动司法的意义分析 载于江苏社会科学 2 0 1 0 年5 期 8 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 法官说理的域外法考察 在现代司法中，法官说理，尤其是法官在裁判文书中说理已经成为一项重要的 制度。但是由于审判模式和历史文化的差异，英美法系和大陆法系的说理方式存在 很大差异，其形成的过程也不尽相同。他山之石，可以攻玉，通过对两大法系法官 说理的比较，可以为我国法官说理提供有益的借鉴。 ( 一) 大陆法系国家的法官说理 法官在裁判中写出判决理由，早在1 6 ，1 7 世纪就已经被欧洲大陆的国家所承认 和接受。在此之前，大陆法系的判决有着超乎人想象的简洁，以法国为例，它的简 洁程度让比较法学家们都瞠目结舌。每一个判决都由一个单独的句子构成，并严格 遵循全文只有一个句子组成、只有一个主语的撰写方式。以法国最高法院的判决为 例，其判决书内容慎密而紧凑，排除一切附带性的赘述。在判决中也找不到关于案 件的背景、法律史、法律政策或比较法的论述。法官们认为固守简要撰写判决书的 方式，有助于防止判决书陷入细枝末叶而影响其权威性。 然而这种简洁的判决文书风格招致了很多批评，过分简洁的书写掩饰了案件的 复杂性和可争议性，由于成文法本身并不完美，存在漏洞，法律规则模糊而法官又 不加以解释引发了很多不满。 在意大利和德国，首先确立起了判决要说明理由的做法。判决理由包括两个层 面：作出判决的直接依据，以及提出这一依据的依据。而判决理由作为一项普遍的 义务加于法官身上，最早是在德国。德国宪法法院于1 9 7 3 年发布一项决议，明确 规定：“所有法官的司法判决，必须建立在理性论证的基础上”。此后，判决必须说 明理由的做法相继在各国确立起来了。 大陆法系法官在说理中也渐渐形成了自己独具一格的风格。首先，大陆法系国 家在诉讼中一向以法律条文为先导，注重逻辑性，崇尚理性，认为可以构建一个完 美的、无所不包的健全的法律体系，法官通过逻辑推理的方法来适用法律。假定法 律是一个逻辑清晰、前后一致，可以适用于任何情况下的完备的规则体系，面对具 体案件时，法官严格采用演绎推理，将具体案情安入已经设置好的法律模块。当然 在这个过程中，法官会详细解释为什么是安入这个法律模块而不是其他的。法官说 理也是套用这个模式，先抛出适用的法条，再将案件安入其中。法官说理的方式也 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 是奉行严格的形式主义，从法规到事实层层推进，从现行的法律规定中寻找着解决 争讼案件的条款，并一一说明原因。 其次，大陆法系国家的法官说理在语言表达上极为准确与严谨，并不太讲究文 采。我们可以从德国的一份判决书中略窥一二。德国斯图加特高等地区( 上诉) 法 院在1 9 6 4 年1 2 月2 4 日的一份判决曾做出这样一份判决撤销了原判决，圆“与地方 法院的观点相反，我们认为依据民法典第8 2 3i 和i i 条以及8 4 7 条，原告也有权利 为他在一件不法行为中受到的痛苦和磨难得到补偿。地方法院认定，被告在不胜任 驾驶的情况下驾车这一事实不构成原告所受损害的充分理由，这一认定是不能接受 的。”这份德国的判决书看似不起眼，语言平实，但在说理方式上却闪耀着智 慧的光芒。 ( 二) 英美法系国家的法官说理 英美法系国家的法官说理则呈现出另一番景象，英美法系国家大多实行判例法 制度，遵循先例。虽然立法也被承认，也有大量成文法的存在，但是先例才是英美 法系法官审判时必须遵循的依据。英美法系法官会对判决做出的依据都会作详尽地 论述，包括陈述案件事实，问题争执点，争议点解决方法。 英美法系国家的法官在说理上采用的是归纳式的推理方式。法官更愿意相信是 司法实践中的经验，而不是抽象的概念。法官在审判案件时一般都遵循先例，如果 遇到无先例可遵循的新案件时，法官们也能根据自己的实践经验，创设一个新的判 例。如果这个案例能够生效，这也将成为对下级和将来的判决有约束力的“先例 。 同时，英美法系国家的判决书上也允许出现少数法官的不同意见。少数法官不 同意见是与表决通过的多数意见相左的意见，从表面上看，司法判决具有权威性， 在判决中出现不同的声音似乎会削减司法的权威。其实不然，所有法官意见均一致 的情况虽然占多数，但是法官在判例法的引导下，根据自己的经验和智慧判案，由 于社会阅历和个体差异，对事物的判断产生差异是再正常不错的事情。隐去不同的 意见转而追求结论的一致性是掩耳盗铃似的目标。因此，英美法系国家法官并不追 求一致的处理意见，反而允许不同意见的存在。 董单：基于比较视野下的我国的裁判文书完善问题研究，2 0 0 9 年山东大学学位论文 o 该案的被告在酒精的作用下驱车撞到一辆停着的货运卡车，结果他的轿车着火燃烧，原告( 过路人) 看到这 件事故，提着一筒灭火器救助，把被告及乘客从火中救了出来原告在此过程中严重烧伤，原告的经济权利有 保险公司予以满足，但其弥补精神痛苦的权利要求遭到下级法院拒绝原告小服上诉到上诉法院 。宋冰编：读本。美国与德国的司法制度及司法程序 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 5 9 页 1 0 ( 三) 两大法系法官说理的比较及借鉴意义 通过对两大法系法官说理的深入了解，我们可以看出两大法系法官说理既有 相同点，在说理的侧重点上也有不同。 1 两大法系法官说理的相同点 ( 1 ) 两大法系都强调法官说理的重要性，并将法官说理作为制度确定下来。 英美法系国家历来重视法官说理。到了1 8 世纪，大陆法系各国也陆续将裁判需要 说明理由作为裁判具有法律效力的前提。裁判需要说明理由的作法，首先在意大利 确定起来，此后德国也逐渐将其作为法官的基本义务被接受。法国也确立了判决如 果不包括判决理由将导致判决无效的法律后果。意大利的宪法本身就对裁判必须说 出理由作出了明确规定。总之，各个国家都强调法官做出裁判必须说理。 ( 2 ) 两大法系法官说理在内容上具有一致性。大陆法系的法官是从“事实基 础 与“法律依据 两个方面来说理。法官在审判中所说的理首先是认定事实的理 由，主要包括案件事实的基本情况，加重或者减轻处罚的情节等。法官说理还应该 包括对法律依据的说理，指法官对法律条文本身的解释，还应该包括适用理由的解 释。英美法系由于陪审制度的存在，案件的事实认定部分由陪审团来完成，他们只 需要对法律适用部分进行说理。 2 两大法系法官说理的不同点 ( 1 ) 两大法系法官说理的风格不同 大陆法系法官说理的风格是注重理性，分析透彻，简洁精辟。大陆法系法官说 理具体表现在裁判文书上是简洁，全文既没有专门叙述案件事实或者诉讼来历的段 落，更没有推理过程，只有在撤销原来判决时，才会间接地提到相关事实。之后， 法官说理作为一项制度被确立起来了，但是大陆法系法官在裁判文书中说理，依然 秉承一贯的简洁作用。 而英法法系法官说理的风格是说理详尽，涉猎广博。英美法系国家的法官历来 重视说理，并且试图做到论证充分，说理透彻。在崇尚先例的英美法系国家，其裁 判文书的制作体现了论证充分，说理透彻的特点。如美国的裁判文书一般可以与学 术论文相媲美，除了会对案件事实做非常详细的记述外，对涉及到的可能有争议的 事实进行论证，还会细致论证整个推理过程。在推理的阶段，通常会援引制定法或 其他种类的法律。总之，判决意见书是非常全面、完整的，法律专家可以借此在内 容上判断其正误，而无需求助其他的文件或材料。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 2 ) 影响两大法系法官说理的因素不同。 英美法系说理风格与大陆法系大相径庭，主要是两者在形成过程中受到的影响 因素不同。首先受先例的影响程度不同。英美法系国家有着发达的判例，法院裁判 遵循先例，某一件具体的案件经过审理后，对后面出现的案卷具有普遍指导意义的 规则。法官在审理案件时没有现成的成文法条可以利用，法官需要先寻找出所审理 案件与先例之间存在的联系，然后才能参照先例进行处理。这是一门更精湛的技术， 需要利用到“归纳式推理”。所谓“归纳式推理”是从具体的案件中归纳出普遍适 用的法律原则的推论过程。“归纳式推理旨在将知识或经验概括简约化，法官需 要在冗杂的法律判决中找到先前出现过的类似的案例，归纳出解决问题的经验，用 于解决所审理的案件。因此法官须大量运用事例、判例、著名学者和其他法官的判 词意见来说明法官对案件的认识过程和判决结论的合法性，要将整个论证的过程全 面、完整地昭示给当事人及社会公众，让他们知道判决做出的理由。这也是一个说 理的过程，因而形成了英美法系详尽的说理风格。而大陆法系国家受成文法的限制， 法官的主观能动性很小，其裁判文书通常仅局限于对案情和所适用的法律条款的被 动分析。因此，大陆法系法官的说理在详尽程度和文采上要逊色很多。 其次，两大法系说理风格迥然不同也与激励机制的不同有关。例如，英美法系 的一些主要国家实行裁判文书署名制和裁判文书公开制，也在一定程度上激励了法 官说理。在美国、英国法院会定期或不定期发表判决书，这种判决书的公开制度 也在一定程度上激励了法官们在书写判决时，更加注重判决理由的阐述，从而使判 决书更有说服力。 最后，两大法系法官说理风格存在差异的原因还有庭审模式的差