（经济法学专业论文）论我国劳动合同期限制度的完善.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 内容摘要 劳动合同是市场经济条件下劳动关系的基础，劳动合同制度是劳动法律制度中至 关重要的一部分，而劳动合同期限是缔结劳动合同所必须约定的条款，但我国劳动 法及其相关制度对劳动合同期限问题规定的并不完备。首先是规定劳动合同期限的 条文太少，不够架构起完善的劳动合同期限制度；其次是劳动合同期限具体制度的缺 失和缺陷，致使劳动合同期限在实践中产生了许多问题，也没有更好的体现劳动合同 期限的价值选择。 本文第一部分对劳动合同概念特征和劳动合同期限概念、分类等基本概念进行了 介绍，第二部分对劳动合同期限制度的理念选择作了简要陈述和分析，指出我国劳动 合同期限制度应当体现出社会法的价值理念，是能够倾斜保护劳动者和实现劳动关系 的稳定性和流动性相平衡的制度，第三部分在介绍劳动合同期限制度的基础上，分析 了我国劳动合同期限制度的成就和缺失，第四部分首先介绍了理论界在劳动合同期限 制度完善上的争鸣，并在借鉴域外劳动合同期限制度的基础上，提出了对我国劳动合 同期限制度的完善建议。 关键词：劳动合同法；劳动合同；劳动合同期限；无固定期限 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s tr a c t l a b o rc o n t r a c ti st h eb a s i so fl a b o rt e l a t i o n su n d e rt h ec o n d i t i o n so fm a r k e te c o n o m y ；, l a b o rc o n t r a c ts y s t e mi sav i t a lp a r to ft h el a b o rl a ws y s t e m t h el a b o rc o n t r a c ti sn e c e s s a r y f o rt h ec o n c l u s i o no ft h el a b o rc o n t r a c ta g r e e du p o nt e r m s b u to u r ”l a b o rl a w ”a n di t s r e l a t e ds y s t e mr e q u i r e m e n t so nt h el a b o rc o n t r a c ti sn o t c o m p l e t eq u e s t i o n f i r s t , t h e p r o v i s i o n so ft h e1 a b o rc o n t r a c tp r o v i s i o n st o ol i t t l et os t r u c t u r eo ft h el a b o rc o n t r a c tf r o mt h e s o u n ds y s t e m ；s e c o n d ，f o l l o w e db yt h el a b o rc o n t r a c ts y s t e m ，t h el a c ko fs p e c i f i ca n dd e f e c t s ， r e s u l t i n gi nl a b o rc o n t r a c t ，i np r a c t i c eb r o u g h ta b o u tm a n yp r o b l e m s ，t h e r ei sn ob e t t e rr e f l e c t t h ev a l u eo fl a b o rc o n t r a c tc h o i c e t 1 1 i sf i r s tp a r to ft h ec h a r a c t e r i s t i c si n t r o d u c e sc l a s s i f i c a t i o na n do t h e rb a s i cc o n c e d t so f t h el a b o rc o n t r a c t ；t h es e c o n dp a r tm a k e sab r i e fp r e s e n t a t i o na n da n a l y s i so ft h el a b o r c o n t r a c ts y s t e m ，a n dp o i n t so u tt h el a wo fl a b o rc o n t r a c ts y s t e ms h o u l dr e f l e c ts o c i a lv a l u e s ， a n dw h i c hi sa b l et ot i l tt h ep r o t e c t i o no fw o r k e r sa n dl a b o rr e l a t i o n st oa c h i e v et h es t a b i l i t y a n dl i q u i d i t yo ft h es y s t e me q u i l i b r i u m ；1 1 1 et h i r dp a r ta n a l y s i st h es y s t e m sa c h i e v e m e n t s a n df a i l u r e sb a s e do nt h es y s t e m ，b a s e do n ：p a r ti vi n t r o d u c e st h et h e o r e t i c a ls e c t o ro ft h e l a b o rc o n t r a c ts y s t e m ，a n dm a k e ss o m es u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n ti nc h i n a sp e r f e c t p r o p o s a l k e y w o r d s ：l a b o rc o n t r a c tl a w ；l a b o rc o n t r a c t ；t e r mo fl a b o rc o n t r a c t ；f l e x i b l e - t e r m 西南交通大学曲南父逋大字 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授 权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“ ) 学位论文作者签名：梆 日期： 乒趴 指导老师签名： 日期： c 阳 伽一- 7 - 2 - - 西南交通大学硕士学位论文主要工作( 贡献) 声明 本人在学位论文中所做的主要工作或贡献如下： 以探讨劳动合同法的社会法属性为前提，以评述我国现行劳动合同期限制度 为基础，分析指出现行制度存在的不足之处，进而较为系统地提出在我国建构能 够倾斜保护劳动者、实现实质公平正义的劳动合同期限制度应当坚持社会法的价 值取向，并就具体制度设计提出完善建议。 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所得 的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中作 了明确说明。本人完全了解违反上述声明所引起的一切法律责任将由本人承担。 卜 、毡 n 办 丛 v 田翰 六 名 卜 签 跏 粼 作 肌 划 瑚 渤 日 位学 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 问题的提出 劳动合同法作为一部稳定劳动关系、规范劳动合同的法律，与老百姓的权益 密切相关，一直倍受群众关注。劳动合同法于2 0 0 7 年6 月2 9 日由第十届全办民代 表大会常务委员会第二十八次会议通过，2 0 0 8 年1 月1 日正式施行。从劳动合同法 施行至今，社会对其产生了许多争议，劳动合同期限制度即是争议焦点之一。 所谓劳动合同期限，是指劳动合同的有效期间，即劳动者和用人单位之间劳动关 系的持续时间，它表明了劳动合同的起止时间，是确定劳动合同的生效时间、终止时 间的直接依据。劳动合同期限制度即是法律对劳动合同期限关系进行调整所形成的制 度。我国劳动法对劳动合同期限规定极少，劳动法调整下的劳动合同期限制度 极不完善。究其原因，劳动法颁布于改革开放初步发展、经济体制刚刚建立的时期， 立法者对劳动合同期限制度的认识还不够深入，我们当初所设计的劳动合同期限制度 比较粗糙，导致了固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同错位，合同短期化普遍。劳 动合同法相比劳动法，在劳动合同期限制度的规范上有了较大进步，但仍然存在 较多问题。对此，笔者认为，应当正确认识劳动合同期限制度的法律理念，充分认识 到该制度的法律价值以及我国现行法律的不足，并在此基础上逐步完善我国的劳动合 同期限法律制度。 1 2 研究现状 由于劳动法对劳动合同期限规范太零散，在2 0 0 6 年以前，我国学晃对劳动合 同期限的研究并不多。在劳动合同法向社会公布后，学界掀起了一股对劳动合同 期限研究的高潮，但尚未发现专门介绍本文论题的专著。 本人查阅了中国期刊网有关劳动合同期限的文章，包含无固定期限劳动合同 和固定期限劳动合同相关法律问题的文章有3 1 5 篇之多，其中绝大部分( 2 3 0 篇) 是专 门对无固定期限劳动合同的研究。在所有的资料中，约有8 0 篇是在1 9 9 5 年2 0 0 6 年3 月间发表的，另外2 3 0 篇则是在2 0 0 6 年劳动合同法( 草案) 公布以后发表的。 由此，本人将国内对劳动合同期限的专门研究大致分为两个阶段：( 1 ) 初期阶段( 1 9 9 5 年叫0 0 6 年3 月) ；( 2 ) 繁荣阶段( 2 0 0 6 年4 月现今) 。 国内关于劳动合同期限的最早研究，为丁筱珠、丁又双于1 9 8 5 年在齐齐哈尔大 学学报( 哲学社会科学版) 上发表的论文试论劳动合同期限( 丁筱珠丁又双，1 9 8 5 ) 。 时隔十年，才有了第二篇篇关于劳动合同期限制度的文章鲍国苏在中国劳动 发表了怎样克服无固定期限劳动合同的三大误区( 鲍国苏，1 9 9 5 年) 。截至劳动 合同法( 草案) 向社会公布，国内又能陆续发表了1 0 篇( 共计1 2 篇) 关于劳动合同 期限的专论。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 自2 0 0 6 年3 月2 0 日劳动合同法( 草案) 公布后，劳动合同期限制度随之成为 研究热点，形成了一个小小的研究高潮j 由此进入研究繁荣时期。该阶段对劳动合同 期限制度的研究，主要集中到固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同上，而对其他 劳动合同期限制度，如试用期制度、劳动合同解除制度等专门研究较少。 本阶段对劳动合同期限的研究主要形成了两种观点，一种观点认为我国尚不适宜 以无固定期限劳动合同为主导，另一种观点则认为我国应以无固定期限劳动合同为主 导。第一种观点以董保华教授为代表，第二种观点则以王全兴教授为代表。 董保华教授于2 0 0 7 年在法商研究上发表了论我国无固定期限劳动合同。 文章认为，在推进无固定期限合同的系列措施中，强制续签制度、禁止约定终止条件 制度、收紧法定解除制度将对劳动者的保护提高到一个全新的高度，实现了稳定劳动 关系的目标，但过强的福利性质也会伎员工丧失进取的动力，从而使企业背上沉重的 包袱。文章认为，这种不顾市场规律对劳动力的合理配置，强行将职业稳定设定为一 种普遍目标的做法，不能解决我国现在劳动关系长期化和劳动合同短期化的矛盾，却 会引起劳动关系短期化。 持相反观点的王全兴教授于2 0 0 8 年在法学家上发表了无固定期限劳动合同 的是与非( 王全兴，2 0 0 8 年) 。文章首先分析了劳动关系的人身性、不平等性、心理 契约性等特殊性，指出随着我国经济增长方式的转变，我国应在市场经济体制下实行 无固定期限劳动合同。文章第二部分对当前两种“猜想”进行了评析无固定期限 劳动合同是否会导致“铁饭碗 以及是否会普遍化。王全兴教授通过分析无固定期限 劳动合同的解除制度和违法不订立无固定期限劳动合同的法律后果，对这两种“猜想” 均给予了否定的回答。实践中企业采取了各种规避无固定期限劳动合同的“高招 ，文 章第三部分则提出了应对这些规避的建议。 综观两种观点，笔者认为第二种观点更可取。为保持劳动关系的稳定性和流动性 的适度，需要法律手段从中均衡。劳动合同期限制度就是其中一种重要的均衡手段， 合理设置劳动合同期限制度、平衡无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的作用， 既可满足劳动者自由流动和企业灵活用工的需求，又可保持劳动关系的适度稳定。总 之，笔者将在对上述资料进行综合、细致分析的基础之上，形成本文的写作思路和观 点。 1 3 研究内容和方法 本论文正文内容分为四个部分： 要研究劳动合同期限制度，必须要先了解劳动合同的基本概念。本文第一部分介 绍了劳动合同的概念特征及劳动合同期限，并对劳动合同期限的不同分类进行了评述。 劳动合同法对劳动合同期限的规定，体现了法律对当事人意思自治的干预， 是对合同相对性原理的一种突破。本文第二部分介绍了劳动合同期限制度的理念，即 为了倾斜保护劳动者和平衡我国劳动关系的稳定性和流动性，法律应当对劳动合同双 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 方当事人的意思自治进行适当干预，以体现其追求实质公平的社会法属性。 本文第三部分是对劳动合同期限制度的评述，从我国劳动合同期限制度的历史发 展、我国劳动合同期限制度的设置、我国劳动合同期限制度实践中存在的问题几个方 面，介绍了我国劳动合同期限制度的成就及缺失。 本文第四部分分析了我国理论界对劳动合同期限的理论争鸣，借鉴了域外法律在 劳动合同期限制度上的成就，并在此基础上提出了对我国劳动合同期限制度的完善建 议，即我国应当建立起以无固定期限劳动合同为主导模式的劳动合同期限制度，并在 具体制度上予以完善。 本文注重将基本的法学研究方法运用到论文写作中，具体将采用如下几种研究方 法：具体包括文献检索方法、历史分析方法、比较分析方法。在论文写作工作开始前， 对当前研究无固定期限劳动合同的文献进行检索，通过图书馆、书店、互联网等媒介 搜集了大量的资料，通过资料的搜集，了解研究动态。 本文将对我国在1 9 8 6 年、1 9 9 6 年进行的两次用工制度的调整进行分析，通过对用 工制度的历史考察，为本文提供有益的借鉴思考。本文还将通过对其他国家劳动合同 期限制度进行分析比较，寻找可以借鉴的有益经验，结合我国具体国情，对我国劳动 合同期限制度的完善进行论述。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章劳动合同期限概述 2 1 劳动合同的概念特征 2 1 1 劳动合同的概念 劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，是劳动关系的核心，是确立并规范双方当 事人劳动关系的一种法律形式。 关于劳动合同的概念，学术界有不同的表述。如关怀教授将劳动合同定义为“劳 动者和用人单位之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议”，王全兴教授则认 为劳动合同是“劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议 。史尚 宽先生认为可以分别从广义及狭义来定义劳动合同，广义上，凡涉及一方对他方负劳 务给付义务的契约，都为劳动合同，如雇佣合同、承担合同、居间合同、行纪合同等； 狭义上的劳动合同为劳动法意义上的劳动合同，是指“受雇人以劳动给付为目的，有 偿地为雇佣人使用之合同 。 学术界对劳动合同的不同表述，主要是因为其所依据的法律不同。关怀教授对劳 动合同的定义是以中华人民共和国民法通则( 简称民法通则) 、中华人民共和 国合同法( 简称合同法) 为依据。民法通则第8 5 条规定：合同是当事人之间 设立、变更、终止民事关系的协议。合同法第2 条规定：本法所称的合同是平等主 体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。王全 兴教授对劳动合同的定义则是以中华人民共和国劳动法( 以下简称劳动法) 为 依据。劳动法第1 6 条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双 方权利与义务的协议。 笔者认为，第二种表述只反映出了劳动合同订立阶段中的当事人合意，而未将劳 动合同履行过程中的当事人合意表示出来，未能揭示出劳动关系的实质。如果只将劳 动合同定义为确立劳动关系的协议，就容易使人们误认为劳动合同等同于劳动合同书， 对劳动合同的概念理解仅停留在劳动合同书的签订上，从而导致在实践中只重视合同 书的订立，忽视劳动合同履行过程中的合同约定。因此，笔者认为，劳动合同是劳动 者与用人单位确立、变更、解除和终止劳动关系的协议。 2 1 2 劳动合同的特征 关怀认为，劳动合同的特征表现为：劳动合同的主体具有法律的特定性；劳动合 同的内容的特定性；劳动者在签订和履行劳动合同中的地位的特殊性。【1 】郭捷在承认劳 动合同主体的特定性的同时，指出劳动合同往往涉及第三人物质利益关系，是劳动者 与用人单位确立劳动关系的法律形式。t 2 t 全兴教授认为，劳动合同的特征主要表现为 关怀著：劳动法，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版。 1 2 1 郭捷著：劳动与社会保障法，。中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 “六性”，即诺成性、附和性、双务性、从属性、有偿性和继续性等。【3 】 笔者认为，劳动合同的特征是劳动合同区别于其他合同的特性，因此不应将其他 合同的特点纳入劳动合同的特征内。综上，劳动合同的特征主要有从属性、当事人特 定性与兼具人身和财产性。 ( 1 ) 劳动合同的从属性。劳动合同的从属性主要指的劳动合同当事人一方劳 动者的从属性。 在民事合同关系中，合同双方当事人的地位是平等的，不存在一方服从另一方的 问题。劳动合同在订立过程中，劳动者与用人单位的地位是平等的，劳动者有自主择 业的权利，用人单位有自主用人的权利，双方通过双向选择来自由确定是否签订合同， 以及签订的合同的种类、期限等。劳动合同订立以后，随着劳动关系的确立，劳动者 与用人单位之间就形成事实上的隶属关系，劳动者在组织上、经济上从属于用人单位， 必须服从用人单位的生产管理，接受用人单位的指挥、监督，遵守用人单位的规章制 度。当职工违反用人单位规章制度时，用人单位有权依法对违纪职工给予处罚。 ( 2 ) 劳动合同的双方当事人特定。劳动合同的双方当事人是特定的，一方是用人 单位，另一方是劳动者。双方当事人通过劳动合同的形式约定当事人的权利与义务， 通过订立、履行、变更、解除劳动合同的过程，在当事人间形成的权利义务关系必然 是合同人意思表示一致的结果，是受法律保护的。 ( 3 ) 劳动合同兼具人身性和财产性。劳动关系具有人身关系的特征，劳动力依附 于劳动者身体，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的。 劳动力的消耗过程正是劳动者生存的实现过程，这种劳动力消耗过程和劳动者生存过 程的高度统一是劳动关系的重要特征，劳动法最初就是从维护劳动者生存权出发来调 整劳动关系的。劳动关系从广义上来说是经济关系的一部分，因此也具有财产关系的 一般共性。 2 2 劳动合同期限的概念 劳动合同期限的基本概念主要包括：劳动合同期限、固定期限劳动合同、无固定 期限劳动合同、试用期限。本文将对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同进行详 细介绍，故此处仅对劳动合同期限的概念和试用期概念进行简单介绍。 在国内各书籍著作中，劳动合同期限没有形成标准的“概念 ，而通常被认为只是 一个对劳动合同进行分类的“标准 。【5 】有学者对劳动合同期限做了简单的界定。比如， “劳动合同的期限，是指劳动合同的有效时间，是劳动关系双方当事人行使权利和履 行义务的时间。，【6 】“劳动合同的期限就是劳动合同的存续期间。【7 】综合这些定义，笔 者认为，劳动合同期限是指劳动合同的有效期间，即劳动者和用人单位之间劳动关系 【3 】王全兴著：劳动法，法律出版社，2 0 0 4 年版。 【5 1 王永才著：劳动合同期限研究，中央民族大学硕士学位论文，2 0 0 7 年。 1 6 】黎建飞著：劳动法理论与实践，人民公安出版社，2 0 0 4 年2 月版。 【7 1 柑曾彦著：试论劳动合同的期限问题，北大法律信息网，2 0 0 2 年9 月。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 的持续时间，它表明了劳动合同的起止时间，是确定劳动合同的生效时间、终止时间 的直接依据。劳动合同的生效与终止，对双方当事人意义重大。劳动合同在有效期间 内，劳动者和用人单位必须根据劳动合同的约定享有权利、履行义务；劳动合同在有 效期间外，则劳动者与用人单位的权利义务关系归于消灭。 试用期限简称为试用期，是劳动合同期限制度中的一个重要制度。“劳动合同的试 用期，是合同双方当事人为了进行相互了解、考察和选择而在合同中所约定的一定的 期限。 【8 】首先，试用期包括在劳动合同期限内，是劳动合同期限的一部分。其次，试 用期设置的目的主要在于进一步增强合同双方当事人的相互了解和熟悉，以判断劳动 者与用人单位提供的该岗位是否相互适合。试用期的时间长短必须是确定的，不论该 劳动合同是何种类型的劳动合同，试用期的时间必须在签订劳动合同时就确定。在试 用期内，劳动者可以随时解除合同，用人单位在确认劳动者不符合录用的条件时就可 以即时解除合同。 2 3 劳动合同期限的分类 劳动合同期限按照不同的分类标准，可作不同的分类。 2 3 1 按合同期限分 一、固定期限 固定期限劳动合同也称定期劳动合同，是指明确规定了劳动合同的终止时间的劳 动合同。固定期限劳动合同的约定时间到期后，如果双方没有继续签订劳动合同的合 意，劳动合同终止。我国固定期限劳动合同的适用范围很广，只有在法律明确规定必 须签订无固定期限劳动合同的情况下，固定期限劳动合同才不得适用。实践中，用人 单位与劳动者签订的劳动合同也是以固定期限劳动合同为主。 劳动合同源于民法的雇佣合同，固定期限劳动合同保留了传统的私法特点。民法 以个人为本位，追求“意思自治”，要求“契约自由”。在这样的环境下，国家对劳动 关系采取“自由放任”的政策。1 8 0 4 年颁布实施的法国民法典首次将劳动关系纳 入民法的调整范围，并以法律形式确认了定期劳务合同，该法典规定，“人们仅得就一 定的期限或定的工作，负担对他人提供劳务的义务。”1 9 0 0 年开始实施的德国民法 典也做了关于劳动合同期限的规定，同样确认了固定期限劳动合同。 固定期限劳动合同尊重双方当事人的意思自治，能促进劳动力的合理流动，有利 于社会资源的合理配置。但固定期限劳动合同以双方当事人地位的平等性为前提，而 在现实生活中，劳动者的经济实力、信息获取能力等都弱于用人单位，双方的地位实 质上是不平等的。这也导致劳动者在签订劳动合同时，往往不能真实表达自己的意志。 因此，不加限制的固定期限劳动合同可能会用形式上的平等掩盖实质上的不平等。 二、无固定期限 i s l 吴海涛著：劳动合同立法若干问题的研究，中国政法大学2 0 0 5 届硕士学位论文。 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 i i i i i i i i i i i i i i i i _,t i i if i i i i i i i i i i i 无固定期限劳动合同又称不定期劳动合同，是指只规定了生效时间，没有明确规 定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同主要适用于长期性劳动关系。无固定期 限劳动合同的显著特点是合同变动的灵活性，即合同有效期内双方当事人只要有“正 当理由”，就可终止劳动合同。 从法国民法典到德国民法典，立法者都强调了固定期限劳动合同调整雇佣 关系的重要作用。1 9 世纪后期随着工人运动的发展，各国为了稳定劳动关系，降低失 业率，确保社会安定，纷纷完善各自的劳动立法，劳动关系逐渐从民法中脱离出来， 转向由劳动法调整，无固定期限劳动合同也应运而生。法国于1 9 1 0 年颁布的劳动法 典第一卷，就将无固定期限劳动合同单独列为第二篇，开始推行无固定期限劳动合 同，并将固定期限劳动作为一种“临时性劳动合同 。【9 】与固定期限劳动合同着重体现 双方当事人合意的私法理念相比，无固定期限劳动合同更多地体现社会法理念。私法 将劳动合同双方当事人作为完全平等的主体对待，而实际生活中，劳动合同双方当事 人经济实力悬殊、信息不对称、交易机会不对等，因而社会法承认双方当事人实质上 是不平等的。 无固定期限劳动合同有利于劳动关系的稳定，有利于保护劳动者的利益。但是无 固定期限劳动合同的不当使用也可能造成劳动关系的僵化，不利于劳动力的合理流动， 影响社会资源的合理配置。 三、以完成一定工作任务为期限 以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指，劳动合同约定的劳动任务是某种工 作或某项工程，该种工作一经完成，合同即终止。该类型的劳动合同，不是直接以时 间计算合同期限，而是以工作的持续期为期限，工作开始之日即为劳动合同开始之日， 工作结束之日即为劳动合同终止之日。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，实际上属于固定期限劳动合同的一种。 一般的固定期限劳动合同以时间的长短界定期限，而完成一定工作任务为期限的劳动 合同是以一项工作的起始来界定期限。该种合同有利于用人单位根据需要安排劳动力， 同时也有利于劳动者发挥自身专长。 2 3 2 按就业方式分 按就业方式划分，可被分为全日制用工劳动合同和非全日期制用工劳动合同。【l o 】 非全日制用工通常被称为“兼职”，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般 平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式， 双方当事人可以订立口头协议，且劳动者可与多家用人单位建立起非全日制用工关系。 全日制用工即“全职”，双方当事人应当订立书面劳动合同，通常劳动者只能与一家用 人单位建立起全日制用工关系。 【9 】董保华著：劳动合同研究，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 5 年。 【喻术红主编：劳动合同法学，武汉大学出版社，2 0 0 8 年。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 以上两种分类方式中，按劳动合同的期限来划分劳动合同的类型，是最为重要的 分类方法，劳动合同期限构成劳动合同制度的重要内容。 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 第3 章劳动合同期限制度的法理念 劳动合同期限制度的法理念( 或称价值取向) 是指贯穿于劳动合同期限法律的思 想、观念，但并不为法律所明确规定，属于立法指导思想的范畴。 劳动合同期限制度是劳动合同法以及劳动法的重要内容，劳动合同期限制度的理 念选择同时也是劳动合同法以及劳动法的理论选择。劳动法首先具有法律的一般价值 取向，应当反映社会物质生活关系的本质要求，应当代表市场经济发展的必然趋势。 劳动法与其它部门法相区别的特殊价值取向在于，劳动法对劳动者给予了特别的倾斜 保护，着力维护劳动者的合法权益；在尊重劳动合同当事人意思自治的同时，也强调 国家的适度介入；在适应市场规律要求的同时，也注重社会公平与实质正义的实现。 劳动合同期限制度作为劳动法的重要内容之一，同样体现了对劳动者权益的特殊保护， 同时，通过尊重当事人意思自治与介入适度的国家干预，着力平衡劳动关系的稳定性 与流动性。 目前学界对劳动合同期限的理念选择仍有争论，但总体上对“倾斜保护劳动者 这一理念并无较大分歧。 3 1 倾斜保护劳动者 3 1 1 劳动合同法的社会法属性 一、西方国家劳动合同立法性质的历史发展进程 西方国家的劳动合同立法经历了发源于私法、演变成公法的过程。进入当代以后， 人们普遍认为它属于社会法的范畴。 ( 一) 劳动合同法的私法调整阶段 在劳动关系的早期历史中，各国基本上遵循以私法理念和原则对劳动合同进行调 整。罗马法时期，由于当时商品生产的初步发展，“租赁劳动契约 在一定范围内存在 于自由民和平民之间，是劳动关系的萌芽。“租赁劳动契约”是与“对物租赁”相对应 的“对人租赁”，其租赁标的为劳动力。这种劳动关系包含有私法调整的性质，但其并 未将劳动力的使用与劳动力的人格作区分，因而并不真正属于私法调整手段。 进入1 8 世纪末和1 9 世纪，伴随着英国、法国、德国等先进国家发生的工业革命， 社会生产力得到了很大程度的提高，也推动了劳动关系的普遍化，各资产阶级国家开 始承认劳动者对其劳动力拥有所有权。1 8 0 4 年颁布的法国民法典中规定，“劳动力 的租赁，谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支持报酬的契约。该 法典将这种“劳动力租赁关系 视为平等关系和财产关系，并因此将其纳入私法调整 范围。到1 9 0 0 年公布施行的德国民法典，劳动关系才与租赁观念相分离，获得了 独立的地位。该法典设置了“雇佣”一节，将雇佣关系作为一种自由的契约关系加以 调整，标志着劳动关系进入雇佣契约时代。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 ( 二) 劳动合同法的公法调整阶段 早期各国自由放任的劳资关系政策，形成了资强劳弱的格局，各国工人开始以罢 工为武器，要求改变这种格局。到1 9 世纪末2 0 世纪中期，随着社会经济发展，工人 力量日益增强，资强劳弱的格局开始改变，在欧洲国家甚至形成了相当普遍的工会组 织。在这种劳资关系力量对比发生明显变化的情况下，雇主开始改变策略，对工人做 出一定的让步，试图以一种较为平和的方式来改善激烈对抗的劳资关系，谈判因此逐 渐成为工会和雇主解决劳资矛盾的重要形式。 频繁发生的罢工运动迫使各资本主义国家关注劳工问题，然而在强调平等自愿的 私法框架下，处于强势地位的资本家与处于弱势地位的劳动者的矛盾得不到有效的解 决。为了调整处于强势地位的资本家和处于弱势地位的劳动者之间的关系，需要冲破 民法理念和制度的束缚，寻求公权力的积极介入。在这种形势下，各国政府开始加强 劳动立法，力求通过政府干预避免劳资双方的激烈对抗，以协调劳资关系、稳定国家 政局。随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立，以重视劳动力之支配权与保 障劳动力所有者之人格权相互并重的理念得以确立，劳动法成为一个独立的法律部门， 开始独立调整劳动关系，劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来，劳动合同法开始成为 国家协调劳资关系的公法。【1 l 】劳动法的兴起和发展，使得国家公权力和工会的社会力 量在平衡劳资关系上发挥了日益重要的作用。这一时期，劳动合同法因其重视对劳动 合同的财产关系和人身关系共同调整而成为劳动法的特点法被许多国家以立法形式予 以确认，1 9 0 0 年，比利时制定了世界上第一部劳动合同法，随后，英、德等国制定 了单独的解雇保护法，而其他的大多数国家，如法国、日本等，则在劳动法典或者 劳动标准法中对劳动合同以专章规定。 ( 三) 劳动合同法的社会法调整阶段 2 0 世纪2 0 年代末到3 0 年代初，西方国家发生了空前严重的经济危机，大量企业 破产和大批工人失业导致劳资关系重新紧张起来。经济学家认为，投资和储蓄不可能 自动形成均衡是导致经济危机和大规模失业的主要原因，主张国家干预经济并将较低 的失业率作为政府宏观干预的主要目标之一。接受了这种思想的国家开始对劳动力市 场进行宏观干预，政府开始大规模投资提供就业机会、加强劳动部门的就业管理职能。 与此同时，经济萧条所产生的严重社会后果促使越来越多的国家反思社会保障制度的 作用，强制性社会保险得以在不同国家推广并日益扩大覆盖至所有就业人群。社会保 障制度的建立和发展，成为协调劳资关系最重要的制度保证，也成为劳动者的社会安 全网，对缓和劳资冲突和促进劳资关系稳定发展发挥了重要作用。 二战后，为了维持国内产业发展，缓解社会的不安定因素，西方国家政府采用各 种措施促使劳动关系的稳定发展。随着国家垄断资本主义的发展，西方国家政府进一 步加强了对劳动关系的直接干预力度，在民主法治的基础上形成了一套规范化、制度 】张进，王芳著：论我国劳动合同法的立法定位，法治论丛2 0 0 8 年0 3 期。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 化的法律体系和调整机制。与战前相比，这一阶段劳动关系发展较和谐，劳资之间大 规模的激烈冲突大为减少，有规范的、有组织的行为转而发展起来，如劳资协议制度、 集体谈判制度、劳动争议处理制度等。战后，以英国为代表的福利国家的出现，也使 社会保障的覆盖面日益扩大，劳动关系的和谐稳定已经成为社会和谐稳定发展的重要 基础，并形成了经济社会相对协调发展的“黄金发展期”。 二、我国劳动合同法的社会法属性 劳动合同法是调整劳动合同关系的法律，对劳动合同法的社会法属性的探讨离不 开对劳动合同的性质的认识。我国对劳动合同的性质认识主要有三种观点：“公法说”、 “私法说”和“社会法说”。 “公法说 作为一种传统观点产生于劳动法公布之前，是与我国计划经济相 适应的，它认为所有职工都与用人单位存在着劳动合同关系，“如录用通知书、报 到证明文件和任职文件，等等，这些有关参加工作的文件，即是劳动合同性质的文件， 说明双方达成了协议，产生了劳动法律关系 【1 2 】在“公法说”的指导下，我国的 用工制度区分为固定工、季节工、临时工、轮换工等，其中“固定工”属于占主导地 位的用工形式，国家用集中统一的指令性计划把劳动者统一分配到国有或者县以上集 体单位，用行政手段控制用人单位的用工数量、用工形式、用工办法，除极特殊的情 况和行政调配外，职工基本上是一次分配定终身，生老病死也完全由国家和用人单位 包办的“铁饭碗”制度，“固定工 不需要签订劳动合同，更不存在“合同期限”这 一概念；这一时期的劳动合同被限制在当时的私营企业当中，而在公有制企业中，劳 动合同仅限制在部分临时工、季节工、轮换工中，是与劳动者在企业中的“身份”相 挂钩的，因此人们就形成了“合同工= 临时工 的观念，对“劳动合同期限”的理解是 相当片面甚至是难以接受的。这种观点随着我国社会主义市场经济的建立完善，已经 不复存在了。 “私法说”基于合同的私法性质，强调当事人双方合意，认为劳动合同的协商性、 自由性是第一位的，而国家干预是第二位的。这种观点认为在立法体例上，应以合同 法为核心，辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建完整的劳动合同制度，其核心是 合同的平等、自由原则，同时以社会正义观来匡正其不足，并进而认为在市场经济条 件下，“劳动力作为一种商品，它的交换应当由我国统一合同法进行调整，并 一同遵循合同法的基本原则和准则。，【1 3 】持这一观点的主要是民法学者，他们认为 “劳动合同虽然受到诸多公权的限制，但是其所调整的社会关系仍属于平等、自由的 主体之间的关系，其私法本性并没有改变”，所以劳动合同是私法合同，在劳动合同关 系中仍应贯彻劳动自由原则。这种观点要求劳动合同法对劳动者与用人单位进行平等 保护，限制公权力随意干预劳动合同，体现在劳动合同期限制度上，就是要求限制劳 动合同法对劳动合同期限的强制规定，而应当由劳动者和用人单位完全自主决定。 f | 2 】关怀著：劳动法学，群众出版社， d 3 钱斐著：劳动合同研究综述，中国劳动，2 0 0 4 年第7 期。 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 “社会法说 基于劳动关系兼具人身性和财产性、平等性和从属性等特征，强调 劳动合同的社会性。“劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的 劳动关系进行约定。在现代化大生产的条件下，劳动关系的当事人在劳动基法和 集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。 1 4 1 持“社会法说”的学者认为，劳动 合同发源于民法，又超越了民法，并因其求助于团体力量( 如国家的公共力量和工会 的社会力量) 以实现合同双方当事人力量平衡的努力方向而曰益自成体系，是一种在 “合同自由 原则基础上渗透了公权力的必要干预、以社会利益为本位的合同。“社会 法说”要求劳动合同法在尊重劳动者与用人单位的自由协商、平等选择劳动合同期限 的同时，也要考虑到劳动者与用人单位实质上是不平等的，对“无固定期限劳动合同 做出强制规定，以达到维护劳动者的合法权益和劳动关系的稳定和谐的社会目的。 劳动合同法律制度的理念选择是由其社会法性质决定的。社会法是指与社会安全 相关的法制，但是我国学界并没有对社会法的概念和理论体系做出非常深入细致的研 究，也尚未形成一个较明显的概念。王全兴教授认为，“对社会法的理解可大致划分为 四个层次：( 1 ) 作为独立法律部门的社会法，有的限定为劳动法或社会保障法，有的 限定为劳动法与社会保障法。( 2 ) 作为法律群体的社会法，即包括第三法域中除经济 法之外的其他法律部门，如劳动法、社会保障法、教育法、卫生法、环境保护法等若 干法律部门。( 3 ) 作为法域的社会法，即介于公法和私法之间的第三法域，经济法、 环境法等包括其中，又称广义社会法。( 4 ) 作为法律观念的社会法，除第三法域外， 还包括公法和私法中的法律社会化现象。 【l5 】本文对社会法的理解采纳的是第二种观 点，即认为社会法是一个独立的法律部门。 3 1 2 对劳动者给予倾斜保护 在劳动关系中，劳动力作为商品具有无法储存、无法取回的特性，并且是劳动者 维持生活的唯一来源，这就决定了劳动者在劳动合同建立过程中的天然的弱者地位。 劳动者进入用人单位以后，必须服从用人单位的管理和指挥，且由于劳动力与劳动者 的不可分离性，作为劳动合同一方当事人的劳动者与用人单位之间具有从属性。劳动 者和用人单位天然的地位不平等性决定了自由订立劳动合同只能是形式上的平等，实 质上却只是“雇主的自由 ，如果仍然单纯奉行劳动关系双方当事人的绝对自由，其结 果将演变为雇佣资本无节制的自由，而劳动者将会失去真正的自由权利并在自由竞争 的环境中面临生存危机。在这种状态下，对劳动合同的调整就必须着眼于劳动者与用 人单位之间实质上的不平等，考虑到个体劳动者在生理条件、经济实力、生存能力、 社会地位等缔约能力上的差别，通过公权力的介入，保障弱势群体的利益和公民生存 的基本权利，追求人与人之间实质上的平等。这种以追求实质正义为目的、以社会公 共利益为本位、渗透了公权力的必要干预的劳动合同法无疑极具社会法属性。 【4 】董保华著：社会法原论，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年。 【1 5 】王全兴著：经济法基础理论与专题研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第7 1 5 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文 第13 页 对劳动者的倾斜保护是通过“矫正 劳动关系事实上的不平等而实现法律上的公 平价值，从而实现劳动合同法作为社会法的价值。在劳动合同期限制度中，为了保障 劳动者的就业权利和劳动关系的稳定性，法律限制固定期限劳动合同签订、规定无固 定期限劳动合同的适用、对用人单位单方解除劳动合同实施解雇保护，这些规定都体 现了国家通过公权力的介入，对劳动合同“意思自治”进行强行干预，以保证劳动者 的基本权利。同时，倾斜保护并不完全排斥当事人的“自治”，国家公权力不能无限压 缩当事从自治的空间，否则劳动合同法将成为劳动行政法。 3 2 平衡劳动关系的稳定性与流动性 3 2 1 我国劳动关系现状的形成及特点 在1 9 7 8 年改革开放以前的计划经济体制下，我国的劳动关系都由国家直接调整， 在劳动关系中更多强调的是劳动者的国家主人翁地位。无论是国家机关、事业单位的 工作人员，还是企业工人，都是国家的主人，其就业、工资、福利和退休待遇等都由 国家包干，企业没有劳动用工自主权，劳动关系直接表现为劳动者与国家的关系。 党的十一届三中全会以后，为适应我国经济体制改革的需要，一些地方开始试行 劳动合同制，用人单位与劳动者通过订立具有法律效力的劳动合同来建立劳动关系， 并在劳动合同中规定双方当事人的权利和义务。劳动者可以和企业在一定条件下互相 选择、平等协商，通过订立劳动合同的形式来确定双方的劳动关系，合同期限的长短 可以由用人单位和劳动者协商确定，合同期满即终止劳动关系，合同期内也可按照法 律条件和程序解除劳动关系。这种劳动合同制是对原有固定工制度的重大突破，改变 了固定工制度单纯靠国家行政手段来分配和录用职工、一次分配定终身的办法。 为避免企业内部分固定工、部分劳动合同工的“双轨制”给企业管理带来困难， 同时将劳动合同制进一步巩固和发展，1 9 9 2 年起，我国开始在很多地区和单位进行全 员劳动合同制的试点，1 9 9 9 年末，我国的企业已基本建立起了劳动合同制。以劳动合 同建立起的劳动关系主要体现的是劳动者和用人单位的自由意志，在我国特殊时代背 景下，当今劳动关系呈现出了多元性、复杂性和多变性的特点。 ( 1 ) 用人主体日趋多元化，多种所有制企业并存，原来用行政手段调控的利益一 体性的劳动关系，正转变为以经济利益为基础的市场机制调节的利益协调型的劳动关 系。 ( 2 ) 国有集体企业长时间或大面积存在下岗人员，这些人员一方面以各种形态与 原企业保持着名义上的劳动关系( 比如内退、停薪留职、协保、两不找等等) ，另一方 面有相当部分人员又与其他单位建立了新的劳动关系，在这些人员身上隐性就业与隐 性失业同时并存，双重劳动关系、多重劳动关系与事实劳动关系交叉存在。 ( 3 ) 企业特别是非公有制企业用工随意性强，招用人员不签订劳动合同、任意辞 退职工、解除劳动关系的现象大量存在，在劳动合同法颁布实施以后，这一现象 西南交通大学硕士研究生学位论文第14 页 得到了一定程度的解决。 ( 4 ) 劳动关系流动性加强而稳定性不足，用工形式日趋多样化，非全日制用工、 劳务派遣等用工形式发展迅速，劳动者流动频繁，与每一个用人单位维护劳动关系的 时间越来越短。 在以上特点中，有一部分是在我国劳动关系的特殊历史背景下形成的，随着我国 市场经济的发展和劳动制度的建立与完善，用工主体、下岗人员的特殊就业等问题将 随之得到解决。我国劳动关系由最初的过度稳定转变成现在一定程度上的过度流动， 却是由我国劳动法规定上的不完善而造成的。劳动关系的过度流动体现在以下两个方 面：一是劳动合同签订率低，用人单位可随时解聘劳动者，而由于没有劳动合同，在 出现劳动争议时劳动者的合法权益很难得到法律保护；二是劳动合同期限普遍较短， 用人单位在劳动者要求加薪时将其解聘而另招新员工的现象屡见不鲜。这