（诉讼法学专业论文）我国取保候审制度研究(2).pdf

摘要 摘要 取保候审是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中，对被刑事追诉而又未被羁 押之人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保 证书，以保证随传随到的一种强制措施。1 9 9 6 年刑事诉讼法修改后，取保候审制度的规 定更加完善，取保候审制度确实向法治化的目标迈进了一大步，但在立法和实践中仍存 在不少问题，如适用对象范围狭窄、适用率低、保证方式单一、取保候审期限过长等等。 而与取保候审有诸多相似之处的保释制度，历经9 个多世纪的演变，体系已经相当完备， 其基本理念甚至具体举措对我国的取保候审制度的完善都有相当的借鉴意义。有的学者 提出对取保候审制度进行根本性的改革，即引进西方国家的保释制度的内容完全取代我 国的取保候审制度。笔者认为，取保候审制度的改革绝不仅仅是一项强制措施的改革， 牵一发而动全身，是涉及诉讼理念、实体法以及刑事侦查机制等诸多方面内容的改革。 另外，我国的特殊国情也决定了全部移植保释制度是不现实的。因此，关于我国的取保 候审制度的改革，只能是考虑借鉴英美国家的保释制度，在我国现有取保候审制度基础 上对其逐步完善。 关键词取保候审借鉴完善 a b s t r a c t a b s t r a c t b a i li sac o e r c i v em e a s u r e ，w h i c hh a p p e n si nc r i m i n a lp r o c e d u r e i to r d e r st h ec r i m i n a l p r o s e c u t i o no ft h ep e r s o nw h oi sn o ti nc u s t o d y ，t op r o v i d eag u a r a n t o ro rt op a y ，a n di s s u i n g g u a r a n t e e s ，i no r d e rt op r e v e n tt h e i re s c a p ed e t e c t i o n ，p r o s e c u t i o na n dt r i a l i n19 9 6 t h e c o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ew a sr e v i s e d ，t h eb a i l s y s t e mr e q u i r e sm o r ep e r f e c t t h eb a i l s y s t e mi si n d e e dab i gs t e pt o w a r dt h eg o a lo ft h er u l eo fl a w , b u tt h e r ea r es t i l lm a n y p r o b l e m si nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e s u c ha st h en a r r o ws c o p eo fa p p l i c a t i o n ，t h el o wr a t eo f a p p l i c a t i o n ，t h es i n g l ew a y t oe n s u r et h eb a i lp e d o di st o ol o n ga n ds oo n b a i lh a sm a n y s i m i l a r i t i e s 谢t ht h eb a i ls y s t e m ，t h ee v o l u t i o no ft h ec e n t u r ys a wm o r et h a nn i n e ，a l r e a d yh a s af a i r l yc o m p l e t es y s t e m t h ef u n d a m e n t a li d e ae v e no nt h es p e c i f i cm e a s u r e si sh e l p f u lf o r i m p r o v eo u rb a i ls y s t e m s o m es c h o l a r sh a v ep o i n t e do u taf u n d a m e n t a lr e f o r mo ft h eb a i l s y s t e m ，w h i c hi si n t r o d u c et h ew e s t e r nc o u n t r i e sb a i ls y s t e mt or e p l a c eo u rs y s t e mo fb a i l e n t i r e l y t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h er e f o r mn o to n l yam a n d a t o r ys y s t e mo fb a i lr e f o r m m e a s u r e s ，w h i c hw i l la f f e c tt h ee n t i r eb o d y 1 i t i g a t i o ni n v o l v i n gt h ec o n c e p to fs u b s t a n t i v e l a wa n dt h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o nm e c h a n i s ma r i dm a n yo t h e ra s p e c t so fr e f o r m i na d d i t i o n ， c h i n a ss p e c i a lc o n d i t i o n sa l s od e c i d e dt ot r a n s p l a n ta l lt h eb a i ls y s t e mi su n r e a l i s t i c t h e r e f o r e ，w ec o u l dc o n s i d e rt h eb a i lo fw e s t e r nc o u n t r i e sa n db a s e do no u rc u r r e n tb a i lt o i m p r o v eo u rb a i ls y s t e mg r a d u a l l y k e y w o r d s ：b a i l ；s t u d y ；p e r f e c t 河北大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 垒圣笔墨白期：丝卑年工月 z 么 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，t 即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月曰解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 乍者签名： 垒艳当 日 争师签名： 日茜 _ k 刖吾 二十世纪，特别是第二次世界大战以后，尊重人权、保障人权，日益成为了当代世 界各国都十分关注的一个问题。1 9 9 7 年1 0 月，我国政府签署了经济、社会、文化权 利国际公约。之后，1 9 9 8 年1 0 月签署了公民权利和政治权利国际公约，并在2 0 0 4 年3 月1 4 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案 的第二十四条中将“国家尊重和保障人权”写进了宪法，这标志着我国“尊重和保障人 权 的事业翻开了新的页。 在刑事法治领域中，由于防控和惩治犯罪的实际需要，必然要涉及对犯罪嫌疑人、 被告人的人身控制，必然牵涉到上述群体在刑事活动中的人权保障问题。因此，在刑事 立法、司法领域更需要人权保障理念的介入和渗透。取保候审制度无疑是刑事立法、司 法领域中与犯罪嫌疑人、被告人人权保障关系最为密切的制度。但是，我国目前取保候 审的实施情况却不尽人意，其中的原因是多方面的。本文通过对取保候审基本理论的探 讨和国外相关类似保释制度的考察，以及对取保候审存在问题的分析，提出了完善取保 候审制度的宏观思考和具体举措。由于取保候审的改革牵涉到刑事诉讼的诸多方面，在 一些基本理念尚未形成，基本制度尚变革之前，对取保候审进行较大修改，甚或是用保 释制度取而代之，都是不合适的。本文主张，现阶段我国取保候审制度的改革和完善， 应当立足于我国的基本国情和司法实践，合理借鉴国外的成功经验，采取相关措施，健 全完善我国的取保候审制度，使之作用在刑事诉讼中充分发挥，最大限度地保障犯罪嫌 疑人和被告人的合法权益不受侵犯，实现刑事诉讼中人权保障与司法公正的重大进步。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章取保候审制度概述 1 1 取保候审的概念及其特征 取保候审是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中，对被刑事追诉而又未被刑 事羁押之人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出 具保证书，以保证随传随到的一种强制措施【1 1 。它具有以下特征： 1 强制性。取保候审是刑事诉讼法规定的一种强制措施。它的强制性主要表现在取 保候审是国家专门机关行使刑事司法权的表现，是以国家强制力作为后盾，对犯罪嫌疑 人、被告人依法采取的强制措施，犯罪嫌疑人、被告人必须服从。另外，被取保候审人 部分自由和权利，在一定时期内被剥夺或限制，不能按本人意志像其他公民一样自由活 动，这也体现了取保候审的强制性。 2 临时性。同其它强制措施一样，取保候审也只是一种临时措施，是为了保证诉讼 的顺利进行对犯罪嫌疑人、被告人的自由进行一定的限制或剥夺。随着刑事诉讼的进程， 对取保候审可能予以变更或解除。在取保候审过程中，如果犯罪嫌疑人、被告人已不存 在逃避或妨碍诉讼的危险，或被取保的期限已超过1 2 个月，就可以解除取保候审。反 之，如果犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间违反取保候审的规定，或人身危险性增加， 就可以变更强制措施，如对其进行逮捕。 3 预防性。取保候审是为了防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、毁灭证据，实施逃 避或妨碍刑事诉讼活动顺利进行的行为。它不是对案件的实体处理，不能把它当作对犯 罪嫌疑人、被告人的惩罚手段。 1 2 取保候审制度的适用对象 根据刑事诉讼法第5 1 条的规定，在一般情况下，取保候审适用于可能判处管制、 拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚， 但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。 另外，针对刑事诉讼过程中发生的一些特殊情况，刑事诉讼法、公安部规定、 人民检察院刑事诉讼规则、以及人民法院解释又对取保候审问题作了更为具体 的规定：1 应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女：2 公 第1 章取保候审制度概述 安机关、人民检察院对被拘留的人，需要逮捕而证据还不足的；3 提请批准逮捕后，检 察机关不批准逮捕，需要复议复核的，公安机关可以决定取保候审；4 移送起诉后，检 察机关决定不起诉，需要复议复核的，公安机关可以决定取保候审；5 被羁押的犯罪嫌 疑人不能在法定侦查、羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或审查起诉的：6 持 有有效护照或有其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。 1 3 取保候审制度的嬗变 1 3 1 古代的取保候审制度 西周周礼秋官大司寇中记载：“使州里任之。则宥而舍之。 【2 】这里的“宽宥” 制度是关于取保候审的最早规定，也是现行取保候审制度的雏形。到了唐代，取保候审 制度称为“保候”。唐律规定：拷讯被告人，“拷满不承，取保放之。 3 】唐六典规定： 诸流徒罪服劳役时，“皆着钳，若无钳者着盘枷，病及有保者，听脱。”【3 】元朝规定：“诸 狱讼有必听候归对之人，召保知在，如无保识，有司给粮养济，勿寄养于民家。”【4 】明律 “故禁故勘平人”条纂注：“有罪则有招，无罪则无招，即无罪而有先省发保候，是为 无招误禁。? 0 1 清律同条中规定：“若因公事连平人在官，( 本) 无招( 罪而不行保管) ， 误禁致死者，杖八十。”e 3 1 n 律在“狱囚衣粮”条中，规定狱官对狱囚患病“应保管出外 而不保管 的要受罚。该条纂注中又说到“干证之人应保候。 【3 】清律在“狱囚衣粮 的 附条例中规定：“囚人病重者，答罪以下，保管在外俟治病痊，依律断决。，【3 】可见， 我国古代的取保候审制度不仅适用于可能判处无罪的被告，有病的被告，还适用与案件 有关的证人。 1 3 2 清末及民国时期的取保候审 清朝末期，为了迎合列强需要和维护封建地主买办阶级专政，清政府对法律进行了 大规模的修订。主要是区分开了刑事诉讼与民事诉讼，规定了刑事案件公诉制度、证据 制度、保释制度，但这里对保释制度的借鉴也只是流于形式。 到民国时期，对取保候审制度有了更为具体的规定。【5 】如此时的刑事诉讼法第 十章第1 0 条规定，被告经讯问后，认为有第七十六条所规定之情形者，于必要时得羁 押之。第1 1 0 条规定，被告及得为其辅佐人之人或辩护人得随时具体声请停止羁押之。 第1 1 1 条规定，许可停止羁押之声诸者，应命提出保证书，并指定相当之保证金额。 河北大学法学硕士学位论文 1 3 3 我国现行的取保候审制度 我国现行的取保候审制度是由1 9 7 9 刑事诉讼法取保候审制度修订而来。1 9 7 9 刑事 诉讼法中对取保候审制度的规定有关法律条款为数很少，内容抽象，缺乏可操作性。这 就直接导致了实践中取保候审的实施不尽人意。另外，1 9 7 9 年的取保候审制度只规定了 保证人方式，没有规定保证金的方式，担保方式很单一，而且也没有限定取保候审期限， 导致有些案件只保不审，案件久拖不决。这些因素都抑制了取保候审功能的发挥。 1 9 9 6 年刑事诉讼法对取保候审制度作了很大程度的修正和完善。首先将担保方式扩 充为保证人保证和保证金保证两种保证方式，明确规定了取保候审的期限( 1 2 个月) ， 还对取保候审制度适用的实体条件和程序条件作了较为具体的规定。这使得取保候审制 度更具有可操作性。 另外，1 9 9 8 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施若干问题的规定、1 9 9 8 年最高 人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释、人民检察院刑事 诉讼规则都相应对取保候审作了更为细致的规定。1 9 9 9 年最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定对取保候审制度作了专门 性的规定。 至此，从立法层面来看，取保候审制度有了一个相对完善的体系。 1 4 取保候审的法律属性 1 9 9 6 年刑事诉讼法第5 0 条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况， 对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。由此看来，我国刑事诉讼法 首先把取保候审定性为强制措施，是公安司法机关为保障侦查、起诉、审判工作的顺利 进行，而对嫌疑人、被告人进行控制的手段，是行使国家权力的表现。 而刑事诉讼法第5 2 条又规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近 亲属有权申请取保候审。同时第9 6 条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后 或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌 疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。 由此看来，取保候审又是犯罪嫌 疑人、被告人的一项权利。因为此时若仍将取保候审定位为一种强制措施，那么5 2 条、 9 6 条意思似乎就是：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人可以向公安司法机关 第1 章取保候审制度概述 申请对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，这在逻辑上是很不顺畅的。 另外，刑事诉讼法虽然规定了取保候审的“权力和“权利 的双重属性，但“权 利 与公安司法机关拥有的为保障诉讼效率、打击犯罪所使用的国家权力相比显然处于 从属地位。权力和权利如果混同在一起的话，权利永远属于弱者。因此，强制性、权力 性才是取保候审的本质属性。公安司法机关受本部f i n 益的驱使，犯罪嫌疑人、被告人 的申请权事实上无法得到有效落实及保障，实践中取保候审受到冷落的现实便是明证， 客观上出现羁押是常态，取保候审是一种例外或特权的结果。而这明显悖离公民权利 与政治权利国际公约第9 条第3 项关于“等候审判的人受监禁不应作为一般规则 的 规定。 1 5 取保候审制度的功能 在社会科学中，功能的基本含义是指一定组织或体系发挥作用，以及为发挥作用而 完成的一整套任务、活动与职责。【6 】我国的取保候审制度作为强制措施的一种，首先具 有保障刑事诉讼顺利进行的功能，而取保候审相对于其它强制措施，强制性是比较轻的， 其特点又体现了保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由权的功能。 1 5 1 程序保障功能 程序保障的功能是我国现行取保候审制度的首要功能。取保候审的主要适用对象是 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，以及可能判处有期徒刑以上刑罚不羁押不 致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人要交纳一 定的保证金或提供保证人，而且在取保候审期间的活动自由也是受到一定限制的，并保 证随传随到，以达到防止犯罪嫌疑人、被告人逃避和妨碍侦查、起诉和审判，使刑事诉 讼顺利进行的目的。 另外，我国刑事诉讼法第七十四条规定，“对于被羁押的犯罪嫌疑人被告人，不能 在法定侦查羁押、审查起诉内结案，需要继续查证、审理的 ，也可以取保候审。显然， 此条将取保候审视为了法定羁押时限及法定审查时限的一种后续性强制措施，更彰显了 取保候审制度程序保障的功能。 1 5 2 人权保障功能。 现行取保候审制度的主要功能在于通过保证人或保证金约束犯罪嫌疑人、被告人的 人身自由以保证刑事诉讼的顺利进行，但从其适用的对象来看，又蕴含了对犯罪嫌疑人、 河北大学法学硕士学位论文 被告人人权保障的功能。如对“可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的”适用取保候 审，避免了对此类嫌疑人、被告人的错误羁押，而侵犯其自由权。而对“应当逮捕但患 有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女 也可适用取保候审，则体现了 人道主义思想和对人权的关爱。对“不能在法定侦查、羁押、审查起诉期限内结案，需 要继续侦查或审查起诉的 也可适用取保候审，避免了超长时间的羁押对犯罪嫌疑人、 被告人权利的侵权，在实现刑事诉讼顺利进行目的的同时也体现了对人权的兼顾。 1 5 3 司法资源节约功能 从现实情况来看，我国的司法资源是非常有限的，各地看守所超负荷运转拥挤不堪， 人满为患。有学者早就提出：“在其他条件相同的情况下，任何一个关心公共福利的入 都有理由选择经济消耗较低的程序。”【7 】所以应该注重节约司法资源，适当扩大取保候 审的适用范围。因为被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不会占用羁押场所，也不需要国 家专门人员看管，大大降低了对其进行追诉的司法资源的投入。非羁押性与羁押性强制 措施在司法资源投入上相比，前者远远代于后者。可见，节约司法资源亦是取保候审制 度的一项重要功能。 第2 章保释制度与取保候审制度的比较 第2 章保释制度与取保候审制度的比较 2 1 保释制度概述 西方保释制度与中国的取保候审制度最为相似，在许多方面有异曲同工之秒。而西 方保释制度历经9 个多世纪的演变，经历了人权斗争的洗礼，体系已经相当完备。通过 考察西方保释制度的历史演变和基本内容必将对我国的取保候审制度的完善有相当大 的意义。 2 1 1 保释制度的历史演变 2 1 1 1 保释制度的雏形 英国是保释制度的起源地，英国法学家詹姆斯斯蒂芬曾言，保释制度与英国法一 样古老。英美保释制度最早可以追溯到公元前6 世纪左右的盎格鲁一撒克逊时期。现代 意义的保释制度大约肇始于9 世纪，形成于1 2 1 3 世纪。在1 2 世纪，英国实行法官巡 回审判制，由于巡回法官数量有限，造成审判不经常进行。被指控的犯罪嫌疑人需要很 长时间来等待审判，有的甚至要等上数年【8 1 。被羁押的被指控者不堪漫长的等待折磨， 想方设法逃跑，而每一次有人逃跑，负责看管被逮捕者的郡长都要承担责任，被国王处 以罚款或其它某种处罚。郡长为了逃避自己看管“犯人”的责任，就找到一种办法，即 将“犯人”释放回家，但他的家人或朋友必须保证其在开庭时出庭受审。相应地，这些 人就成为保证人，如果“犯人”逃跑，保证人要承担责任。这被看做是现代保释制度的 雏形。但此时保释制度的出现并不是公民基于对权利的渴求，而是出于现实的需要，是 治安法官享有的一种古老而又重要的权力。 2 1 1 2 保释制度的形成 直到1 3 世纪，郡长才拥有释放或羁押被检控者的权利，郡长可以利用其设定的标 准来权衡各种因素，决定是否允许对犯罪嫌疑人保释。由于这种广泛的权力并不受到法 院的司法审查，所以一些郡长为了牟取个人利益，而滥用这一权力。 为了限制郡长的权力从而改变这种不公平的现象，英国于1 2 7 5 年制定了威斯敏 斯特第一条例，将犯罪分为可保释罪和不可保释罪两类，以试图消除地方郡长过多地 根据威斯敏斯特第一条例的规定，不可保释的情况有：( 1 ) 可判处死刑的；( 2 ) 根据国王的命令 不得保释的：( 3 ) 根据法官的命令不得保释的；( 4 ) 根据林区的法庭命令的；( 5 ) 被放逐的犯罪；( 6 ) 被具 - 7 河北大学法学硕士学位论文 保释自由裁量权，但该条例仍没有赋予被羁押人的保释权利，它仅是作了一个限制地方 治安法官权力的条例出现的。而且，该法案仍然保留了郡长决定保释金数额的权力。在 随后的1 0 0 多年里，英国通过一系列法律将郡长在保释中的权力逐渐地大部分转移到治 安法官手里。 但地方司法官员在早期英国是国王扩张统治权的傀儡，其对保释的运用也一直是争 论的焦点。最为明显地表现即是1 7 世纪的“五爵士 案引起了议会的强烈不满。1 6 2 8 年，议会通过了权利请愿法案，该法案明确指出，查尔斯国王在没有正当理由的条 件下，监禁国民的做法违反了1 2 1 5 年制定的大宪章。该法案同时指出“非经正当法 律程序任何自由民不被拘留或者监禁”。 然而，保释制度并没有就此一帆风顺。国王、法院和郡长通过人身保护令批准的程 序拖延变相阻挠权利请愿法案上述目的的实现。这导致英国议会于1 6 7 7 年通过人 身保护令法，该法规定：“治安法官应当在被羁押人交纳保证金，提供一个或几个保证 人的情况下将其释放。保证金的数额由治安法官根据被羁押人的情况、犯罪的性质以及 在保证其出庭受审的必要限度内裁量决定。除非被羁押人实施的是法律禁止保释的犯 罪，否则，应当允许被羁押人保释。 【9 】该法首次将保释规定为个人的一种权利，虽然只 是附条件的权利。 人身保护令法对于保释法的执行有很大的推动作用，但也不是毫无纰漏的。它 没有规定不允许提出过高的保释金。这就导致了即使一个犯罪嫌疑人被指控的是可保释 之罪，有权获得保释，但如果保释金太高，该被羁押人不能负担，而仍然被羁押。实际 上，在当时的司法实践中，司法官员滥用保释决定权，追求过高保释金的做法非常普遍。 于是，议会在1 6 8 9 年又通过了权利法案。法案进一步明确了保释金的数额，不得向 结离开国家出亡的；( 7 ) 同意公认罪行的；( 8 ) 公开破坏且被知晓的盗窃；( 9 ) 严重的纵火犯；0 0 伪造货 币罪；a d 伪造国王封印罪；明显的犯罪；影响国王自身安全的叛国罪。可保释的情况有：通过 郡长审讯而被指控盗窃的；或有轻度嫌疑的；或者轻微盗窃的；有重罪认罪状的；事前或事后的从 犯：轻罪，如不受死刑、肢解惩罚的侵占罪等。s e er s h a r m a ：”h u m a nr i g h ta n db a i l ”，n e wd e l h i ， p u b lis h i n gc o r p o r a t i o n ，2 0 0 2 ，p 7 8 o1 7 世纪初，英国国王查尔斯由于未获得议会的拔款，于是命令贵族们向他提供贷款，那些拒绝借 款给国王的人被投进监狱，并且不允许保释，其中，有五个被监禁者提出了人身保护令的申请，认 为们没有义务借款给国王，他们不应当被无限期地监禁，并且既不给予审判，又不允许保释。该案 被提交给法官审判后，爵士们的辩护人称，未经审判和定罪，无确实根据和未曾声明的指控理由， 保释申请被拒绝是非法的。而国王的代理人却辩称，当国王运用统治权关押犯人时，能够很好平衡 个人自由和国家安全之间的关系。最后，法庭还是支持了国王的这种特权。n a t i o nb a i lb o n d s 第2 章保释制度与取保候审制度的比较 被保释者收取过高的保释金。至此，保释这种潜在的权利终于变为现实的权利，保释制 度作为一种自由权利观念和制度也最终得以确定。 正如美国学者c a l e bf o o t e 所解释的那样，英国用保护公民不受不合理监禁的法律 由三部分组成：第一，威斯敏斯特法对可保释罪和不可保释罪作了较为明确的界定， 限制了法官和司法官员的裁量权；第二，人身保护令法对不具体的指控引起的监禁 作了有效的控制，防止监禁权的滥用。第三，1 6 8 9 年权利法案中限制过高保释金条 款阻止了法官和司法官员通过设定过高的保释金来滥用保释政策的行为。【1 0 】 2 1 1 3 保释制度的发展 随着社会公平、自由、民主等人权观念的进化及无罪推定的理论阐发，英国人对保 释制度在原有的基础上有了进一步发展。1 8 2 6 年的刑法在本质上彻底改造了保释制 度，将保释制度置于一个全新的境地。明确规定：只要有积极可信的证据支持，被告人 将被免予监禁。不论在轻罪，还是在重罪中，法律给予法官不受约束的保释或监禁裁量 权，但是在叛国罪中，除非有高等法院或国务大臣的命令，否则不得保释。 1 9 世纪的立法虽然使得被告人获得保释的可能性增大，但其仍然没有明确的将保释 作为- 种权利赋予给被告人。而且无论是制定法还是判例法都没有否认法官基于安全的 考虑之下拒绝被告人保释申请的权力。由于影响很大的保释决定的出现，从2 0 世纪5 0 年代末开始，法官对被告人提出的保释申请大都持谨慎的态度，即使是一些非暴力犯罪 和犯轻微罪的犯罪嫌疑人、被告人也都被羁押。3 6 5 的犯罪嫌疑人在审前处于羁押状 态。 2 0 世纪7 0 年代，随着英国工党的推进新的刑事政策，英国议会制定了1 9 6 7 年的刑 事诉讼法。紧随其后的1 9 7 6 年的保释法开始酝酿并顺利出台，该法的核心目的是 为了宣告一种普遍的保释权利，这种权利经常被表述为“有助于保释的推定”。1 9 7 6 年 的保释法制定的相对较为成功，与以后的一系列法律共同建构了英国的现代保释制度。 随着世界范围内对通过刑事诉讼法保障人权的逐步重视以及关于刑事程序的国际 准则的制定和普及，保释制度逐渐影响到美国、加拿大、澳大利亚等其它英美法系国家， 第一次为在皇家诉p h i l l i p s 案中，上诉法院拒绝了一名盗窃罪惯犯的保释申请，并且在司法意见书 中认为，如果被告人再犯的可能性很大，将不予获得保释。第二次为皇家诉w h a r t o n 案中，由于治 安法官批准了一名抢劫犯罪嫌疑人的保释申请，致使其在保释期间内再次作案，这一问题在英国引 起很大的反响。为此，当时的首席法官g o d d a r d 给予了批准保释的治安法官以严厉的惩罚并告戒， 法官在决定被告人可否准予保释之前，应该考虑其以前的犯罪记录。 9 河北大学法学硕士学位论文 并取得了长足发展。到2 0 世纪中期，甚至逐步渗透到大陆法系国家，并有逐渐扩大适 用范围的趋势。 2 1 2 保释制度的基本内容 保释是指被逮捕人以具结、保证人保证或财产、金钱为担保条件等方式获得释放， 同时要求在随后的诉讼程序中按照指定的时间、地点到案的措施。【l l 】保释制度的基本内 容应包括： 2 1 2 1 保释的适用范围 关于保释的适用范围，英美法系国家规定得都较为宽泛。绝大多数被羁押人均有机 会获得保释。这是因为在英美法国家，特别注重个人权利，追求无罪推定及权利保障， 保释被视为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。在保释适用范围的具体规定方面， 英美国家大多数采取排除式规定保释适用范围，即明确规定几种不予适用的特定情形， 除此之外均可适用保释。英国不予保释的特定情形包括：( 1 ) 有足够的理由相信不会按 照保释要求出庭；( 2 ) 有足够理由相信可能进一步犯罪；( 3 ) 有足够理由相信会威胁、 干扰、伤害证人，妨碍司法程序正常进行；( 4 ) 有违反保释规定的前科。【1 2 】在美国，宪 法赋予了每个公民享有保障的权利，所有除了暴力性犯罪、最高刑为终身监禁或死刑等 的被追诉者外都有权获得保释。即使对死刑、重罪被告人不适用保释也不是绝对的，某 些情况，法官和司法官员也可酌情决定适用保释。可见美国的保释范围比英国还要广泛。 但总的来说，这些法律倾向于给予任何被检控者保释。它们贯穿的一种理念就是：准予 保释是常例，而不准予保释反而有着十分严格的规定。【1 3 】 2 1 2 2 保释的种类 依据法院在保释的过程中自由裁量权的大小以及行使对裁量权的限制与否，可将保 释分为权利保释与裁量保释。所谓权利保释是指保释是嫌疑人、被告人所享有的一项法 定权利，除了具备法律明确规定的例外条件以外，只要嫌疑人、被告人提出保释申请， 就应当给予保释。大陆法系国家一般不承认权利保释。所谓裁量保释是指针对嫌疑人、 被告人的保释申请，由法庭自由裁量是否准予保释，而不是依据法律的明确规定。除日 本外，大陆法系国家，一般实行裁量保释，如法国、德国等。 依据法官决定保释时，是否附加其他条件，可以把保释分为无条件保释和附条件保 释。“所谓无条件保释，是指只要被保释的人承诺今后在本案的任何一次庭审时，依照 第2 章保释制度与取保候审制度的比较 法院指定的期日、时刻和地点自动到场，法院就给予释放的制度。如果被释放人违背本 人的承诺，依独立的犯罪论处。 【1 4 】当然无条件保释并不是指不附加任何前提条件，被 释放人除要自动到法庭接受审判外，还须交纳一定的保证金，此处的“无条件只是相 对的。所谓有条件保释是指“被释放人除承诺今后在法院因本案的任何一次听审时，依 照法院指定的期日、时刻和地点自动到场以外，法院还需根据案情的轻重及被释放人的 个人情况再附加一项或多项其他条件后而给予释放的制度”。【1 5 】如不得酗酒、霄禁，不得 拥有枪支、爆炸物及其他危险武器，不得与本案被害人和可能就本案的犯罪问题作证的 证人有任何接触等等。【1 6 j 2 1 2 3 保释的形式 从各国立法来看，保释的方式主要有以下几类： ( 1 ) 财产担保。也就是被追诉人提出一定的财产，以保证其按时出庭接受审判以 及在释放期间遵守法院所设规定。担保物可以是现金，也可以是其他贵重物品。 ( 2 ) 保证人担保。保证人是指为了保证被保释的犯罪嫌疑人、被告人能够自动及 时到庭，法院或其他决定保释的部门要求其提供的一名或数名亲友担保会自动及时到庭 的人，或者是社会上愿意以自己的财产为担保犯罪嫌疑人、被告人提供担保并以此为职 业的人。前者被称为一般保证人，是以其诚信或财产为基础。后者被称为职业保证人， 纯粹以其金钱为基础，实际上是代替被告人交纳保释金。 ( 3 ) 个人具结。个人具结是指对于罪行轻微的犯罪嫌疑人、被告人，可以要求犯 罪嫌疑人、被告人在法官或治安法官面前签署保证书或承诺书以保证按时到庭受审。此 种保释方式无需金钱担保也无需保证人担保。另外，在适用个人具结担保时，法院通常 还会对犯罪嫌疑人、被告人的行动进行限制。比如规定只能在多大区域内活动、只能与 哪些人联系、能否外出等。 2 1 2 4 保释的决定主体 法官是最主要的保释决定主体。在一般情况下，嫌疑人、被告人被逮捕之后应尽可 能快地交由法官进行司法审查，并由其决定羁押或保释。另外，1 9 9 5 年刑事诉讼法( 苏 格兰) 第2 3 条第一款规定：任何受刑事指控的人有权向司法行政官员申请保释。所以 司法行政官员也有可能成为保释决定的主体。另外，英国1 9 8 4 年警察与刑事证据法 第四部分则对羁押警察的保释权作了较为具体的规定。如在逮捕现场可由逮捕嫌疑人的 警察作出保释决定；在逮捕后可由羁押警察作出保释决定。可见，警察在有些特定情况 1 1 河北大学法学硕士学位论文 下也有权作出保释决定。 2 1 2 5 保释的程序 ( 1 ) 保释的申请程序 保释的申请程序主要包括申请的时间与申请的主体两部分内容。关于申请的时间， 英美法国家一般规定只要在犯罪嫌疑人、被告人限制人身自由一直到终审判决之前的任 何阶段里，都享有申请保释的权利，也都可以递交保释申请。关于申请的主体，一般认 为，被羁押人及其辩护人均有权提出保释申请。对于其他诉讼参与人及其近亲属是否有 权提出保释申请，英美法没有明确的规定。 ( 2 ) 保释的听审程序 听审程序并不是所有保释程序的必经阶段。一般情况下，只有公诉、控辩双方对适 用保释存在争执时，才会适用。如公诉方要求羁押，辩护方要求保释，或者控辩双方对 保释金数额争执不一，或者被告人不符合保释的条件而又提出申请，这些情况都适用听 审程序。而对那些犯罪嫌疑人、被告人符合法律规定被获准保释，且保释金比较容易确 定的情况下，法官没有必要举行听审，可以直接决定保释。 ( 3 ) 保释的批准或决定程序， 只要有控辩双方的申请，无论法官是否举行听审，也无论是否同意保释，法官都必 须作出正式的裁定。决定要多次审查，以决定是否要适用保释，且被保释方可以同样理 由再次提出申请。对于不予保释的决定和附加其他限制条件的决定，经决定机关作出书 面说明，被保释方可另向其他机关申请。 ( 4 ) 保释的救济程序 “有权利必有救济”，英美国家一向注重对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。保释 权作为犯罪嫌疑、被告人的一项权利，很容易受到漠视与侵犯。所以英美国家对保释的 救济程序也就格外关注。 英美法国家规定申请保释人对保释决定不服的，可以有两种救济方式：一是申请复 审；二是提出上诉。此外，英美法国家还在都规定了有关申请人身保护令的程序，人身 保护令是对关押者发出的一种司法命令，其作用是对羁押或监禁的合法性进行审查，对 违法的羁押或监禁加以纠正，接到该令状的关押者，应当立即将被关押者释放。 ( 5 ) 违反保释规定的法律后果 设置保释制度的国家大多对违反保释义务的行为制定了具体的处罚规定，以维护司 1 2 第2 章保释制度与取保候审制度的比较 法权威，使审判能够顺利进行。违反保释规定的法律后果主要产生于以下三个情况：一 是不按时到庭的；二是违反保释条件的；三是对在保释期间又犯新罪的。违反保释规定 的犯罪嫌疑人、被告人，轻则被撤销保释，没收保证金一部分或全部，重则可能构成脱 保罪或潜逃罪。如果在保释期间再犯新罪，将面临着比脱保罪或潜逃罪更为严厉的惩罚。 2 1 3 保释制度的基本理念。 英美保释制度深深植根于英美对抗制诉讼模式和自由主义的历史传统中。保释权和 英国法一样古老。保释权从受限制的权利到普遍权利，从法律权利到现实权利，始终保 持着一定的连续性，并有旺盛的生命力，是因为保释制度深深蕴涵着的三种理念作为支 撑，即人身自由权、无罪推定原则、权利保障。 2 1 3 1 人身自由权 人生来即自由，非依法定程序不能剥夺根据社会契约建立起来的政治社会的法律 就是用来保护人的自由的。【1 7 1 英美近代自由主义传统最早可追溯到霍布斯的天赋自由论 断，到后来在资产阶级革命中，不论英国的权利请愿书、权利法案，还是美国的 人权法案，：法国的人权宣言，都凸显了资产阶级思想家们鼓吹的权利。这种天赋 自由、权利的自然法理念催生了现代法治国家理念的诞生，后者直接将天赋自由、权利 与国家权利联结在一起，强调这种自然权利是固有的，非国家恩赐的产物，国家必须尊 重、保护这些权利。英国j o h np i t t s 教授也认为，保释是一种权利而不是一种特权， 它与“人生来是自由的 这一天然权利是联系在一起的【1 8 】，保释权所保证的诉讼中的自 由之所以如此重要，不仅是因为它实现了人的最低层次的自由一人身自由，而且它还通 过被告人对自己身体意志的支配，更大程度上实现了自己的诉讼权利，获得最大的自由 成果。 2 1 3 2 无罪推定原则 无罪推定是英美刑事法律的基石。它不仅是一条证据规则、诉讼法律原则，还是一 项人权保护准则。贝卡里亚在其犯罪与刑罚一书中首次提出了无罪推定原则，即“在 作出有罪判决之前，任何人都不能成为罪犯。”即在被犯罪标签化之前，公权力不得武 断地对其某些权利进行剥夺、限制。而与保释相对应的审前羁押，嫌疑人常常被当作实 际的有罪者对待，被作为获取证据的客体，而程序的主要参与者。而且羁押本身以及给 被羁押者带来的痛苦事实上表明国家已经将其与无罪的公民区分开来。相反，保释则给 河北大学法学硕士学位论文 嫌疑人创造了准备辩护的机会，为其程序上的防御与对抗诉讼提供了保证，而这一系列 权利均是无罪推定的应有之义。可以说，无罪推定所拟制的无罪状态，促进了被追诉者 主体地位的确立，进而保证了保释权的普遍化。 2 1 3 3 权利保障 保释制度的权利性质是核心内容和中心理念。即保释是诉讼当事人应享有的一种权 利，被告人从被羁押时到判决前的整个诉讼过程中都有权提出保释申请。保释权利是嫌 疑人被告人实现辩护权、公正审判权的重要保障。 这是因为，相对于庞大的追诉机关而言，刑事被告人相对贫困，且势单力薄。如果 在收集证据的关键阶段审前阶段再将其羁押，这对于本来就弱小的被告人来讲无疑 是雪上加霜。而如果嫌疑人、被告人获得保释，这就会提高其收集对自己有利证据的能 力，以充分地行使辩护权，平衡与强大的国家机关过分悬殊的力量。 所以我们说，保释制度不仅宣示其权利保障的主旨，而且切实地从保障公民权利和 限制国家权利必要性着手，保障了嫌疑人、被告人的辩护权和受公正审判权。 2 2 保释制度与取保候审制度的相似性 保释与取保候审同作为羁押性替代措施，确有着不少共同之处。 2 2 1 保证形式的共同性 保释可分为无条件保释和有条件保释两种。无条件保释只须被保证人签定具结保证 书就可以获得释放；有条件保释主要是要求被保释者提供保证人或提供一定财产( 两者 也可并用) 作为保证。我国刑事诉讼法第5 3 条明确规定：“人民法院、人民检察院 和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人 或者交纳保证金。”但同时又规定，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能 同时使用保证人保证和保证金保证。也就是说，我国的取保候审有保证人保证和保证金 保证两种方式。可见，就保证人保证和保证金保证这两种保证方式而言，保释制度与取 保候审是一致的。 2 2 2 适用阶段的共同性 在英美法系，保释申请在诉讼程序的各阶段均可提起。在我国，无论在侦查阶段、 审查起诉阶段，还是在审判阶段，都有可能适用取保候审。可见，二者在适用阶段都是 非常广泛的。 第2 章保释制度与取保候审制度的比较 2 2 3 遵守规定要求的共同性 保释制度与取保候审都明确规定了被保释人员或者被取保候审人员应当遵守的类 似规定，要求他们不得逃避、妨碍侦查起诉和审判。如不得外出，在规定的时间能出现 在司法机关，不得干扰证人作证，不得进行新的犯罪活动等等。 2 2 4 诉讼功能的共同性 二者都是对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人附条件的暂时不予以羁押的刑事诉讼制度，使犯 罪嫌疑人、被告人有相对较大的人身自由，基本上可以正常工作、学习、生活。在人身 自由权的保障方面，二者的诉讼功能是相同的。 2 2 5 诉讼目的的共同性 保释与取保候审都是附有一定条件的( 无条件保释也不是绝对的无条件，也要附加 一定的条件) ，这是为了保证刑事诉讼的正常进行，防止犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪 或有其它危害行为的发生。而同时，二者又都是为了节约国家司法资源和减少因错误羁 押而对嫌疑人、被告人带来的侵害和损失。可见二者的立法动机相同，追求共同的诉讼 目的。 2 j3 保释制度与取保候审的差异 2 3 1 理念基础不同 自由理念、无罪推定、权利保障是保释制度的三种基本理念。在这三种理念的指引 下，现代保释制度把保释作为保证人身自由权利的司法机制，并将保障犯罪嫌疑人的人 身自由作为保释制度的价值取向，以无罪推定作为理论依据，尽量维持当事人主义控辩 地位的平衡，促进司法秩序和社会公正的实现。 而我国的取保候审制度，无论立法界还是理论界的主流观点，都把它当作强制措施 的一种，具有强制性，预防性等特点，应实现教育、惩罚之功能，其价值取向是保障刑 事诉讼顺利进行，确保司法秩序。这种司法观念深入人心、根深蒂固。 2 3 2 性质不同 在英美法系国家，保释在本质上是一种权利，是保障审前释放的制度。因此准予犯 罪嫌疑人、被告人保释是常态，而不准予保释是例外情况，视为对公民权利的限制。因 此不准予保释需遵守更加严格的程序和规则。 我国的取保候审是一种强制措施。虽然立法上规定了取保候审“权力 和“权利 1 5 河北大学法学硕士学位论文 的双重属性，但权力属性明显居于主导地位，“权利 属性只是附属。因此，在适用上 羁押是常态，而适用取保候审是有条件的例外。 2 3 3 适用范围不同 取保候审主要适用于以下七种法定情形：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附 加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；三是 应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；四 是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人不能在法定侦查羁押、审查起诉、一审二审期限内办结， 需要继续查证、审理的；五是对已被依法拘留的犯罪嫌疑人，经过讯问审查，认为需要 逮捕但证据不足的；六是对提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、