（诉讼法学专业论文）中国网上仲裁研究.pdf

中国网上仲裁研究 内容提要 随着我国社会主义市场经济的深入发展，伴随而来的经济纠纷和其他财产权益纠纷 也日益增多，全社会对仲裁服务的需求越来越大，对仲裁效率的要求越来越高，我国现 行的仲裁制度已经不能完全适应经济和社会发展的需要。当前，如何拓展仲裁服务领域 和提升仲裁服务功能，笔者认为，很重要的一个问题，是要在我国大力推行网上仲裁方 式，加快仲裁制度的创新与改革。为此，本文从基本原理、客观要求、制约因素、发展 途径等四个方面，运用社会主义法治理念，在对中外仲裁制度进行比较分析和对网上仲 裁基本原理进行研究概括的基础上，围绕我国的国情，着重研究在我国推行网上仲裁的 各种客观需求，具体分析推行网上仲裁面临的种种制约因素，深入探索了推行网上仲裁 方式、完善现代仲裁制度的思路和途径。 关键词：网上仲裁；基本原理；社会需求：制约因素：发展途径 中国网l 仲裁研究 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yo fc h i n a ，t h ee c o n o m i cd i s p u t e s a n do t h e rd i s p u t e si np r o p e n yr i g h si n c r e a s eal o t o u rs o c i e t yr e q u i r em o r ea b o u tt h es e i 、，i c e a n de f n c i e n c yo f 6 盯b i t r a t i o n i h ep r e s e n t 虹b i t r a t i o ns y s t e mc a n tc o m eu pw i t ht h en e e do f d e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e ty p r e s e n t ly h o wt 0d e v e l o pt h ed o m a i na n df u n c t i o n0 f a r b i t r a t i o ns e r v i c e ? t _ i l ea u t h o rb e l i e v e dt h a t ，av e r ) ri m p o r t a n tq u e s t i o ni s ，t oc a l l r y0 u t0 n 。l i n e a r b i t r a t i o ni no u rc o u n t r ya n ds p e e du pt h ei n n o v a t i o na n dt h er e f o mo fa r b i t r a t i o n s y s t e m t h e r e f o r e ，b a s i co nc o m p a r a t i v ea n a l y s i sb e t w e e nc h i n e s ea n df o r e i g i l 舳i t r a t i o n s v s t e m ，a f t e rr e s e a r c ha n ds u m m a r yt h eb a s i ct e n e t so fo n l i n ea r b i t r a t i o n ，r e v o l v e so u r c o u n t r v sn a t j o n a lc o n d i t i o n ，t h i sa n i c l eh a sb e e nd j v i d e di n t of o u rp a r t si n c l u d i n gt h eb a s i c t e n e t s ，o b j e c t i v er e q u i r e m e n t s ，c o n s t r a i n t sa n da p p r o a c ht od e v e l o p m e n t ，s t u d ya b o u td i f f e r e n t s o c i a ld e m a n df o r o n 1 i n e a r b i t r a t i o n ，a n a l y z e d d i f f e r e n tr e s t r i c t i o n f a c t o r s p e c i f i c a l ly e x p l o r e dt h o r o u 曲l ya b o u tt h ew a y o fc a r r yo u to n - l i n ea r b i t r a t i o na n dh o wt o c o n s u m m a t em o d e ma r b i t r a t i o ns v s t e m k e yw o r d s ： o n 1 i n ea r b i t r a t i o n ；b a s i ct e n e t s ；s o c i a ld e m a n d ；r e s t r i c t i o nf a c t o r ；w a y0 f d e v e l o p m e n t 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 别处 日期：a 口叼年6 月名日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南本彰。屯：一：为j 固 保密论文在解密后遵守此规定。 ：“：0 扣! ： 战。j j 懈i 论文作者虢驯欢 导师虢 荔逡魁 日期：如口丐年囱f 6 日日期：功a 矿牮! 石月肜且； 篡董警冬篓譬： 本人已经认真阅读“g 虬l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回童迨塞 堡銮卮澄卮i 旦圭生；旦= 生；旦三生蕉查。 论文作者签名：家卅处 日期：j o o 君年占月，6 日 导师签名： 、i 。、蔓。曩_ 日期：妒了等；彭：月姐：o ：_ + j ， ； 中国网i ：仲裁研究 己l吉 丁lf 习 我国仲裁法的颁布实施，中国特色仲裁制度的i f 式建立，这是我国社会主义法 制建设的一个重要成果。仲裁制度作为我国诉讼法律制度不可或缺的组成部分，初步实 现了诉讼与仲裁的衔接，推动了我国社会主义仲裁制度的调整和裁判体制的改革，促进 了司法裁判、行政裁决、民间仲裁三位一体的现代裁制体系的建设。仲裁制度作为调节 经济关系和社会关系的一项法律制度，通过对各种经济纠纷和争议事项快速而又公正的 处理，对于维护市场经济秩序，维护社会和谐稳定，保障和推动我国社会主义市场经济 的顺利发展，起到了其他法律制度不可替代的功能作用。我国改革开放以来，仲裁制度 已经越来越被人们所认识，仲裁功能已经越来越被社会所重视，仲裁作用已经越来越被 实践所肯定。 但是，随着我国社会主义市场经济的深入发展，特别是在我国加入w t 0 之后，伴 随着国际经济竞争的加剧和国内经济纠纷和其他财产权益纠纷的日益增多，当今社会对 仲裁服务的需求不断增大，对仲裁效率的要求不断提高，我国现行的仲裁制度已经不能 完全适应经济和社会发展的需要。当前，如何拓展仲裁服务领域和提升仲裁服务功能， 推进我国仲裁制度的创新与改革，建立一个更加适应社会主义市场经济发展需要的现代 仲裁制度，这是我国社会主义法制建设面临的一个重要的任务。 当今世界各国特别是一些发达国家，大力发展和充分运用互联网进行商务活动， 同时利用互联网的技术优势，对各类商务纠纷实行网上仲裁。这种现代仲裁制度的成功 做法，为我们开拓了思路，提供了经验。为此，笔者认为，在我国大力推行网上仲裁方 式，加快仲裁制度的国际接轨，这应该成为我国仲裁制度改革与创新中必须关注的一个 热点问题和急待解决的一个重要课题。围绕这个课题，我们要牢固树立社会主义法治理 念，对中外仲裁制度进行比较，对网上仲裁基本原理进行分析，针对我国国情，着重研 究在我国推行网上仲裁的客观需求，具体分析在我国推行网上仲裁可能碰到的制约因 素。在此基础上，来探索完善我国现代仲裁制度的新思路，和在中国推行网上仲裁方式 的新途径。 一、网上仲裁的基本原理 ( 一) 网上仲裁的产生与发展 当今世界互联网技术从诞生到现在虽然仅仅三十多年时间，但随着互联网技术的广 泛应用，使传统社会生活方式发生了深刻的变化，给经济社会发展带来了强大的动力。 由于互联网技术具有不受时间、地域限制等特点，导致新兴电子商务应运而生并蓬勃发 展，极大地活跃了社会经济活动，繁荣了社会经济生活。与此同时，仲裁制度受到这种 现代文明的冲击，为了适应电子商务等现代社会经济生活方式的需要，仲裁方式不断改 革创新，随即在一些发达国家开始出现网上仲裁方式。 l 中国嘲卜仲战研究 1 、从a d r 到0 d r adr 这一概念最早源于美国，是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方 式，现在已经逐步扩大成为世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解 决程序或机制的总称。a d r 的字面意思可以翻译为“替代性( 或代替性、选择性) 纠纷解 决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外( 诉讼外或判决外) 纠纷解决方式”或“非 诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。a d r 的出现，对于建立健全与社会经 济生活相适应的裁判制度和裁判体系意义重大。在现代社会出现“诉讼爆炸”现象的发 达国家，adr 可以很大程度缓解司法和社会的压力。对于职权主义程度较高的司法体 系，adr 又可以改善司法民主化的氛围，并且为特殊类型或复杂的案件提供符合情理、 追求实质正义的个别平衡。对于发展中国家，特别是对于那些通过法律移植实现法制现 代化的国家而言，adr 更为重要的意义在于能够满足法制和社会“可持续发展”的需 要。一方面，可以缓解本土社会与现代法律规则的冲突，适应社会经济生活多元化体系， 满足当事人的多元化需求：另一方面，可以起到保护司法资源的重要作用。 所谓0 d r ，是以a d r 的网络衍生物的形式出现的，它将a d r 的有效方法和经验运用 到全球电子商务的环境中去，在互联网上解决大量出现的网上争议。根据美国联邦贸易 委员会、欧盟、经济发展与合作组织以及全球电子商务论坛所下的定义，o d r 是“函盖 所有互联网上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所产生争 执的所有方式。”因此，0 d r 并没有一个固定的涵义和范围，它包括了全球电子商务环 境中，除传统的司法机制外的解决电子商务纠纷的各种方法和模式。 0 d r 是互联网不断发展的产物。其产生与发展大致经历了三个阶段：( 1 ) 空白阶段。 1 9 9 4 年以前，互联网基本上还是以美国为中心的网络，且美国仅限于学术研究使用，而 禁止将其用作为商业用途。这一阶段互联网上产生的争议很少，相应的争议解决体系也 未形成。( 2 ) 萌芽阶段。1 9 9 5 至1 9 9 9 年，随着互联网商业利用禁令的解除，电子商务活 动大量出现，产生的争议也大量增加，o d r 在经济社会的强烈需求之下应运而生。许多 科研机构、专业人士、企业和政府部门都主动丌始寻求与互联网相对接的争议解决模式， 并致力于建设一批解决此类争端的机构。( 3 ) 发展阶段。1 9 9 9 年至今，o d r 的研究和利 用取得了显著的进展。联合国和国际冲突解决中心专门就0 d r 的相关理论和实践问题先 后召开了三届年度论坛，讨论0 d r 的实际运作机制，研究0 d r 所面临的法律方面和技术 方面的问题。美国、德国、法国、加拿大、印度、比利时等国家和欧盟等国际组织的理 论研究也都达到了一定水平，且许多国家都已开始进行0 d r 的商务运作，o d r 提供商大量 增加，截至2 0 0 3 年3 月份全球已有4 6 个提供商，0 d r 行业得到较大发展。 与传统争议解决机制相比较，o d r 具有许多功能优势。它将网络资源充分运用到争 议的解决过程中来，可以使位于不同国家和地区的纠纷解决主体高效地介入解决争议过 程，具有更为灵活、快速、费用低廉、便利等网络空间的特点，更好地体现解决争议所 需要的公j 下公平、高效快捷以及经济性和效益性的重要价值取向。美国仲裁协会主席兼 2 中困嘲j 。仲裁研究 c e 0w i l l i 锄k s l a t e 指出：0 d r 对仲裁领域来说就如同信用卡之于银行和金融业，技 术上的突破使人们无论什么时候在世界的什么地方都可以取得服务。这是对o d r 功能优 势的集中概括和权威评价。o d r 服务，其主要形式包括网上协商、网上调解和网上仲裁 等。 。 2 、网上仲裁的兴起与发展 网上仲裁作为网上争议解决机制( o d r ) 的一种主要方式，伴随着基于网络环境产 生的网上争议的越来越频繁，伴随着国际社会对网上争议解决机制作用的越来越重视， 伴随着一些网上仲裁争议解决机构的不断涌现，应运而生。在互联网2 0 世纪初进入民用 化和商业化以来不到2 0 年的时间里，网上仲裁从无到有，从少到多，经历了一个蓬勃 兴起和迅速发展的历程。概括和分析当今世界各国网上仲裁的发展史，笔者认为可以粗 略地划分为以下几个阶段。 网上仲裁尝试阶段。网上仲裁的尝试，开始于二十世纪九十年代后期。在这之前， 由于互联网刚刚进入民用化和商业化，基于网络而产生的纠纷较少，这些纠纷一般都在 提供网络服务的机构内部得到解决。当时虽然也有网上争议解决机制用于解决此类纠 纷，但由于没有专门提供网上争议解决服务的争议解决机构，尚未形成确切意义上的网 上仲裁。1 9 9 5 年以后，由于世界各国互联网用户的明显增加，互联网民用化和商业化的 领域扩展，加上网络服务提供者提供网络服务所引发的争议越来越多，人们开始意识到 建立专门机构用于提供网上争议解决机构的重要性和必要性。美国的环球仲裁与调解协 会就率先于互联网上提供国际商事仲裁服务。1 9 9 6 年3 月4 日，美国三个o d r 实验项目 之一的虚拟裁判官项目( v i r t u a lm a g i s t r a t ep r o j e c t ，v m p ) 的网站正式成立。 此后， 尝试从事网上仲裁服务的机构逐渐增多。网上仲裁也逐渐引起人们的关注，比较著名的 有美国仲裁协会的网上仲裁实践( v i r t u a lm a g i s t r a t ep r o j e c t ( v m p ) ) 、世界知识产权 组织仲裁与调解中心网上仲裁实践、w e b d i s p u t e 网站、萨博裁判庭仲裁机制( c y b e r t r i b u n a la r b i t r a t i o n ) 等等。 - 网上仲裁形成阶段。在进行网上仲裁尝试的基础上，人们已经普遍认识到，网上争 议解决机制( o d r ) 应该成为解决网上争议的首选方式。与此同时，一些传统的争议解 决机构也开始高度关注网上争议解决的意义，社会各界有关提供网上争议解决服务的需 求日益增长。为此，2 0 0 0 年6 月，美国联邦贸易委员会( t h ef e d e r a lt r a d ec o 唧i s s i o n ， f t c ) 联合美国商业部在华盛顿举行会议，专门讨论电子商务争议网上仲裁解决的问题。 此后，经济合作与发展组织( 0 e c d ) 、海牙国际私法研究会( h c p i l ) 、国际商会( i c c ) 、 世界知识产权组织( w i p o ) 、美国律师协会( a b a ) 等一些国际组织和社会团体，纷纷以 跨国消费争议为主题，先后通过研讨会等形式展开广泛的讨论和研究，对网上争议解决 方式进行呼吁。从而，在一些国家政府机构和商业社会的支持下，网上争议解决机构相 继建立，网上争议解决机制不断形成。例如：专门用以解决保险争议的不公丌报价机制 ( b 1 i n db i d d i n g ) ：用于进行网上协商的s m a r t s e t t l e 机制；大规模地提供网上调解服 3 中国网j ：仲鼓研究 务的s q u a r et r a d e 程序：用以解决商标权所有人与域名持有人之间基于恶意注册或使 用域名而引发的网络域名争议的网上仲裁( 0 n li n ea r b i t r a t i o n ) 等等。这些网上仲裁 争议解决方式，构成了网上争议解决机制的基本模式，奠定了网上仲裁的制度基础，扩 展了网上仲裁的服务领域。 网上仲裁发展阶段。网上争议解决机制的发展，取决于网上争议纠纷当事人与网上 争议解决服务者之间的供需关系。2 0 0 0 年下半年，受“网络泡沫经济”的影响，国际社 会网上争议解决机制的发展一度受到阻碍。在这种情况下，虽然网上争议解决机制发展 速度放慢，但在世界各国政府机构和商业社会的推动下，全球网上争议解决机制仍在稳 定发展。2 0 0 0 年1 0 月，美国网上争议解决机构第一次会议在亚利桑那洲召丌，全美主 要的网上争议解决机构共商大计，标志着网上争议解决机构的成熟。2 0 0 1 年，几个国际 组织联合建立网络系统推行网上仲裁解决机制，美国律师协会成立电子商务争议解决工 作组讨论网上解决事宜，尤其是美国仲裁协会等替代性纠纷解决机构抓住网上争议解决 机制的发展势头，及时成立电子商务工作组，提供商务争议解决服务。联合国贸发会 ( u n c i t r a l ) 仲裁工作组着手对其1 9 7 6 年仲裁规则进行研究和修改，以适应网上仲裁 的需要。联合国经济与社会理事会还于2 0 0 4 年7 月举办“第三届网上争议解决年度研 讨会 ，对网上仲裁、网上调解、网上协商等网上争议解决具体形式进行实例研究。在 国际社会的努力推动下，网上争议解决逐渐呈现产业化的发展趋势。美国仲裁协会 ( a 从) 、世界知识产权组织( w i p o ) 、加拿大n o v a f o r u m 和美国的n a t i o n a la r b i t r a t i o n f o r u m 等机构纷纷提供网上仲裁服务。在一些经济发达国家的带动下，网上仲裁丌始进 入全面发展的新时期。 ( 二) 网上仲裁的涵义与特点 1 、网上仲裁的涵义 对于“网上仲裁”的涵义，目前还没有统一的说法，较有代表性的观点有三种： 第一种观点认为，网上仲裁是指整个仲裁程序都在互联网上进行，即从程序的发起到裁 决的作出，都在互联网上进行的仲裁。这是对网上仲裁严格意义上的界定。第二种观点 认为，网上仲裁是指一个封闭的网上仲裁系统，该系统由一个网上争议解决( o d r ) 提 供者予以维护，通过密码和用户身份卡安全连接而进行访问并使用该系统。这个定义指 向的是所有使用某一个网上仲裁系统或软件的仲裁行为。第三种观点认为，网上仲裁是 指采用了网络信息交流方式的仲裁。按照这种说法，只要仲裁程序的某一环节利用了网 络媒介，就属于网上仲裁，这是对网上仲裁最宽泛的界定。上述三种观点的共同之处在 于：仲裁程序( 全部或部分) 通过互联网技术来进行就是网上仲裁，这也是网上仲裁与 传统仲裁在形式上最明显的区别。 笔者认为，网上仲裁的概念界定不应该过于狭窄。我们应当充分考虑到网上仲裁这 。李虎网j ：仲裁法律问题研究 民主法制： 版社2 0 0 5 年1 0 月h ：版 4 中国i 自9i ：仲裁研究 一新的争议解决方式尚处于发展时期，一些相关法律问题有待解决，况且网上仲裁的模 式仍处于不断变化与发展之中，远未达到定型的状态。我们现在还无法给它设定一个非 常准确的定义。实践中，仲裁的整个程序均在互联网上进行的固然是网上仲裁，但这种 意义上的网上仲裁并不多见，更多的是采用“混合程序”，即仲裁程序的一部分环节在 互联网上进行，另一部分环节则采用传统仲裁方式进行。可见，对网上仲裁提出过于严 格的定义还不符合当前的实际情况。反过来，给予网上仲裁过于宽泛的定义也是不可取 的。因为过于宽泛的定义不仅不能帮助人们正确认识和理解网上仲裁，也无益于其健康 发展。事物的概念应该反映事物的本质。在区分网上仲裁与传统仲裁的时候，我们不能 仅仅以它们在多大程度上使用了网络技术为标准，而应当看它们在法律效果上有无质的 不同。 鉴于上述认识，从当前网上仲裁的实际运用出发，我们是否可以对网上仲裁的概念 进行如下界定：所谓网上仲裁，是指仲裁程序的全部或主要环节在互联网上进行的仲裁 方式。这里所说的“主要环节 包括向仲裁庭提出仲裁申请( 或仲裁协议的订立) 、仲 裁案件的立案、答辩或者反请求、仲裁员的指定和仲裁庭的组成、仲裁审理和仲裁裁决 的作出等。当然，仲裁程序的全部环节均在互联网上进行，可以视为反映网上仲裁的全 部内涵，这也是网上仲裁未来的发展方向。可以预见，随着互联网技术的发展和仲裁制 度的完善与普及，未来的某一天“网上仲裁”的概念将有新的突破。 2 、网上仲裁的流程 网上仲裁与传统仲裁虽然形式不同，但基本程序没有太大的差异。目前世界各国实 行的网上仲裁均参照传统仲裁程序的模式，其运作流程大体可以分解为如下几个步骤： 第一，网上仲裁意愿的达成。当事人之间达成网上仲裁意愿的方式可以有多种。其 中一种比较公平、快捷的方式是，仲裁机构制定网上仲裁协议示范条款，通过其网上仲 裁网站向社会公布，供当事人选择、参考。另一种方式常见于电子商务中，即当事人一 方预制好网上仲裁协议的格式条款，当事人另一方( 往往是客户) 若可以接受这一条款， 只需用鼠标在网页界面的某一特定位置点击“同意”二字，即构成了一份有效的网上仲 裁协议。当然，当事人双方也可通过网下交流与协商的方式，对提交网上仲裁机构仲裁 的网上仲裁协议的条款达成一致。 第二，网上仲裁的申请与受理。纠纷产生后，当事人可以从仲裁机构的网站上下载， 或者通过注册进入仲裁机构在线案件管理系统，调取网上仲裁申请书及其他文书。逐项 填写后连同有关证据材料在线提交仲裁机构，提出网上仲裁申请。这里连同文书在线提 交的有关证据材料，在目前网上仲裁实践中只能由当事人通过扫描或者数码影像的形式 制作而成。受案网站接受了当事人提交的上述材料后，仲裁机构的办案人员可即时对该 材料进行审核，在确认符合受理条件的情形下，向申请人在受案网站上登记注册的邮箱 发送有关受理通知等文书，并将该邮箱锁定为在线提交文件的信箱，向申请人发送用户 名和密码。在网上仲裁的申请与受理过程中，当事人、仲裁员和仲裁机构问可以用电子 5 中国网i ：仲裁研究 邮件来传递信息、交换文件。网上仲裁有关电子文本的文件和讯息也可以通过仲裁机构 已经加密的网上案件平台进行提交和传递。这种网上案件提交平台就是一个集中的、统 一的案件数据库，只允许获得授权的当事人、仲裁员和仲裁机构的经办人员通过用户名 和密码进入，并可浏览在各自权限范围之内的案件文档资料，但无权修改。 第三，网上仲裁的开庭审理。与传统仲裁的开庭听证一样，网上仲裁的开庭审理涉 及到当事人双方的口头陈述、质证、辩论、问答等几个方面。网上仲裁的开庭审理通常 采用以下两种互联网技术来实施：一种是互联网视频会议。采用此种方式时，软件的数 据传输和切换功能不仅可以使所有庭审参与人彼此听见声音，还可以彼此看见画面，包 括照片和动态图像。另一种是互联网上交谈。它是利用网上聊天软件来实现网上仲裁案 件的“交谈屋审理”。采用此种方式时，所有庭审参与人可以彼此听见声音，但都不能 看见他方画面。在此需要明确的是，鉴于公用事业纠纷的特性，以及为了提高仲裁效率， 网上仲裁开庭审理应以独任仲裁员审理为原则，如当事人特别约定3 名仲裁员组成仲裁 庭审理，可从其约定。 第四，网上仲裁裁决的作出。在网上仲裁程序中，仲裁庭经审查、核实当事人提交 的证据材料后，根据案件应当适用的相关法律，对涉案争议作出裁决。在满足一定技术 要求的条件下，裁决可以电子形式作出，并通过电子邮件或网上案件管理系统通知双方 当事人。 3 、网上仲裁的特点 网上仲裁与传统仲裁的根本区别在于实施方式的不同。从目前世界各国实行网上仲 裁的实践和效果来看，与传统仲裁相比较，网上仲裁至少有以下四个特点： 一是虚拟性。虚拟性是网上仲裁的根本特征。互联网技术虽然对传统仲裁也产生了 影响，如一些传统仲裁机构设立了自己的网站，有的还利用互联网络技术来处理仲裁程 序中某些环节的事务。但是，一定程度的利用互联网并不能使传统仲裁摇身一变就与网 上仲裁划上等号。正如前文界定的涵义，网上仲裁是指其仲裁程序的全部或主要环节必 须通过互联网上的虚拟空间来进行，并使程序的进行具有虚拟性。比如网上仲裁无需任 何传统书面材料的提交，也无需当事各方面对面的庭审等等。尽管由于技术上或法律制 度上的原因，目前还无法做到完全的虚拟。但是，至少仲裁程序的主要环节必须通过互 联网上虚拟的方式进行，否则就不是网上仲裁。 二是开放性。由于计算机网络没有特定的空间和地点，也没有国界或者地域的限制， 争议各方当事人、仲裁员或仲裁庭等可以分别位于不同的国家或者地区，通过适用特定 的软件，使相关的计算机联网，形成一个全球性的网络。它使人们无论在什么时间、处 于世界的任何角落都可以获得网上仲裁服务，任何组织或个人均不能对其实施非法干 预。 三是即时性。由于网络自身具备数据即时传送的特点，使沟通打破了地域的界限。 并且随着技术的进步与网络传输质量的提高，大流量的数据交流所带来的延迟以及中断 6 中国喇卜仲裁研究 等问题已经可以避免，因此在网上仲裁过程中各种数据的传输，系统的运行甚至某些情 况下采取的视频会议等交流方式在理论上都能够及时完成。同时，由于现阶段网上仲裁 的受案对象中在线争议占明显多数，涉及域名纠纷、网上支付等等方面。这些案件的裁 决一经生效一般都能够得到及时执行。例如中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决 中心( c i e t a c ) 本身即是中国互联网络信息中心( c n n i c ) 授权的通用网址争议解决机 构，因此针对中国域名和通用网址的争议作出的裁决一旦生效即能得到执行。 四是便利性。与传统仲裁相比，网上仲裁的最大特点就是可以节省时间和费用，特 别是在国际商事仲裁中更为如此。但在传统仲裁中，当事人到指定的地点参与开庭，要 办理特定国家的入境签证、购买国际机票、预订旅馆房间等等，需占用大量的时间，同 时要支出大量与开庭相关的各种费用，包括交通费、食宿费等。相反，在网上仲裁却能 节省大量时问和费用，主要是因为：当事人、仲裁员及仲裁机构之间有关仲裁的各种文 书、证据材料等可以通过互联网以电子邮件的形式即时传送：双方当事人使用特定的软 件和相关的音像设施，在其各自的地点通过互联网参与开庭，不必专门去仲裁庭所在地； 在由一个以上的仲裁员组成仲裁庭的情况下，仲裁员对仲裁案件的合议，以及仲裁裁决 的作出，都可通过互联网进行，而不必集中到一个特定地点。 五是可诉性。传统仲裁中排除了当事人将仲裁争议向法院起诉的权利，而网上仲裁 机构对于是否可以将仲裁结果诉诸于法院没有达成一致，有的网上仲裁机构对于网上仲 裁结果是否具有可诉性表示了肯定的意见。例如世界知识产权组织( w i p o ) 网上仲裁程 序规则规定，即使在其仲裁员就某一争议作出网上裁决之后，当事人仍保有将此争议向 其本国法院起诉的权利。 ( 三) 网上仲裁的文化背景与法制理念 制度是文化发展的高级形态，文化是制度推行的重要媒介。文化的演进推动了制度 的发展，丰富了制度的内容，拓展了制度的功能。网上仲裁作为一项解决纠纷的法律制 度，它自勺产生及发展也有其深厚的文化背景及法制理念。 1 、网上仲裁的文化背景 当今世界进入现代社会以来，随着启蒙运动而蓬勃发展起来的民主理念和法治意 识，使人类社会进入了一个前所未有的高度文明的发展时代。但随着社会的文明进步， 随着国家乃至国际社会民主化法制化程度的不断提高，相伴而来的诉讼爆炸、司法成本 高、诉讼效率低等诸多问题，也使人类社会的和谐机制受到了前所未有的挑战。在这样 一个文明社会、法制社会的文化背景下，作为独立于行政和司法之外的民间争议解决机 制，仲裁制度必然应运而生。通过仲裁方式来裁断纠纷、化解矛盾，具有当事人自愿、 简便、快捷、经济、保密等特点，所以深受经济社会的欢迎，也为各国政府所重视。特 别是上世纪五十年代以后，随着全球经济一体化的加快，承认和执行外国仲裁裁决公 潘俊星仲裁文化的特质j 发展理念 ，载于人文杂志 2 0 0 1 年 7 中国嘲i ：仲裁研究 约缔约国的增加( 批准和加人这个公约的国家和地区目前已有1 4 5 个，我国1 9 8 7 年 加入该公约) 和联合国国际商事仲裁示范法的推广，以“民i 日j 性”为本质特征的商 事仲裁制度在国际上普遍实行，已成为国际经济贸易中解决争议的主要方式，成为各国 诉讼法律制度的重要补充。 正如有的法律文化学者们指出的那样，法院没有解决法律冲突的垄断权，无论法院 的运行是否行之有效，都不能阻止解决争议的选择方法同趋增多的趋向。在西方社会 商事仲裁出现之初，欧洲的商人们也曾断言，依靠法律审判的法官不适于评断商业团体 据以维持生活的微妙协议。他们利用本行业中许多团体和派系的力量，渴望通过私下渠 道或由自己所建立的机构来解决其成员间出现的争议。因此可见，仲裁制度有着深刻的 社会文化背景，它是社会文明进步的产物，根据社会文明的发展而产生，随着社会文明 的进步而完善。 特别是在上世纪末，作为当代社会文明重要标志的互联网技术的出现与发展，世界 各国社会文明建设步伐不断加快，人们的社会生活方式发生重大改变，随着电子商务的 迅速普及，人们不再满足于传统的仲裁方式，而是渴望实现更方便、更快捷、更高效的 争议解决方式，用来解决日益频繁的商贸交易活动所引发的爆炸式摩擦与纠纷。网上仲 裁正是在这样的一个法律文化背景之下诞生与发展起来的。可以说，没有互联网技术的 发展，就没有网上仲裁方式的产生。在某种意义上讲，网上仲裁就是现代文明社会的必 然产物和重要标志。 2 、网上仲裁的法制理念 仲裁制度作为国家调节经济活动和社会生活的一项重要法律制度，它的产生与发展 来源于一定的法制理念。仲裁制度的先进与落后，反映了法制理念的正确或偏差，往往 是体现一个国家民主与法制建设发展水平的重要标志。例如我国仲裁制度的建立与实 施，就是社会主义法制理念指导下的产物，他与建设有中国特色的社会主义相适应，体 现了我国改革开放以来形成的崭新的法制理念。网上仲裁方式作为现代仲裁制度的重要 组成部分，要更多地借鉴外国网上仲裁的有益经验和国际上的通行做法，这就要求我们 树立更新的法制理念。 网上仲裁体现了当事人自愿的法制理念。当事人自愿或意思自治，是现代各国网上 仲裁普遍遵循的基本原则。它源自于市场经济中的契约自由精神，指的是当事人在可以 自由处分民事权利的同时，也具有较大的自由选择争议解决权。包括，当事人可以通过 协议方式自主决定以仲裁方式解决纷争，当事人可以自愿协议选择仲裁机构和仲裁员， 当事人可以自愿选择网上仲裁方式，等等。这些意思自治的原则，充分体现了仲裁制度 中尊重当事人意愿的法制理念。 网上仲裁体现了民间独立仲裁的法制理念。仲裁活动依法独立进行，不受行政机关、 。刘畅国际商事仲裁之法文化基础试析。载于时代法学，2 0 0 3 年第3 期 8 中国网 ? 仲战研究 社会团体和个人的干涉。仲裁的这种独立性，具体表现为仲裁机构的独立性和仲裁员办 案的独立性。仲裁机构独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系；仲裁员办理仲裁案 件的权利来源于当事人的选择与授予，具有一定的“自由裁量权”。这些都来自于民间 独立仲裁的法制理念，它使网上仲裁特有的民间中介服务的基本属性得到了具体体现。 网上仲裁体现了方便利民的法制理念。相对于传统仲裁方式，网上仲裁的程序更为 简便，方式更加灵活：而且可以实行网上公开审理，有利于当事人之间、当事人与仲裁 员之间的沟通；加上仲裁实行一审终审制度，裁判周期短，解决纠纷速度快；特别是网 上仲裁可以不受时l 日j 和地域的限制，有利于跨国、跨地区仲裁案件的审理，办案成本也 相对低廉。网上仲裁由于贯穿了方便利民的法制理念，从而能够受到当事人的欢迎，在 经济社会生活中很快得以发展。 二、中国推行网上仲裁的客观需求 ( 一) 推行网上仲裁的时代需求 我国自1 9 9 5 年9 月1 日颁布和实施仲裁法以来，仲裁机构和仲裁队伍初具规 模，仲裁领域和仲裁业务迅速开拓。仲裁机构作为市场经济体制中的重要社会中介组织， 积极参与经济纠纷和社会矛盾的处理，为促进市场经济的健康发展，为维护社会生活的 和谐稳定，发挥了重要的调节作用。我国仲裁制度的实施效果，已经得到全社会充分肯 定。但是，我国现行的仲裁制度还很不完善，存在不少制度缺陷和体制弊病，传统的仲 裁体制和仲裁方式，严重制约着仲裁的服务领域、服务质量和服务效率。当前，我国仲 裁制度的发展面临着机遇和挑战。一方面是，我国社会主义市场经济不断发展，经济关 系日趋复杂化和多元化，经济纠纷和财产权益纠纷数越来越多，全社会对仲裁服务的需 求量越来越大，这必然给仲裁制度带来一个重要的发展机遇：另一方面是，传统仲裁体 制和仲裁方式无法完全适应现代经济社会发展的需要，必须进行改革创新，尤其要加快 与国际接轨，这无疑对我国现行仲裁制度形成了一个重大挑战。面对时代发展的要求， 如何改革创新我国仲裁制度? 笔者认为，其中一个重要方面就是要加快创新仲裁方式， 推进网上仲裁。在中国推行网上仲裁方式的可能性至少体现在三个方面： 1 、我国对网上仲裁已经进行了有益的尝试 当今世界各国特别是一些经济发达国家仲裁机构相继制定网上仲裁规则或电子交 易仲裁规则，加快发展网上仲裁，尤其是在国际域名争议网上仲裁方面已经取得很大成 功。在世界各国网上仲裁发展趋势的影响和带动下，自2 0 0 0 年起，中国国际经济贸易 仲裁委员会在我国仲裁机构中率先进行网上仲裁的尝试，主要是采用网络仲裁的方式用 于解决互联网络域名争议，截至2 0 0 7 年7 月共受理案件7 0 0 余件。广州仲裁委员会、 上海仲裁委员会也对网上仲裁进行了一些探索。这些尝试在国内外仲裁领域产生了积极 影响，为我们推行网上仲裁提供了实践经验和技术支持，对于我国完善仲裁制度，开拓 9 中国嘲l ：仲裁研究 仲裁领域，具有重要的现实意义和深远的历史意义。 2 、我国仲裁立法为网上仲裁提供法律支持 我国1 9 9 4 年制定的仲裁法，结束了国内仲裁长期混乱的局面，给我国的仲裁制 度带来了根本性变化。加上1 9 9 9 年制定的合同法和2 0 0 4 年制定的电子签名法， 网上仲裁的法律环境日益完善，为我国推行网上仲裁提供了重要的法律支持。主要体现 在：一是在仲裁协议方面，根据仲裁法、合同法和电子签名法的规定，数据 形态的仲裁协议即电子仲裁协议符合法定的仲裁协议形式要求，具有法律效力；二是在 仲裁管辖方面，仲裁法规定仲裁不实行级别管辖和地域管辖，这就使在电子商务争 议中占有相当比重的企业与消费者之间电子商务争议进入合法的仲裁范围；三是在仲裁 程序方面，由于仲裁法对在网上进行仲裁程序没有任何禁止性规定，当事人完全可 以在仲裁协议中约定采取网上仲裁方式，约定仲裁文书以电子邮件等网络通讯方式传 递：四是在仲裁裁决方面，根据仲裁法和电子签名法的规定，国内网上仲裁采 取数据电文及电子签名形式的电子仲裁裁决，符合相关形式要件的法律要求( 但涉外网 上仲裁裁决可先以电子形式作出，后仍应依法形成书面裁决) ；五是在仲裁执行方面， 根据仲裁法和电子签名法的规定，采用数据电文和电子签名形式的电子版本裁 决可以依法申请法院执行。 3 、我国仲裁事业发展规划为网上仲裁提供了动力 在2 0 0 2 年的济南仲裁会议上，国家有关部门提出我国仲裁事业的发展目标是：努 力使仲裁法律制度成为社会主义市场经济的重要保障制度；努力使仲裁成为解决我国市 场经济民商事纠纷的主要手段；努力使我国成为世界仲裁大国，并成为能够具有国际公 信力的仲裁大国。为实现上述奋斗目标，我国仲裁事业需要加快速度、加大幅度进行改 革与完善，其中必然要创新仲裁方式。可以说，当前在我国推行网上仲裁方式迎合了这 一发展的潮流与趋势。 ( 二) 推行网上仲裁的制度需求 1 、是优化仲裁资源的需要 在我国，仲裁机构的数量并不在少数，到2 0 0 6 年底，国内设立的仲裁机构已经达 到1 8 5 家，若这1 8 5 家仲裁机构都能发挥作用，其效果将相当可观。但实际情况是，由 于各地经济发展水平的差异很大，导致各地仲裁机构及其业务发展极不均衡。主要表现 在两方面：一是仲裁机构地理分布不均衡，大多数仲裁机构设立在经济发展较好的地区， 许多经济较落后地区没有设立仲裁机构：二是虽然一些地区设立了仲裁机构，但仲裁机 构本身解决经济纠纷的能力十分有限。据统计，到2 0 0 6 年底，我国已设立的1 8 5 家仲 裁机构中，年均受案数超过5 0 0 件的只有2 7 家，占机构总数的1 5 ，而年均受案数不 足5 0 件的竞有4 4 家，占机构总数的2 4 ；在年均受案数超过5 0 0 件的2 7 家仲裁机构中， 年累积办案的争议标的超过1 0 0 亿元的仅有北京仲裁委员会l 家。从这些数据可以看出， 1 0 中陶嘲i ：仲裁研究 伞幽相当一部分仲裁机构不同程度地处于资源闲置状态，没有发挥它们应有的作用。 为了使那些资源闲置的仲裁机构能够焕发出活力，发挥其应有的作用，使更多的商 事纠纷尤其是那些没有设立仲裁机构地区的商事纠纷得到及时、有效地解决，我们可以 考虑对传统的仲裁方式进行改革，拓展新的仲裁方式也就是推行网上仲裁。通过推行网 上仲裁方式，一方面，可以将一批业务量较少的仲裁机构重新整合，将闲置的专业人员 用于处理网上仲裁业务，让有限的人力资源得到优化组合和充分利用；另一方面，可以 使一些地处偏远、无仲裁机构地区的当事人可以随时随地利用身边的互联网提出网上仲 裁申请。这样一来，不仅充分利用了仲裁机构的人员编制及办案经费，还节省了仲裁机 构的办案投入，降低仲裁成本，提高仲裁资源的利用率，从而达到优化仲裁资源配置的 目的。 2 、是凸显仲裁特征的需要 仲裁，作为adr 方式的一种，与调解、协商等诉讼外纠纷解决方式一样，具有不 同于司法诉讼的独特性质。其中，首要的属性是意思自治，也就是契约性。正如英国著 名学者施米托夫所说：“商事仲裁的首要原则是当事人意思自治”。尊重当事人的处分 权，承认当事人在法律许可的范围内，依据自己的利益和需求自主作出各种实体上的处 分和程序上的选择。尽管现代仲裁离不开国家司法机关的支持与协助，如财产保全、强 制执行仲裁裁决、承认与执行外国仲裁裁决等等。但是意思自治，也就是契约性，永远 是仲裁第一位的特征。 然而，由于我国仲裁立法在指导思想上存在的偏差和技术上出现的疏漏，一直以来， 我国仲裁制度的“契约性 无法得到完全体现。主要表现为：价值目标与诉讼相混同； 对仲裁的地位、功能和作用缺乏明确的定位；仲裁范围的规定过窄、仲裁协议的要件过 高、当事人对仲裁员的选择受到仲裁员名册制的限制，仲裁程序规则过于严格和死板， 等等。这些问题的存在，使得我国传统仲裁方式在某种程度上犹如诉讼的翻版，不能够 充分发挥其在解决纠纷中的特殊功能，尤其在贯彻当事人意思自治原则上大打了折扣。 网上仲裁给予了传统仲裁方式一个凸显其“契约性”特征的机会。由于网上仲裁与 生俱来的现代技术特征，决定了其较之传统仲裁方式更加快捷、更加高效的优势。在网 上仲裁中，当事人无须再死守传统仲裁方式的刻板程序，而是可以通过身边的互联网随 时随地提交仲裁文书和证据材料；可以远离仲裁机构及仲裁员参与案件的网上听证、审 理等。在网上仲裁的实施过程中，有利于更好的贯彻当事人意思自治原则，有利于发挥 当事人的积极主动性，更利于恢复仲裁的“契约性”。 3 、是扩展仲裁影响的需要 我国宣传与推广仲裁制度已有很长的一段时间，但现实效果却不够理想，仲裁仍然 没有成为多数商事纠纷当事人的首要选择，这罩的原因是多方面的。其中，公民对仲裁 参见陈忠谦 载于法制日报) ，2 0 0 5 年8 月2 2l j 1 1 中国州 ：仲鼓研究 知识的缺乏、仲裁社会公信力不足，是导致仲裁事业发展受阻的主要原因之一。 受国家主管部门委托，中国互联网络信息中心( c n n i c ) 在经过大量的调查和统计 之后，在2 0 0 7 年底完成了中国互联网络发展状况分析报告( 以下简称报告) 。报 告指出：中国网民数量已经突破1 亿大关，从宏观的角度看，我国互联网将持续保持 增长态势。其中网民数、上网计算机数分别达到了1 0 3 0 0 万人、4 5 6 0 万台；c n 下注册 的域名数、网站数分别达到了6 2 2 5 3 4 个、6 7 7 5 0 0 个：网络国际出口带宽总量达到8 2 6 1 7 m ；我国大陆的i p v 4 地址数达到了6 8 3 0 0 0 3 2 个。中国网民的知识结构包括：高中( 中 专) 以下学历的1 4 2 ，高中( 中专) 学历的3 1 3 ，大专学历的2 5 6 ，本科学历的2 6 ， 硕士与博士学历的分别有2 6 和o 3 。从以上数据可以看出，互联网的积极作用已经 得到网民的普遍认可，网民对互联网满意度的提高，表明网民的上网习惯和心理日趋成 熟，互联网正在成为，也必然成为中国人娱乐消遣、信息传递、办公经商的主要手段。 这样的现状告诉我们，对于仲裁事业的发展来说，互联网是一个不可忽视的重要领 域。相对于传统仲裁，网上仲裁有更快捷、高效的优点，更容易走进人们的生活。网上 仲裁通过互联网宣传自己，必将使自己成为社会关注的焦点，进而推动更多的人对整个 仲裁制度的了解和接纳。这主要表现在如下四个方面：第一，由于网上仲裁突破了传统 仲裁的时间和地域限制，当事人可以随时随地