（诉讼法学专业论文）刑事证人之隐私权保护.pdf

刑事证人之隐私权保护中文提要 中文提要 伴随着国人权利意识的觉醒和人权意识的提高，隐私及隐私权问题正逐渐成 为社会的热点话题。然而在目前的讨论中，较多的学者只把关注点放在了私法领 域，而忽视了国家公权力对私人隐私的侵犯。无孔不入的国家公权力，辅之以曰 新月异的科技手段，使得公民最深处的私人生活与私人信息恐怕都难逃窥视与刺 探，公民的个人隐私权面临新的威胁与挑战。本文以隐私及隐私权的基本法理为 基础，通过对英美法系和大陆法系一些具有代表性国家的立法比较，指出我国立 法以及相关司法实践的不足。其中重点论述了刑事司法与隐私权的冲突，针对证 人的弱势主体地位，分析了证人隐私权的脆弱性，在论证对证人隐私利益保护的 合理性和必要性的基础上，尝试建立适合我国司法制度的证人隐私权保护制度! 关键词：隐私隐私权证人隐私 作者：杭小军 指导老师：张成敏( 教授) p r o t e c t i o no f t h ep r i v a c yo f c r i m i n a lw i t n e s s a b s t l a c t p r o t e c t i o no ft h ep r i v a c yo fc r i m i n a lw i t n e s s a b s t r a c t w i t l lt h ea w a k e n i n ga n de n h a n c e m e n to ft h ec o n s c i o u s n e s so fh u m a nr i g h t s ，t h e p r i v a c yi sb e c o m i n gt h eh o t i s s u eo ft h es o c i e t yg r a d u a l l y h o w e v e ri nt h ep r e s e n t d i s c u s s i o n ，m o r es c h o l a r sh a v eo n l yp a i da t t e n t i o nt ot h ed o m a i no f t h ep r i v a t el a w , b u t n e g l e c t e dt h ev i o l a t i o no ft h en a t i o np o w e rt ot h ep e r s o n a lp r i v a c y a s s i s t e db yt h e e v e r - c h a n g i n gt e c h n i c a lm e a n s ，t h eo v e r w h e l m i n gn a t i o np o w e rh a sb e e ni n v a d i n gt h e m o s ts e c r e tp r i v a t el i f ea n di n f o r m a t i o n t h ec i t i z e n sr i g h to fp r i v a c yi si nf a c eo fn e w t h r e a ta n dc h a ：l e n g e b a s e do nt h eb a s i cl e g a lt h e o r yo ft h ep r i v a c y ，c o m p a e de a c h o t h e r sl e g i s l a t i o n sb e t w e e nt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m ，t h ea r t i c l eh a sf i g u r e do u tt h ed e f e c t so f t h el e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e t h e c o n f l i c t sb e t w e e nc r i m i n a lj u s t i c ea n dp r i v a c yh a v eb e e ne x p o u n d e de m p h a t i c a l l y a i m i n ga tt h ei n f i r ms t a t i o no fw i t n e s s ，t h ea r t i c l eh a sa n a l y z e dt h ew e a k n e s so ft h e p r i v a c yo fw i t n e s sa n dt r i e st o e s t a b l i s ht h es y s t e mo fw i t n e s sp r o t e c t i o no nt h e f o u n d a t i o no fe x p o u n d i n gt h er a t i o n a l i t ya n dn e c e s s i t yo fp r o t e c t i n gt h ep r i v a c yo f w i t i 】e s s k e yw o r d s ：p r i v a c yr i g h to fp r i v a c yp r i v a c yo fw i t n e s s i i w r i t t e n b y ：h a n gx i a o j u n s u p e r v i s e db y ：z h a n gc h e n g m i n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名：二磷日期：墨生赳 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 期：j 塑罩上茸 期坐2 ：笙：缉 烈事证人之隐私权保护 引言 引言 不可否认，每个个体都有各自的隐私利益，从亚当、夏娃明目知羞开始，隐 私作为人类的本性之一，使人有别与动物。近代以来，伴随着个体意识的觉醒与 私权意识的提高，隐私作为一种权利也越来越受到人们的青睐，而且。社会物质 文明愈发达，交际手段和传播媒介愈现代化，人们就愈觉得有必要保留只属于自 己的内心世界的安宁以及与纷繁复杂的外界相对隔离的宁居或说独处环境。”o 然 而现实语境下所谓的隐私权只是一种观念上的权利，对于具体的隐私权我国法律 没有明文规定。尽管如此，在目前的讨论中，较多的学者只把关注点放在了私法 领域，即平等主体之间侵犯隐私权的纠纷。而忽视了公权力对私人隐私的侵犯， 如美国的一项调查结果显示：司法权已成为侵害公民隐私权的最大隐患。 至于我国有没有这样的调查，不得而知。不过以刑事诉讼为例，刑事诉讼的 目的是发现真实，惩罚犯罪而对真实的发现过程，不可避免的会接触或侵犯到 案件相关人的隐私利益，包括犯罪嫌疑人、被告人、证人等等。另一方面，刑事 诉讼的目的还在于照顾诉讼参与者的利益，保障人权。在众多的国际人权条约中， 隐私权都名列其中。因此，讨论在刑事诉讼中人们是否应当有以及在多大程度上 应当有受法律保护的隐私权，都是一个问题。 当前，刑事司法改革的一些先进理念，诸如无罪推定，沉默权、非法证据排 除等主要着眼于犯罪嫌疑人、被告人地位的改善和提高，而忽视了对证人权益的 保障我们讨论犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，不能将证人降格为刑事诉 讼的客体，强制性的要求其履行作证义务而不给予其权利保障。证人不是刑事审 判的对象，刑事诉讼发现真实的义务应当由国家司法机关承担，而不应该完全转 移给证人，证人需要履行的只是协助义务因此，当作证这样一种义务的履行危 害到证人自身权益的时候，证人有权拒绝作证。证人作证的过程，就是一个披露 信息和隐私的过程，其隐私权最容易受到侵犯，鉴于此，笔者拟对隐私及隐私权 进行理论上的分析，论证保护证人尤其是刑事证人隐私利益的合理性和必要性 并尝试在此基础上建立适合我国司法制度的证人隐私权保护制度。 o 张新宝t 隐私权的法律保护 ( 第二舨) ，群众出版社2 0 0 4 年版第2 页 1 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 第一章隐私权概述 第一节隐私、隐私观念及隐私权 一、隐私 带着什么是隐私或者隐私到底包括哪些内容这样一个问题，让我们来回忆一 下生活中某些常见的细节和片断： i 父亲偷看了小女儿的日记，于是小女儿对父亲说：。爸爸，这不对，你侵犯 了我的隐私。” 一对小夫妻结婚好几年仍然没有生育，父母总在一边催着问：。你们打算什 么时候男孩子啊? 。这对小夫妻答到：“这是我们自己的事，您老就不要操心了l 一 两个人正在办公室聊天，这时进来一个第三者想找其中一个人说点事，于 是另一个人礼貌的问道：。你们要私下单独谈吗? ” i v 某老板雇佣了一个大货车司机，每次出车前都要求其提供酒精含量的随机 测试表，为保住饭碗司机只能勉强同意，不过事后其总会向他的朋友抱怨说：“我 身体的任何一个部分和我身体中的任何东西都应该是我的隐私” v 某人正在家里复习准备司法考试，突然电话响了，是推销保险的被其回 绝二十分钟后电话又响了，催促其电费要赶紧交。三十分钟后电话又响了，这 次是电信公司客服要求给其服务态度打分，好不容易应付完事。十五分钟后电话 又响了，这次是其同学问他复习的怎么样，某人答道：“不咋样，电话一早上响个 不停，一点自主时间都没有，复习效果可想而知。” 从上不难看出，隐私是一个模棱两可并且感情色彩十分浓厚的私人领域。其 可以指信息的获得和披露，有时又指身体隐秘和个人的决策权，在不同的场合其 含义也不尽相同。由此看来，隐私存有不同的用法、语境或意义，它“可以指一 种中性状态或是事物的状况，也可理解成为一种期望的状态或事物状况，以及一 种心理状态，一种请求，一项法律权利，一种法律利益和一种道德主张。”o 任何 试图为隐私匹配一个放之四海而皆准的定义或理论的尝试都是徒劳无功的，“隐私 是对一大堆价值和权利的一个一般标签在今天试图给隐私下一个一般的定义比 。f 美】里查德托克音顿、阿哥塔艾伦：美国隐私法：学说、判例与立法 冯建妹等译，中国民主法制出 版社2 0 0 4 年版，第8 页 2 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 找到一个大家都能接受的自由定义更难。”回于是我们只能从众多有关隐私的描述 中觅得其一丝芳影，期望通过所了解的隐私的各个侧面还原其本来面目 关于隐私的界定，国外理论种类繁多，德国有学者认为“隐私即私人秘密， 泛指一切关于个人的事实和事件的知识，这些知识仅限于某个特定的圈子中的人 所知道，并根据客观上应承认的利益和相关人真实的或可推知的意思，对这些知 识不应做进一步传播。”o 法国有学者认为。隐私即私生活，包括个人在私人住宅 内的自由和通信秘密。”o 日本有学者认为。隐私是保护免遭他人侵犯的私生活和 私事。”回美国是隐私权立法的发源地，被公认为是“隐私权立法最发达的国家”， 其学术界对隐私的定义更是五花a f j ： 。隐私是一种保持安静的独处生活的权利( t h er i o tt ob ea l o n e ) ” 。隐私就是我们对我们自己的所有的信息的控制。” 。对个人亲密关系得自觉和控制。” 。隐私就是对他人接近一个特定个人的限制。当其他人完全无法接近或接触 一个人时，这个人就享有了完整的隐私” 。隐私就是保护一个人在其不愿意的情况下不被其他人接近或者接触，无论 是实际的身体接近或者接触，还是对个人信息的接触。”o 美国学者波斯纳另辟蹊径，从经济学的角度对隐私进行了诠释，他认为私隐 这个词源更适合隐私的特点，同时进一步指出私隐有三个突出的含义：“秘密、隐 遁以及自主。” 其中又以第一点最为重要，以信息隐私为例，波斯纳认为：“人们 隐藏有关自身的事实是想误导他人，而商业目的则是创造投资激励，激励信息的 创造。”。由此其得出结论，认为私人商业信息应当获得比个人信息更大的法律保 护。 我国由于受社会经济条件和历史文化传统的影响。国内学者对隐私及隐私权 的认识和研究起步较晚，主要肇始于2 0 世纪8 0 年代后期，对隐私的理解亦是众 。i 美】里查德托克音顿、阿爵塔艾伦：美国隐私法：学说、判倒与立法 ，冯建妹等译中国民主法制出 版杜2 0 0 4 年版，第1 3 页 。参见i 德1 霍尔斯特埃曼；德国民法中的一般人格权制度，邵建东等译粱彗星主编：民商法论丛，第 ”卷，金桥文化出版公司2 0 0 2 年版，第4 5 3 页 。【法】埃- 5 纽埃尔米惨主编：法国与欧洲信息技术法律实务指南 ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第8 页 o 参见新版新法律学辞典) 中文版1 9 9 1 年版，第聃2 页 。【美l 里壹德托克音顿、阿丽塔艾伦：美国隐私法：学说，判例与立法 ，冯建妹等译，中国民主法制出 版杜2 0 0 4 年版第1 3 页 。【美l 理直德a 波斯纳：正义，司法的经济学 ，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第2 3 9 页 。【美j 理啬德a 波斯纳：正义，司法的经济学 苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 3 9 页 3 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 说纷纭，莫衷一是，比较有代表性的主要有两种学说：一是王利民教授的“三形 态说”，他认为。隐私是指个人不愿为他人所知悉和干预的私人生活，是一种与公 共利益无涉的私人信息。它包括个人信息保密、个人生活不受干扰、个人私生活 自由决定三个方面。”o 二是张新宝教授的“两形态说”，他认为“隐私是指私人生 活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开它包 括私生活安宁和私生活秘密两个方面。”o 笔者认为，众多的有关隐私的定义只是从客体角度阐释了什么是隐私，然而 由于隐私问题涉及到法学、哲学、社会学、心理学、伦理学乃至经济学等各个领 域，范围太广，如此各执一词无助于我们澄清在讨论隐私问题中的困惑和误解 我们换个角度，“将隐私的用法分为种生活中的事实状态和一项法律权利是否被 侵犯两个方面来考虑” 或许更加有所裨益。举例说明：警察依照合法程序扣押了 某人的往来书信，显然，此人失去了事实上的隐私状态，但是其隐私上的法律权 利并没有受到侵犯，当然这一切都有赖于完善的隐私立法加以保障，稍候将进行 详述。隐私作为一种生活中的事实状态还有另外一层含义，隐私状态阻止他人对 我们的接近和了解，对建立我们自身的安全感极其重要，正是由于隐私状态的存 在，人类才产生并发展了隐私观念。 二、隐私观念 隐私观念是人们对待自己的隐私所形成的概括的思想意识，伴随着隐私的产 生而产生，它使人类有别于动物。据圣经中记载，亚当、夏娃因偷吃了智慧 树的果子而使眼睛明亮，发现自己赤身裸体，于是用无花果的叶子编成围裙遮羞， 或许是人类隐私观念的萌芽。原始人类穿兽皮、裹树叶，两性之间的性行为也开 始秘密进行，同样表现了当时代人类隐私观念的水平。但是由于当时生产力水平 低、生产工具落后，个人的生存能力不足以应付自然的压力，群居的生活状态决 定了其隐私观念的范围紧紧局限于人体和两性的私密。 人类步入奴隶社会和封建社会，生产力有了较大发展，生产工具有了很大改 进，个人独立能力不断增强，个人空间也随之扩展，人类告别了群居时代。除了 人体和两性的秘密外，居所、生活等秘密逐渐属于个人的独立范围。这一时期人 。王利民主编：人格权法新论 ，吉林人民出版社1 9 9 4 年皈，第4 8 0 m 4 8 2 页 o 张新宝；隐私权的法律保护 ( 第二版) ，群众出版杜2 0 0 4 年版，第7 页 。i 美悍直德托克音顿、阿面塔艾伦：美国隐私法：学说、判倒与立法 t 冯建妹等译，中田民主法制出 敝杜2 0 0 4 年皈，第1 0 页 4 刑事证人之隐私权保护第一章隐私权概述 们隐私观的范围虽然有所扩展，但是却是单向，极不平等的。统治者享有无限的 隐私受到严密保护，而被统治者则处于被严密监视的地位。以我国为例，从秦朝 开始就有了窥宫者斩的规定，宋刑统中亦规定：诸阑入宫门者，徒二年，阑入 御膳所者，流三千里，登高临宫中者，徒一年从这些规定中不难看出统治者隐 私观的成熟，不过并没有普及到普通老百姓。尽管如此，从古希腊开始一直延续 至今的有关公私二分法的政治哲学教条中依然可以窥见对隐私价值认同的光辉闪 光点：家被当作是私人领域的中心，家中的隐私一直被表述为一种积极的价值。 正如一句英国古谚所言：“家是一个人的城堡，风可进，雨可进，国王不能进。” 商品经济的发展诱发了权利意识的产生，资产阶级以人权代替教条和神权， 鼓吹自由、平等和博爱。近代意义上的隐私观念伴随着自由主义思想的发展，在 资产阶级反对封建专制的斗争过程中逐渐形成以卢梭为代表的启蒙思想家倡导 一种积极的自由观；即人们通过契约，转让自己的自然权利形成国家，用以保漳 和实现个人自由。因为个体没有约束的无限自由意味着每个人都不自由尽管如 此，卢梭依然为私人空间和个人隐私保留着一席之地，“我们承认，每个人由于社 会公约而转让出来的自己的一切权利财富、自由。仅仅是全部之中其用途对于集 体有重要关系的那部分。”o 法国思想家贡斯当批判了卢梭的自由理论，提出。制 度必须尊重公民的个人权利，保障他们的独立，避免干扰他们的工作。o 贡斯当 提倡的消极自由观认为对公共生活的参与不应成为限制个人私人生活领域隐私权 和自由选择权的借口被当代自由主义大师伯林评论为自由权和隐私权最有力的 捍卫者密尔作为近代自由主义的代表人物强调个人自由的同时，强调个性发展， 认为个性乃人类福祉的因素之一他同时强调：。任何人的行为，只有涉及他人的 那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝 对的。”o 伴随着人类追求自由与个性发展的同时，近代意义上隐私观念逐渐开始 形成。 随着人权观念的进一步发展，现代网络信息的传播，人际交往的频繁，物质 生活的丰富，科学技术的飞速发展更是打破了空间和距离的界限，人们更加珍视 偶尔片刻的独处，注重精神世界的祥和与安宁现代隐私观念几乎涵盖了自由， 秩序、个体自主独立、人的尊严及自我认同等多种积极的价值。 。【法j 卢梭：社会契约论) 何兆武译商务印书馆1 9 8 0 年版第4 2 页。 。【法l 帮雅曼贡斯当：古代人的自由与现代人的自由 周克立、刘满贵译，商务印书馆1 9 9 9 年版，第 4 6 页。 。【英j 约翰密尔：论自由 许宝票译商务印书馆2 0 帖年版，第1 i 页 5 刑事证人之隐私权保护第一章隐私权概述 从古人的羞耻心到现代人张扬个性，呼唤自由，要求受到尊重和人格的独立 发展，隐私观念的发展变化充分折射出同时期隐私内容的充实和范围的不断扩大， 使我们认识到隐私和隐私观念都不只是一个静态的概念，随着社会的发展，人类 的进步，其内涵和外延还将继续扩展。同时这一发展的道德或直觉的隐私观念也 是要求在法律中承认和保护的政治和社会压力的来源随着隐私内容的丰富和人 类隐私观念的进化。隐私作为一种权利逐渐为人们所期待和接受。 三、隐私权 隐私和隐私观念古已有之，而隐私作为一种权利被提及却仅有一百多年的历 史，在我国甚至只是近二十年左右的事情尽管美国法院的判决意见在1 8 8 1 年就 谈到了隐私问题，不过公认的隐私权的真正确立却始于1 8 9 0 年，美国学者山姆 科沃伦和路易斯布伦迪斯针对新闻业侵犯隐私的恶，在哈佛法律评论 上 发表了隐私权一文，文中说道：。在文化的微妙影响下，人日益对公众敏感， 于是独处和隐私对个人来说日益重要：然而现代的企业和发明也已通过对他人隐 私的侵犯，使其罹受的心灵的痛苦和失落，远比身体伤害来的重”o 从此隐私权 作为一个法学范畴进天了法学家们的视野，有关隐私权的争论也由此拉开了帷幕。 ( 一) 隐私权的客体之争 隐私权的客体即隐私，从上述五花八门的对隐私的界定中我们不难看出学者 们对隐私的内容存在极大的争议，国外理论中有“信息说”、“接触说”、“综合说” 等等。我国学术界主要有三种观点：。一是信息说，仅限于保护不愿公开或告 人的个人事情( 即私人信息) ；二是信息安宁说，限于保护私人安宁不受侵扰 ( 即私生活安宁) ；三是信息+ 安宁+ 决定说，保护的内容包括个人信息，个人 生活与个人私事决定”o 从对隐私权的全面保护考虑，笔者倾向于“综合说”，即 对个人信息、个人生活与个人私事决定三方面加以保护。 二) 穗私权的主体之争 主体之争主要是国内学者对隐私权定义的分歧，概括起来大致有两种争议： 一是隐私权的主体仅限于自然人还是既包括自然人也包括法人；二是隐私权的主 体仅限于生存的自然人还是亦包括死者。从隐私权产生的价值基础及其保护的内 。i 美l 山姆利沃伦、路易斯布伦迪斯：臆私权，壬笑红译，北大法律信息同2 0 0 6 年5 月8 日，同址： h 咖：w w w c h i n a l a w i n f o c o r n i n d e x a s p o 张新宝；隐私权的法律保护，( 第二敝) 群众出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页 6 刑事证人之隐私权保护第一章隐私权概述 容来看，隐私权基于人们追求自由、尊严和个性的独立发展而产生，保护的主要 是人们的精神利益，因此其主体应当以自然人为限而不包括法人和其他组织。 而且我国法律规定公民的权利能力始于出生终于死亡，死者不再是法律意义上的 人，不具有权利能力，当然不再享有任何权利，包括隐私权。对此国外亦有相关 的立法例可供参考，如美国侵权行为法( 第二次) 重述第六十五条第一款规 定：。除姓名或肖像窃用外，隐私权侵犯之诉讼，仅得由其隐私权受到侵犯之人而 仍生存时主张。” ( 三) 隐私权的性质之争 关于隐私权的性质探讨，主要有两种学说：一是。民事权利说”：即认为隐私 权属于民事权利中的人格权。主要理由是：。隐私权不具有直接的财产( 经济) 利 益内容，因此不属于财产权而属于人身权。而且隐私权之立法旨趣是为了维护个 人的人格尊严和精神利益，对隐私的保护是为了维护自然人在市民社会里的资格 和尊严所必须具备的，因此它属于人格权的一部分”o 其中又分为两种观点一 种是大陆法系国家囿于法典的局限性和滞后性，为了弥补立法的缺陷，适应经济 社会前进的步伐，发展出了广泛保护人格权的“一般人格权”理论，将隐私权囊 括其中。另一种主要是我国学者的观点，认为。隐私权应当是一项与生命权、健 康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权相并列的具体人格权。”o 二是。宪法权 利说”，认为隐私权是自由权之一，将其上升到人权的高度，应当以具有最高法律 效力的宪法对其加以保护。笔者认为隐私权应当是但不仅仅局限于民事权利之人 格权，除了通过民法、侵权行为法等私法对其加以保护外，还应扩大刭宪法、诉 讼法等公法对其加以保护。因为隐私权的客体除了涉及个人信息、私生活安宁不 受侵犯外。还包括个人自决，个性的独立发展，涉及对入的尊严和意志自由的保 障，民主社会的一个基本精神信念就是：4 个人的独特性是一个人的基本尊严和价 值，也是保护她神圣不可侵犯的个性的社会秩序的需要。”o 而且隐私权作为一种 国际人权已越来越为大多数国家所接受：世界人权宣言、公民权利和政治权利 国际公约、欧洲人权公约、美洲人群公约、非洲人权和民族权宪章等全 球性和区域性人权公约都将隐私权纳入其人权保护范围因此，为了周延保护此 种新兴权利，适应世界范围内人权保障的趋势，笔者认为有必要将隐私权提升为 。张新宝：隐私权的法律保护 ( 第二版) ，群众出版社2 0 0 4 年版第1 6 页 。参见孙振栋；论医院见习教学中患者隐私般之保护一兼谈税围聪私权利法) ，法学2 0 0 1 年第2 期 l 美j 里查德托克音顿、阿丽塔艾伦：美国隐私法：学说、判例与立法) ，冯建妹等译，中国民主法制出 版社2 0 0 4 年版第5 l 页 7 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 宪法权利，在完善私法领域保护的同时补充和加大公法领域保护的广度与深度， 限制政府权力，维护私人合理的隐私期待。 四、隐私权保护的法律意义和社会功能 自从美国学者山姆利沃伦和路易斯布伦迪斯明确提出隐私权概念以来， 一个多世纪过去了，隐私权作为一种独立的人格尽管已被广泛承认和接受，然而 有关隐私权保护的具体内容、范围却是纷繁复杂，无一致看法，而且由于现代企 业和科学发明的广泛影响，社会不是在向着有利于保护自然人个人隐私的方向发 展，相反，现代科技尤其是电子信息技术的发展，使得对私人隐私的侵犯愈加轻 易和隐蔽，为集团化的大众传媒以及高度膨胀的行政司法机构恣意窥探私人隐私 提供了便利，使得对自然人隐私权的保护变得更为重要和迫切，隐私权保护的法 律意义与社会功能开始在以下几个方面凸现出来 ( 一) 雏护人的自由与尊严，体现自我认同 在西方，个人的自由被认为是最基本的善和德，诚如孟德斯鸠所言：“自由仅 仅是，一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事。”。法律 的作用之一就是把自由转化为权利，保障权利人在法律允许的范围内按照自由意 志行事，可以说权利即自由。隐私权不管是作为一种消极被动的、不被侵犯和干 扰的权利，还是作为一种积极主动地控制自己资料和信息的权利，都表明隐私权 人有在法律允许的范围内自主地处理自身隐私事务的自由，法律的目的则在于保 障此等自由权利的实现同时，隐私权属于人格权的范畴，人格尊严作为人格权 客体的基础，乃是隐私权保护中的应有之义。成为个人，并尊重他人为人。”o 人 格尊严要求把人真正当作“人”，给予其最起码的社会地位，得到社会和他人的尊 重，法律通过保护隐私权与制裁侵犯隐私权的行为实现对自然人人格尊严的维护 有了个人的自由和尊严，我们才能时刻保持自己的独立性和自主性，保持自我决 定的主观臆想，而隐私权的存在恰恰为个人保留了一份属于自己的空间，在这个 空间里自己就是国王，可以毫无拘束的挥洒自己的活力，发挥自己的个性，实现 自我认同的价值。 ( 二) 雏护个人的安宁与安全，促进社会和谐 社会是由单个的人组成，没有人无以成社会；反之离开了社会，个人亦无法 。i 法l 盂德斯鸠：论法的精神( 上) ，张雁深译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 8 7 页 。i 德】黑格尔：法哲学原理t 范扬等潭商务印书馆1 9 6 1 年版，第4 6 页 0 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 存活。人与社会紧密相连，息息相关然而随着电子时代的到来，通讯交通与大 众传播日益现代化，加上人口膨胀，城市化进程的影响，人与人之间的联系日益 紧密，人们普遍感觉世界正变得越来越小，从而开始怀念。采菊东篱下，悠然见 南山”的田园生活，渴望拥有相对隔离的私人空间，享受只属于自己的内心世界 的安宁和片刻的独处，隐私权正是为了满足人们这种普遍的精神需求而发展起来 的一种重要的人格权。为了促进社会关系的和谐和文明发展，社会在保障人们基 本物质生活条件的前提下，还必须考虑保护绝大多数社会成员心情愉快、生活安 宁的精神权利，而不致使其惶惶不可终日。实现这一目标的有效途径之一就是加 强对自然人隐私权的保护 ( 三) 雏护社会秩序，限制政府权力 “秩序意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进 程的连续性i 事件的可测性以及人身财产的安全性。”o 在高度发达的信总时代， 人格已受制于物与技术，方便先进的工具为刺探他人隐私的欲望提供了便捷，如 果任其肆虐，权利义务没有界限和边际，则人人自危整天提心吊胆，必然将大 量的精力消耗在隐私自卫上，浪费社会资源，社会秩序亦将遭受破坏，维护社会 秩序最强有力的手段乃是国家权力，因为。凡是在人类建立了政府或社会组织单 位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图 确立某种适于生存的秩序形式。”o 加强对隐私权的保护，防止私人之间互相 侵犯隐私，国家权力的参与必不可少，但是另一方面，我们也同样需要警惕政府 权力的过度膨胀，反过来侵犯公民私人的隐私利益。现代信息社会，公民的个人 资料和信息同样为政府的政策咨询、决策和公共管理( 如犯罪的侦破和控制) 以 及司法机关的起诉、审判带来方便，因此，在考虑加强隐私权保护的同时，还必 须适当限制政府权力，防止公权力对私人隐私的侵犯。如此对隐私权的法律保护 体系方显完备。 ( 四) 规范行业行为，为新技术提供价值评判标准 隐私权从其诞生之初，乃是针对新闻出版业之滥施诽谤、搬弄是非。现代大 众传媒相较于过去是有过之而无不及，为了满足大众的猎奇心理加上现代高科 技手段的支持，大众传播媒介基于商业利益的驱动，极易侵犯他人隐私，同时大 。张斌：隐私权论，中国期刊同优秀博硕士论文2 0 0 6 年5 月1 0 日，网址： h u p ：2 0 21 9 5 1 3 6 2 2 k n s 5 0 c l a s s i c a l s i n g l e d b i n d e x a s p x ? l l - 2 。【美】博登海致：法理学；法律哲学与法律方法，邓正来译，中国敢法大学出版社1 9 9 8 年版第2 2 0 页 9 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 肆加以宣扬，由此产生了“狗仔队”、“扒粪”等哗众取宠的旁门左道。而且由于 现代传播媒介的发达，一旦侵犯了他人隐私，影响范围广，对受害人的侵害深刻。 因此，强化对隐私权的法律保护，有利于规范新闻出版业的职业行为，促使其健 康、积极的发展，传播社会主义先进文化。另一方面，隐私权理论的产生和发展 与科学技术的发展密切相关，以新闻出版业对私人隐私的侵犯为例，其乃是借助 了高科技手段的技术支持。因此，为了减少科学技术发展本身的盲目性，限制其 在某些方面的不正当发展，避免科技畸形发展及其产品的不当利用危害人类，促 使其沿着为社会大多数人谋福利的方向发展，有必要以具有更高理性的价值评判 标准对其加以约束、控制。 隐私权维护人的自由与尊严，体现自我认同，同时认同社会秩序，倡导和谐 的社会关系，在实现个人价值的同时兼顾社会价值的实现，体现了个人与社会的 和谐统一，符合法治社会的价值理念，因此其在现代法治社会中的地位应当而且 必然会得到稳固和提高! 第二节隐私权保护的比较法观察 自从1 8 9 0 年美国学者山姆利沃伦和路易斯布伦迪斯发表了著名的隐私 权一文，在此以后的近半个世纪里，各国法学家对隐私权这一。新兴贵族”产 生了普遍的兴趣，发表了大量的有关隐私权理论的文章，在理论界的大力鼓吹和 社会生活实践需要的推动下，有关隐私权的立法也从无到有，发展到今天，隐私 权保护的相关立法在各国法律体系中已占有一席之地。 一、主要英美法系国家对隐私权的保护 ( 一) 美国 美国是隐私权理论的发源地，其后美国法官开始通过判例确认隐私权为一项 独立的权利。经过一百多年的发展完善，美国被公认为当今世界隐私权立法最发 达的国家，其对隐私权保护的法律制度可以划分为三大块：美国宪法、侵权法及 联邦和州的专门法律。 在美国宪法中寻找隐私权保护的依据，人们一般都会提及宪法 第四和第五修正案其中第四修正案规定：。人民保护其人身、住所、文件和 财产不受无理搜查和扣押的权利不受侵犯，并且不得颁发搜查证或者扣押证，但 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 依据经宣誓或郑重声明提出确实理由并且具体制定了被搜查的地点和被扣押的人 或物的除外”第五修正案规定：。非经正当程序，不得被剥夺生命、自由或 财产。”这两条修正案似乎暗含了公民的自由权和信息隐私权，美国法院通过一系 列的案例确认隐私权为宪法修正案的边缘范围从而作为一项合法的权利对其加以 保护。在1 9 2 8 年的l m s t e a dv s u n i t e d s t a t e 案中，联邦最高法院法官布兰迪斯甚至 表示：。凡对于侵犯个人隐私权的国家行为，皆被视为违反宪法修正案第四条的行 为。”o 然而综观美国宪法及其修正案，笔者认为对隐私权最强有力的保护在于宪 法第九修正案，其具体规定为。宪法对权利的列举，不能被理解为对人民所保留 的其他权利的拒绝或蔑视。”o 这条修正案在充分展现立法者智慧的同时也表明了 一种担忧：一项专门列举权利的法案，由于受人类认识的局限而不够广泛，特别 列举的权利将造成对其他权利的否认。隐私权作为一项新兴的权利，按照现时人 民的传统和道德，拒绝对其保护违反了怍为民主社会政治制度基础的自由和公正 的根本原则，因此必须将其确认为符合宪法第九修正案的属于人民的个人权利。 当然，在美国法律体系中对公民隐私权的保护更多的集中在侵权行为法领域， 通过大量的侵权行为判例确立了保护公民隐私权的基本制度。针对现存于各级法 院的侵权行为判例，美国法律学会对其进行了系统化的整编，制定了美国侵权 行为法( 第二次) 重述，其中第六( a ) 编将隐私确认为一种权利( 隐私权) ，并 具体规定了四种侵犯隐私权的行为：一是侵入隐秘，即“以身体或其他方式故意 侵入他人隔绝或独居地点，或者侵入其私人事务或私人关系。”二是窃用姓名或肖 像，即。为自己使用或者为了自己的利益而窃用他人之姓名或者肖像。”三是公开 私生活。四是公开他人之不实形象，即。公开有关他人事项使该他人在大众面前 有不实形象。”o 而且美国侵权行为法( 第二次) 重述中还规定了有关隐私权 保护的一般原则以及免责和赔偿问题，形成了比较完整的保护体系 此外，美国联邦及一些州都分别制定了一系列保护隐私权的专门法律，其中 比较重要的有1 9 7 4 年 隐私法、1 9 8 6 年 电子通讯隐私法、1 9 9 1 年电话消 费者保护法以及纽约州的个人隐私保护法、伊利诺斯州的通讯客户隐私法 等等。 由此可见，美国对隐私权的保护是相当完备的，但是美国社会也是公民隐私 。赵水忠：隐私权概述 天极用2 0 0 6 年4 月2 6 日，罔址：h 吐p ：饷l u m c h i n 蛐c o m c c c l u b 8 4 2 2 3 7 0 8 4s h t m ! 。i 美】里查德托克音顿，阿眦塔j i b e ：美国睑私法：学说、判例与立法，冯建妹等译中用民主法制出 版杜2 0 0 4 年版，第2 9 页 o 张新宝；隐私权的法律保护( 第二版) 。群众出版社2 4 年短，第3 2 3 3 页 1 1 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 权受侵犯最严重的国家，当公民的隐私权受到侵犯时，其可以直接以侵犯隐私为 由请求法律上的救济。 ( 二) 英国 英国法院涉及隐私权的判例很少，而且法官在行使自由裁量权时对个人隐私 权的保护亦采取比较保守的态度，不承认隐私权为一项独立的权利。受害人对侵 犯隐私的行为只能以“侵害名誉”、“诽谤”、。恶意虚假陈述”等诉因请求法律上 的救济，丹宁勋爵形象的称之为。寄生的”诉讼，诚如其所言：。有一些损害，如 果独立起诉将无法得到补偿；然而，如果附着于其他诉讼请求赔偿。或许可以得 到补偿。我们称之为寄生的诉讼，因为像生物学上的寄生虫，它们不能独立 存在，为维护其生命及营养，它们不得不依赖于其他生物”。尽管如此，近年 来英国在隐私权保护方面的立法实践仍然有所发展，如1 9 8 4 年个人数据保护法) 、 1 9 9 6 年个人数据保扩法沿袭了欧洲数据保护公约的基本内容，其对个人 数据隐私权的保护水平与其他欧盟成员国大致相当此外英国1 9 9 8 年通过了人 权法案，使得欧洲人权公约的绝大部分权利直接在英国获得了执行的效力， 其中第八条规定：“一、人人有权使他的私人和家庭生活、他的家庭和通信受到尊 重。二、公共机关不得干预上述权利的行使，但是”o 二、主要大陆法系国家对隐私权的保护 ( 一) 德国 德国法作为传统大陆法系相当重要的一部分，其源远流长的历史与社会人文， 使其对于隐私权的观念，与前述英美法系大不相同。隐私权这一术语在德国并没 有被广泛采用，甚至都不是其法律术语中所接受的概念，隐私权在德国的承认与 接纳采用了另一种方式。而且在德国法制中，隐私权仅指个人秘密领域，至于个 人是否将秘密领域公开，则属资讯自决权的范畴。 宪法层次的隐私权区分为数据保护与一般行为自由保护两部分，前者由联 邦个人数据保护法及联邦宪法法院所确定的资讯自决权所共同构成；后者则由 基本法第一条人性尊严的规定与第二条人格的自由发展权保护，以及基本法第十 条对通讯自由，第十三条对居住自由等基本权利的规定共同构成。 二次大战以后，伴随着人权意识的觉醒，人们对自我尊严和人格的保护要求 。张新宝：隐私权的法律保护 ( 第二版) ，群众出版社2 0 0 4 年版第3 6 页 。张新宝；隐私权的法律保护 ( 第二版) ，群众出版社2 0 0 4 年版，第3 7 _ 3 8 页 1 2 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 强烈，而现代科学技术的发展却为窃听、偷拍、非法干预他人私生活等侵犯人的 尊严和自由的行为提供了便利条件，由此导致了实践中此类诉讼的增加，而对受 害人的法律保护却处于真空状态，为此德国法院通过一系列判例发展出了。一般 人格权”理论，所谓的一般人格权。是指受尊重的权利，直接言论不受侵犯的权 利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。”。白此，隐私权被作为绝对的权利 受到法律保护。 值得一提的是，德国理论界对隐私权的研究热情并不亚于美国，早在十九世 纪末期，一些著名法学家就提出将隐私权作为一项一般性的民事权利，只是来自 法院方面的反映比较冷淡，国会亦无法对这一权利进行定义，才拒绝在立法上加 以认可。o 如今德国学术界对隐私权的保护主要形成了四种理论，即。私领域理论”、 。角色理论”、“自我表现理论”和。沟通理论”各个理论相对于隐私权的范围只 是在个别的、部分的方面发挥说服力，均应欠缺完整性受到批评+ 德国的司法实 务界比较肯定。私领域理论”，同时进一步将隐私领域依据敏感性加以分析整理， 形成了如下结构： 。自我领域对这一领域的侵害行为包括：转达他人的意见而改变其内容： 将他人间谈话加以秘密录音；其他在业务上不适当的行为 隐秘领域对这一领域的侵害行为包括：未经他人许可，将他人设计图样 或记录予以公开；公布他人的医疗记录。 个人领域一对这一领域的侵害行为包括：未经许可将其肖像公开刊载 私生活领域对这一领域的侵害行为包括：将他人家庭中争吵或纠纷内容 予以公开；公开他人的婚姻情形；对他人祖先或先人的纪念物加以污蔑。 人格领域一对这一领域的侵害行为包括：对他人业务行为进行非法调查。” ( 二) 日本 日本宪法第十三条规定。一切国民，均作为个人而受尊重。对于生命、自由 及追求幸福的国民权利，以不违反公共福祉为限，需在立法及其他国家法律上， 予以最大程度的尊重。” 这一幸福追求权通常被理解为用以推导出隐私权等新兴 权利受国家法律保障的概括性条款 日本民法同样没有隐私权的独立地位，其人格权分为身体、自由、名誉信用 。【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 ，王晓哗等译，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 7 l 页 。参见张新宝：隐私权的法律保护 ( 第二版) ，群众出版社2 0 0 4 年版，第3 9 页 。赵水忠：隐私权概述 天极网2 0 0 6 年4 月2 6 日网址：h u p j i c o l u n m c h i n a b y 证c o m c c c l u w 8 4 2 2 3 7 0 8 4 1 i i 劬1 9 赵水忠：隐私权概述) ，天极网2 0 0 6 年4 月2 6 日，网址：h 却：腼i u 眦c h i i i a b y t c c o m c c c l u b 8 4 2 2 3 7 0 8 4 曲姐i 1 3 刑事证人之隐私权保护 第一章隐私权概述 和姓名、贞操等。从二十世纪六十年代开始，由于受社会各界广泛关注的“宴之 后”事件的影响，隐私权的概念开始变得普遍化，日本法院也是通过判例逐步确 立了对隐私权的关注。 从以上国家对隐私权的保护来看，各国的立法状况和司法实践各有不同，相 比较而言，美国与德国对隐私权的法律保护比较完备，美国甚至可以以隐私权受 到侵犯为诉因直接请求法律救济，英国则是采用间接保护的方法，通过。寄生的 诉讼”保护隐私，还有一些国家对隐私权的保护不明确，法律规定也比较零散， 主要是实践中通过判例概括进行保护。然而随着科学技术的发展和人们权利意识 的提高，如何加强隐私权的法律保护已成为世界各国普遍关注的重要问题之一 近一百多年世界各国对隐私权从拒绝到承认，从仅保护个人信息到充分尊重个性 自决，我们似乎可以预见将来对隐私权保护的发展趋势：1 隐私权的立法保护将日 益受到重视，除了通过民法、侵权法等普通法保护外，还将作为一项基本人权受 到宪法和国际法的保护。2 隐私权保护的范围将逐渐扩大，立法趋向专门化、精细 化方向发展。3 鉴于成文法的局限性，司法判例将成为隐私权保护的重要工具。4 受法律保护的隐私权的内涵和外延还将不断扩大。 第三节我国隐私权保护的现状与缺陷 隐私与历史、文化密不可分。我国数千年的封建历史，自给自足的自然经济， 宗法家族的社会结构，以及以权力为核心的政治模式使得个人权利意识淡薄。文 化观念上，尽管我国传统文化中也有类似于古希腊、罗马的公私之辩，然而公私 之辩的结果却是：。公的旗帜在中国文化的阵地上高高飘扬了数千年，大公无私、 大公灭私、崇公抑私之类的术语充斥于古代的文章典籍。这显然已经成为传统政 治文化的主导思维方式之一，以至于我们在解读这一问题时会自觉把私作为一个 否定性质的形容词或者副词来把握。”o 以至于今天个人在宣扬私人权利时依然要 受到公众的道德压迫和心理歧视，加上建国以后法律建设进程