（诉讼法学专业论文）论保释制度在我国的构建.pdf

摘要 摘要 保释制度起源于西方，经过长期的发展，已经演变成以最大限度的保障犯 罪嫌疑人、被告人的人身自由为目的，以无罪推定和权利保障理念为理论基础 的一项刑事司法程序中保障人权的重要制度。本文通过对保释制度的介绍，旨 在将其引入我国，改变我国目前羁押率过高，取保候审未发挥出应有的作用， 犯罪嫌疑人、被告人的人权得不到保障的现状。 本文分为四部分： 第一部分：介绍两大法系主要国家的保释制度。首先介绍了保释的概念和 历史沿革，接着分别介绍了以英、美两国为代表的英美法系国家和以法、德两 国为代表的大陆法系国家的保释制度。比较分析两大法系保释制度的异同及其 原因，得出要构建我国的保释制度应该更多的借鉴英美法系国家制度的结论。 第二部分：对保释制度进行法理分析。主要是介绍其法理基础以及价值。 保释制度的理念基础主要有自由理念、无罪推定原则和权利保障理念。价值主 要有实现程序正义，保证诉讼顺利进行，提高诉讼效益，以及实现控辩平衡等。 第三部分：主要介绍我国的取保候审制度。首先，将取保候审制度和保释 制度进行比较，找出取保候审制度的缺陷，并从理念、立法和实践三个方面分 析其成因。鉴于取保候审制度已经不利于我国刑事诉讼制度的良性发展，对其 进行改革势在必行。 第四部分：具体论述保释制度在我国的构建。首先论述了保释制度构建的 必要性，保释制度不仅符合无罪推定原则的要求，有利于人权保障，还能降低 诉讼成本，防止权力滥用，更是顺应国际刑事诉讼发展潮流的需要。接着，又 从思想条件，国内国外的立法和司法实践经验等方面论证了保释制度构建的可 能性。最后，提出了构建我国保释制度的具体建议，分别从保释的定位、范围、 决定主体、方式、程序、违反义务的处罚、期限、监管措施等方面提出了立法 建议和构想。 结论部分表明了应当以更为先进的保释制度来取代我国现行的取保候审制 度的观点，并且指出了保释制度在我国构建还需要克服的难题，希望能为我国 保释制度的构建尽些许绵薄之力。 关键词：保释取保候审构建 a b s t r a c t a b s t r a c t b a i ls y s t e mo r i g i n a t e di nt h ew e s t ，o v e ral o n gp e r i o do fd e v e l o p m e n t ，h a s e v o l v e di n t oi no r d e rt om a x i m i z et h ep r o t e c t i o no ft h es u s p e c t ，t h ed e f e n d a n t sl i b e r t y f o rt h ep u r p o s eo fp r o t e c t i n gt h ef i g h t so ft h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ea n dt h e c o n c e p to fat h e o r e t i c a lb a s i sf o rp r o t e c t i o no ft h ec r i m i n a lj u s t i c ep r o c e s si m p o r t a n t h u m a nr i g h t ss y s t e m t h i sa r t i c l ed e s c r i b e st h es y s t e mo fb a i l ，t ob ei n t r o d u c e dt o o u rc o u n t r y , t oc h a n g eo u rc u r r e n th i g hr a t eo f d e t e n t i o n ，r e l e a s eo nb a i ld o e sn o tp l a y i t sd u er o l e ，a n dh u m a nr i g h t so fc r i m i n a ls u s p e c t sa n dd e f e n d a n ta r en o tb ee f f e c t i v e p r o t e c t e d t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：p a r ti ：i n t r o d u c t i o nt ot h em a j o rc o u n t r i e s o ft h eb a i ls y s t e mt w os c h o o l s 。f i r s ti n t r o d u c e dt h e c o n c e p ta n dh i s t o r yo fb a i l ，a n d t h e nw e r ei n t r o d u c e dt ob r i t a i na n dt h eu n i t e ds t a t e sa st h er e p r e s e n t a t i v eo ft h e c o m m o n1 a wc o u n t r i e sa n di nf r a n c ea n dg e r m a n ya st h er e p r e s e n t a t i v eo f t h ec i v i l l a wc o u n t r i e so ft h eb a i l s y s t e m c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nt w ol e g a ls y s t e m sa n dt h er e a s o n sb a i ls y s t e mi so b t a i n e dt o b u i l dt h es y s t e mo fb a i ls h o u l db eam o r ec o m m o nl a wc o u n t r i e s r e f e r e n c et ot h e c o n c l u s i o n so ft h es y s t e m p a r ti i ：l e g a la n a l y s i so ft h ec o n d u c to fb a i ls y s t e m t h em a i np u r p o s ei st o i n t r o d u c et h el e g a lb a s i sa n dv a l u e b a i ls y s t e mb a s e do nt h ei d e ao ft h em a i ni d e ao f f r e e d o m ，t h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ea n dp r o t e c t i o no ft h ef i g h t sc o n c e p t a n dt h e v a l u e sa r et oa c h i e v ej u s t i c e ，t oe n s u r es m o o t ha c t i o na n di m p r o v e l i t i g a t i o n e f f i c i e n c y , a n da c h i e v i n gt h eb a l a n c eo fd e f e n s ea n dp r o s e c u t i o n p a r ti i i ：t h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mo f c h i n a f i r s t ，t h es y s t e mw i l lb e r e l e a s e do ng u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e ma n db a i l s y s t e m ，f i n do u td e f e c t si n g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e m ，a n df r o mt h e c o n c e p to ft h r e ea s p e c t so f l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c et oa n a l y z et h ec a u s e s i nv i e wo ft h eb a i ls y s t e mh a sb e e n d e t r i m e n t a lt ot h es o u n dd e v e l o p m e n to fc r i m i n a lp r o c e d u r es y s t e m ，i t sr e f o r mi s i m p e r a t i v e i i p 础i v ：s p e c i f i c a l l ya d d r e s s e dt h ec o n s t r u c t i o no fb a i ls y s t 锄i nc h i n a f i r s t d l s c u s s e st h en e c e s s i t yt ob u i l dt h es y s t e mo f b a i l ，b a i ls y s t e mn o to n l yc o n f o n i l st o m er e q u l r e m e n t so ft h e p r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e ，i sc o n d u c i v et op r o t e c t i o no f n u l n 锄n g h t s ，b u ta l s or e d u c el i t i g a t i o nc o s t s ，t op r e v e n tt h ea b u s eo f p o w e r , b u ta l s o t of o l l o wt h ed e v e l o p m e n tt r e n do fi n t e r n a t i o n a l c r i m i n a lp r o c e e d i n g sn e e d s t h e i l ， d 锄0 n s 仃a t e st h e p o s s i b i l i t yo fb a i ls y s t e mf r o mt h e i d e o l o g i c a lc o n d i t i o n s d o m e s t l ca n df o r e i g nl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a la s p e c t so fp r a c t i c a le x p 喇胁c e f i n a l l 廿1 ec o n s t r u c t i o no fb a i l s y s t e mi ns p e c i f i cr e c o m m e n d a t i o n s ，r e s p e c t i v e l m 丘d mt 1 1 e p o s i t i o n i n go fb a i l ，t h es c o p eo ft h ed e c i s i o ns u b j e c t ，m e t h o d s ，p r o c e d r e s ，b r e a c ho f a u t yp u n i s h m e n t ，p e r i o d ，r e g u l a t o r ym e a s u r e sp u tf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l sa 1 1 d i i lm e c 。n c l u s i o n ，t h a tt h eb a i ls h o u l db cam 。r ea d v a n c e ds y s t e mt or e p l a c e 。w 删v i e wo ft h eg u a r a n t e e d p e n d i n gt r i a l s y s t e m ，a n dp o i n t e ao u tt h a tt h e g u 删e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mi nc h i n an e e d st oo v e r c o m et h ep r o b l 锄o f b u i l d i n g 1 no r d e rt ob u i l do u r c o u n t r yt ob a i lt h es y s t e mt od oal i t t l eh u l l l b l e k e yw o r d s ：g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l b a i lc o n s t m c t i i i 引言 己i 言 丁i 口 如何处理惩罚犯罪与保障人权的关系，是各国在设置刑事诉讼制度时必然 要考虑的问题。在被追诉人尚未被定罪的审前程序中，应当对他们进行羁押还 是释放，也是刑事诉讼发展过程中一直探讨的问题。在纠问制模式下，惩罚犯 罪是刑事诉讼的主要功能，而且受有罪推定思想的影响，大多数被追诉人都要 被羁押。但是在无罪推定原则在国际上普遍得到认可，刑事诉讼人权保障的功 能日益受到重视的今天，过多的羁押显然已经不符合时代的要求，也是对在审 判前被视为无罪的犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯。因此，如何在不影响追诉 犯罪的前提下有能最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由? 保释就是 一个很好的选择。 保释是指在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下将其释放的制 度。n 1 在设置保释制度的国家，保释作为被追诉人的权利，大多数被追诉人在审 前都能得到释放，只有符合法律规定的少数例外情况下，被追诉人才会被羁押。 由于与释放相伴随的是有效的监管以及违反义务时的严厉处罚，被保释人被释 放后一般都不会逃避审判，这样就不会妨碍国家追诉犯罪的顺利进行。由此看 来，保释制度很好的解决了因羁押造成的国家权力和被追诉人权利的冲突。我 国虽然也有和保释制度相类似的取保候审制度，但是由于立法不完善、实践中 办案人员的观念等种种原因，这一制度在我国的适用并没有起到很好的作用。 而国外的保释制度历史悠久，发展到今天，在理论研究、立法、以及程序构建 方面已经相当科学完备。因此，借鉴国外尤其是英美法系的经验，以更先进的 保释制度取代我国现行的取保候审制度，有助于解决我国目前超期羁押的问题， 保障犯罪嫌疑人、被告人的权利不受侵害，更有利于我国刑事诉讼制度的长远 建设。因此，对保释制度在我国的构建进行研究，具有现实意义。 本文分为四部分，第一部分首先介绍了保释的概念和历史，又对英美法系 和大陆法系国家的保释制度进行了简要介绍；第二部分主要分析了保释制度的 理论基础和价值；第三部分主要介绍了我国的取保候审制度，首先将两种制度 进行比较，指出我国取保候审的不足之处，接着具体从理念、立法以及实践等 方面分析取保候审的缺陷；第四部分具体探讨保释制度在我国的构建，首先对 保释制度建立的必要性和可行性进行分析，接着提出了在我国构建保释制度的 引言 具体建议，在保释的决定机关、保释的救济途径以及保释的监管措施方面提出 了自己的见解。 2 l 两人法系主要国家的保释制度 1 两大法系主要国家的保释制度 1 1 保释的概念和历史沿革 1 1 1 概念 保释是指“在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下将其释放的 制度”。乜1 从这个表述中可以看出，保释有两个基本涵义：第一，保释是一种非 羁押性的措施，被保释人的人身自由不再受到剥夺；第二，保释是有条件的， 需要被保释人提供担保或接受其他条件，从而约束或限制其行为，促使其履行 义务。 1 1 2 历史沿革 保释制度最早产生于英国，早在盎格鲁一撒克逊时期制定的法律中就有了相 关的规定。保释作为一项制度大约是在1 2 - 1 3 世纪形成的，但当时该制度并不 是作为被追诉人的权利而设立，而是出于现实的需要，是为了保证审判的顺利 进行而对司法制度进行改造的产物。当时的英国设立巡回法院进行审判，由于 巡回法官数量较少而且派遣审判的周期较长，被指控者经常被羁押很长时间才 能受到审判。看管被羁押人的是负责地方司法事务的治安官，由于羁押人数众 多，治安官们既想减轻自己的负担，又要防止被追诉人逃脱罪责，所以转嫁责 任，将本应当被逮捕的人释放回家，由他们的家人保证他们在开庭时不缺席审 判，这就是早期的保释制度。治安官对保释的适用和保证金的收取有绝对的决 定或裁量权，这种权力不受任何制约和监督，这就导致了治安官收受贿赂、滥 用权力的现象非常严重。因此，英国于1 2 7 5 年颁布了威斯特敏斯特条例( 一) ， 明确区分了可适用以及不可适用保释的罪名，治安官仅有权确定保证金的数额， 对于是否适用保释，要按照法律的规定，这就大大限制了治安官的权力。但此 时的保释仍然不是作为被追诉人的权利。 后来又经过几个世纪的演变和发展，随着人权的保护越来越受到重视，自 3 1 两人法系主要国家的保释制度 由、平等的理念逐步深入人心，无罪推定等一系列的现代刑事诉讼原则渐渐确 立，保释制度的设计开始越来越倾向于保障被追诉人的权利。1 6 7 9 年的人身 保护法正式的将保释规定为一种附条件的权利，扩大了保释的适用范围。但 还是没有以法律的形式确定保证金的数额，实践中司法官滥用权力设定过高的 保证金，使被追诉者难以负担而放弃保释的现象比比皆是。在民众的呼吁下， 1 6 8 9 年的权利法案确定了保证金的数额，将保证金的数额控制在合理范围 内，使保释真正成为普通公民能负担得起的现实的权利。 进入二十世纪，随着社会的发展和立法的逐步完善，保释制度又得到进一 步的发展。1 9 7 6 年英国保释法，首次将保释规定为公民的基本权利，获得了 很大的成功。之后英国又颁布了一系列相关法律，与保释法一起，共同组 成了英国的现代保释制度。 由于美国是英国的殖民地，保释制度自然也和其他法律制度一起移植到了 美国。美国的保释制度一开始的设立就考虑到了被追诉人的利益，之后也经过 了不断的改革和完善。宪法第六修正案确立了犯罪嫌疑人有权申请保释，将保 释确认为一项宪法性权利；宪法第八修正案又明确提出了保证金数额不能过高； 1 7 8 9 年的司法法明确规定了保释案件的适用范围，非死刑犯均有权获得保 释。对于犯死刑罪的被羁押人，也确立了法官在裁量是否适用保释的具体标准， 如犯罪的性质、证据的情况，等等。自此，一套完整的保释制度在美国得以设 立。但是，接下来的一段时期，随着工业经济的发展，很多犯罪嫌疑人被保释 以后逃到正在开发的中西部地区来逃避法律的制裁，所以法院不得不提高保证 金来保证被保释人出庭，而此时美国的保释形式只有保释金一种，很多人因交 不起保释金而不能被保释，这就导致了这个时期的审前羁押率不断提高。这种 现象招致很多人的批评，认为法院只关注保释金，而不关注犯罪嫌疑人本身是 否符合保释条件。这时候，曼哈顿保释计划就应运而生了，该计划是由慈善家 l o u i ss c h w e i t z e r 发起的，主要是为了帮助那些没有能力负担高额的保证金而 又符合保释条件的被羁押者。被帮助的人获释后，由专门人员对其进行监督， 督促其出庭。后来的一项调查结果表明，大多数受曼哈顿计划帮助的被保释人 都能如期出庭。口1 这一计划取得的良好效果也促使了美国保释制度的改革，国会 于1 9 6 6 年制定了联邦保释法，致力于扩大保释的适用，不再单纯以金钱作 为衡量是否保释的唯一标准，更注重公平以及保障被追诉人的基本人权。 其他普通法系国家和地区在英国、美国的影响下也纷纷建立了具有自己特 4 l 两大法系主要国家的保释制度 色的保释制度，如加拿大、我国的香港地区等。总体看来，英美法系保释制度 的设计都在保证诉讼顺利进行的前提下倾向于公平、自由以及保障被追诉人的 人权。 在大陆法系，保释制度的历史并不久远，是在法国大革命时期才引进的。 各国普遍确立这一制度更是2 0 世纪以后的事了，虽然也在一直不断的完善和发 展，但总体来说相关的制度还不是很成熟。 1 2 英美法系主要国家的保释制度 1 2 1 英国 第一，适用范围。在英国，一般来说，除了保释法规定的例外情形外， 几乎所有的被羁押的犯罪嫌疑人都可以获得保释机会。英国保释法第4 条 规定，如果被告人可能有不自动归案、在保释期内犯罪或其他干扰司法的情形 时，“无须被准予保释”。h 1 也就是说，在英国，允许保释是原则，对犯罪嫌疑 人进行羁押是例外。只要没有充分的理由表明被羁押人符合法律规定的例外情 形，都应当推定他们有获得保释的权利，有人称之为倾向于保释的推定原则。 第二，保释的决定主体。在英国，做出保释决定的主体可以是法官，警察或 其他司法行政官员，以及验尸官。其中，法官是主要的决定主体，主要表现在 不予保释的决定只能由法官作出。这是是由于英国实行“令状原则 ，该原则包 括两个方面的含义：一是，追诉机关无权白行剥夺和限制公民的基本权利和自 由；二是，剥夺和限制公民人身自由权的决定应当由处于“中立和超然”的第 三方，即由中立的法官来作出。啼1 也就是说，追诉机关只有羁押申请权，而逮 捕和羁押犯罪嫌疑人的决定权在于法官。具体到保释制度中，保释的决定权主 要在于法官，警察在侦查程序中一般也有权依照被追诉人的申请决定保释，但 是他们如果认为申请人不符合保释条件而需要羁押的，无权作出不予保释的决 定，而是要提交给法官，由法官决定。 第三，保释的形式。英国的保释形式有三类：第一，具结释放。是指犯罪 嫌疑人在法官面前签署保证书，保证自己实施或不实施某一行为，或者将交纳 一定金钱作为履行该保证书的担保1 。第二，保证人担保。是指为了保证被保释 人自动到庭，法院或警察可以要求其提供一个或几个保证人为其担保。如果被 气 1 两人法系主要国家的保释制度 保释人未如期到庭或者不履行为其设定的义务，保证人就要承担相应的法律责 任，一般是一定数量的金钱处罚。第三，财产保证。财产保是指被保释人提供 一定的财产( 金钱或是其他贵重物品) 作为担保，保证其自动到庭或遵守批准 保释的机关所设定的其他义务。这是最古老的保释方式，之前提到的盎格鲁一撒 克逊时期的法律中关于保释的规定，采取的就是交纳一定数额的保证金的方式。 如果被保释人履行按时到庭或是其他设定的义务，担保物就会如数退还，否则， 就要被全部或部分没收。 第四，保释方式。英国的保释方式分为无条件和附条件两种。无条件保释 的被保释人只需要承诺按照法院指定的时间和地点到庭审判接受审判，具结承 诺书并且交纳一定数额的保释金，除此之外不再附加设定任何义务。附条件保 释是指承诺除了按期自动到庭外，法院再根据案件的性质或者被保释人的情况 附加设定其他条件要求被保释人遵守。 第五，保释的程序及救济。保释是依申请而适用，申请的主体除了犯罪嫌 疑人之外，还可以是他们的监护人和近亲属，以及辩护律师，申请的时间是在 被逮捕后，法院判决作出之前。法院在接到申请之后一般会举行听审，通知控 辩双方到场，允许他们表达观点和辩论，之后再作出决定。不过听审不是保释 的必经程序，不管法官是否准予保释，都要做出正式裁定，拒绝保释申请的， 还要书面说明理由。如果犯罪嫌疑人对法院拒绝适用保释不服，可以要求复审 或提出上诉来寻求救济。 第五，违反义务的后果。如果被保释人违法法定或是设定的义务，一般会 产生四个后果：撤销具结保释并令其重新具结保释、逮捕归案、没收担保物， 情节严重的，还可能会构成潜逃罪或藐视法庭罪而追究刑事责任。不过，被保 释人和他的律师可以提出违反义务的理由来进行申辩，如果法官认为有正当理 由的也可以不予处罚。 1 2 2 美国 美国的保释制度大都沿袭英国，经过不断的改革也呈现出自己的特色，但 是大致上跟英国的制度是非常类似的。 在美国，保释是宪法规定的公民基本权利，故而保释的范围也较广。 ( 1 9 8 4 年联邦保释改革法规定，除了暴力性犯罪，最高刑为终身监禁或死刑的被追 6 l 两大法系主要国家的保释制度 诉者不得保释外，其他任何案件的被羁押人均有权获得保释。n 1 可以做出保释决 定的主体一般是法官，警察的权力较小，只对轻罪案件有权决定保释。 美国的保释形式也与英国相类似，有所区别的是财产保证。英国的财产保 释都是要全额交纳担保物。而美国除了全额保释之外，还有定金保释，经法院 同意，被保释人可以只交纳保释金的百分之十就可以得到释放。 另外，与英国相比，美国对于未按要求出庭的被保释人的处罚是相当严厉 的。除了没收担保财产外，还一律按犯罪处理，对保释期间犯新罪的，还会加 重处罚。这就有效地约束了被保释人的行为，使他们不敢轻易不履行义务。 美国的保释程序也是依申请启动，程序与英国是大体相同的，只是，对于 决定羁押的案件，听审是必经程序。法院不准予保释时，也要书面说明决定羁 押的理由，并且告知救济方式。救济方式同样是要求复审和提出上诉。 1 3 大陆法系主要国家的保释制度 1 3 1 德国 德国刑事诉讼法1 1 6 条规定了保释，该条规定在保证犯罪嫌疑人或被告 人不逃避审判以及不影响取证的情况下，可以对他们进行保释。被保释人要提 供担保物或者提出保证人作为保释的条件。豳1 只有法官有权做出保释决定，如果 被羁押人的保释申请没有获得批准，则可以通过申请羁押复审和提出抗告的方 式进行救济。 总的来说，保释在德国并不像英美法系国家那样是作为公民的基本权利而 设置的；保释的适用范围远没有英美那样广泛。保释制度也不是一项独立的制 度，而是依附于审前羁押的，只是作为羁押例外情形。也就是说，只有不适宜 适用或没有必要继续羁押时，才会适用保释。 1 3 2 法国 在法国，保释作为实施司法管制的方式之一。司法管制，又称司法监督， 是指为犯罪嫌疑人设立一定的义务，限制他的人身自由，在要求他们提供担保 之后，不再对他们进行羁押。这有点类似于英国的附条件保释，也有人称之为 7 1 两人法系主要国家的保释制度 广义的保释。犯罪嫌疑人被保释后，就要接受司法管制。 法国的保释制度表现出了浓厚的职权主义特征。虽然法国刑事诉讼法也规 定了任何被羁押人都有权申请释放，但是司法实践中，保释一般都是由预审法 官依职权适用，保释的条件、被保释人要履行的义务，还有交纳的保证金数额， 一般也是由法官根据具体情况来裁量决定。 不过比较有特色的是，法国刑事诉讼法中明确规定了收取保证金的目的： 一是保证到场，也就是保证被保释人遵守如期到庭和法官设定的司法管制的其 他条件。二是保证支付。当案件涉及到民事赔偿或者需要判处罚金时，保证金 还用来支付赔偿金和缴纳罚金。因此，法院在要求被保释人交纳保证金时，一 般要通过裁定来具体分配用于保证到场和保证支付的数额。阴1 1 4 两大法系主要国家保释制度的比较 从前面介绍的内容来看，两大法系的保释制度有一定的相似之处，首先， 保释都是作为羁押的替代性措施，在保证诉讼顺利进行的前提下，对犯罪嫌疑 人、被告人进行有条件的释放。其次，保释的条件一般都是提供担保物或者提 出担保人。再次，都赋予了被追诉人保释的申请权和救济权，只是权利的大小 有所不同。最后，两大法系国家都将保释的决定权更多的交到法官手中。 尽管存在着上述共性，但总的来说，两大法系的保释制度不管是从历史发 展、理念，适用范围以及具体制度的设置都有很大的差异，总结起来主要有以 下几点。 第一，从立法上看，英美法系的有关保释的相关立法更为完备。英美法系 的保释制度经过了几百年的发展和演变，关于保释的法律规定已经不仅是几个 原则、几个条文，甚至不仅是一部单行法律，而是由一系列法律组成的。这些 法律把保释的范围、适用对象、决定保释的主体、保释的程序等都规定的十分 具体，为保释的适用提供了明确的法律指引。相比之下，大陆法系国家主要是 在逮捕和羁押中附带着规定保释，并没有独立的法典，规定也较为简略，不能 形成完整的诉讼制度。 第二，从适用范围上看，英美法系保释的适用范围较广。法律规定了灵活 的适用条件，除了少数例外情形，几乎所有的被追诉人都可以获得保释。一般 来说，在英国，允许保释是原则，对被追诉人进行羁押是例外。而大陆法系则 r 1 两大法系主要国家的保释制度 规定了较为严格的适用条件，保释的适用范围要小得多。 第三，从具体程序来看，英美法系国家的法律对保释的适用建立了一整套 完整的程序，司法机关的自由裁量权受到限制；而大陆法系则是法官裁量决定 是否适用保释。英美国家将保释视为被追诉人的权利，而且还通过各种途径来 保障这项权利的实现。因为是否适用保释的决定权在司法机关，为了防止他们 在行使权力的过程中侵犯被追诉人的利益，对他们的权力就要进行制约。因此， 从申请保释到裁定再到救济，法律都规定了一整套完善的措施，来保障程序的 公正性。这种对正当程序的追求，是对司法机关运用权力剥夺公民人身自由的 约束，也体现了对人权保护的重视。相比之下，大陆法系并不把保释视为被追 诉人的权利，法律对保释的适用也没有规定一套完备的制度。对于是否适用保 释以及被保释人应当履行哪些义务，法官的自由裁量权是相当大的，他们的权 力没有受到有效的制约。 笔者认为产生这些差异的原因，主要在于诉讼观念和价值取向的不同。在 追诉犯罪和保障人权的取舍上，英美法系国家由于奉行无罪推定原则，比较注 重人权保障和程序的正当性，认为保释是公民个人的一项权利，对被追诉人的 羁押也只是在可能存在妨碍刑事诉讼正常进行的情形时才有必要。在不严重妨 碍追诉犯罪的前提下，一般都最大限度的保证被追诉人的人身自由。可以说， 英美法系国家的保释制度不管是设置还是具体的适用处处都彰显着人权保障的 色彩，也比较好的兼顾了追诉犯罪的需要。而大陆法系更强调发现真相，羁押 不仅是为了保证被追诉人不逃避审判，还作为查明案情、调查证据的手段。对 保释也是从司法机关的角度定义的，司法机关在保释中处于核心的地位，具有 很大的裁量权。即使适用保释，也不是从被追诉人的利益出发，而是更多的考 虑保释的适用不影响追诉犯罪，也不会危害社会。因此，保释不是一项独立的 制度，而是依附在羁押制度中。 通过比较我们可以看出，英美法系的保释制度比大陆法系国家科学完备的 多，对人权保障的重视也更符合国际刑事诉讼观念发展的趋势。我国的取保候 审制度接近于大陆法系，注重惩罚犯罪和发现实体真实，忽视了保护犯罪嫌疑 人、被告人的权利，虽然大陆法系国家近年来也开始重视人权保障，在保释制 度的引进和改革方面也正在作出努力，逐渐向英美国家靠拢，但不管是从理念 还是具体制度的设计上都还远远落后于英美国家。因此，要在我国构建保释制 度，应当主要参考英美法系国家的经验。 9 2 保释制度的法理分析 2 保释制度的法理分析 2 1 保释制度的理论基础 要引进一个诉讼制度，不能仅仅进行简单的比较就一味的模仿或移植，而 是要先分析其理论基础，看它在其他国家是经过怎样历史沉淀形成的思想的影 响下最终发展起来的。我们要构建保释制度，也要分析其是在何种理念的影响 下产生发展的，只有这样才能更好的理解其内涵，更深刻的认识到保释制度与 我国相关制度的差别及其原因。另外，也可以利用这些理论为我国诉讼制度改 革提供理论上的支持。 2 1 1 自由理念 西方国家都把自由看成是天赋的人权，不受任意限制和剥夺。德国哲学家 康德说：天赋的权利只有一个，即生来就有的自由权。n 町自由是人生来就有的 权利，国家存在的目的在于保障人们的自由不受侵犯，而不是为了限制人们的 自由。前文中提到过，保释制度一开始的设置不是为了保障公民的权利和自由， 而是为了国家权力行使的现实需要。到了资产阶级革命时期，自由和民主、平 等一起成为了资产阶级的口号，资产阶级推翻封建社会掌管政权以后，这些口 号自然也就融入到现代的法治理念中，成为资产阶级立法和改革司法制度的基 础。此时，保释制度的理念基础也在悄然发生着变化。人们开始意识到，即使 是犯罪嫌疑人也应该享有自由，因为自由是其与生俱来的权利，对人身自由的 剥夺和限制必须要经过合法、正当的程序。而保障被逮捕者的权利，就是为了 使真正的罪犯受到法律的追究，使无辜的公民免遭不幸。1 由于羁押是对被追 诉人使用的最严厉的刑事强制措施，剥夺了他们的人身自由，给他们造成的影 响不亚于徒刑，而人身自由又是神圣不可侵犯的，因此在作出羁押决定时要尤 其慎重。因此，保释作为羁押的一种替代性措施就受到了一致推崇，它既能保 证国家追诉犯罪不受影响，又能最大限度的保障被追诉人的自由，使他们免受 追诉机关不当行使权力的危害。可以说，保释制度的发展过程就是人们在为争 取自由而不断斗争的过程。到了今天，保释的适用已经不再像最初设立时那样 l n 2 保释制度的法理分析 受到诸多限制，保释权已经作为一项基本的诉讼权利规定在大多数国家的立法 中，已经成为大多数被追诉人普遍享有的权利。正如英国的j o h np i t t s 教授所 说，保释是一种权利，而不是一种特权，与人生来是自由的这一天然权利是联 系在一起的。1 2 1 2 1 2 无罪推定原则 无罪推定原则是在人身自由和人权保障的基础上发展起来的，它是指任何 受到刑事追诉的人在未经正当的司法程序最终确定有罪之前，都应当视为无罪。 n 朝无罪推定原则渊源于古罗马，萌芽于英国，之后在两大法系国家中都得到了 发展，现代刑事法治国家大都确立了这一原则。 根据无罪推定原则，“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因 为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实 。n 4 1 被追诉人在未经审判前都是 无罪的，那么自然不能把他们当作罪犯看待，他们应当享有和普通公民一样的 权利，人身自由也不应当任意受到剥夺。但是刑事审前程序大都采取羁押这种 剥夺被追诉人人身自由的刑事强制措施来保证诉讼顺利进行。尽管羁押是临时 性的，但是它给被追诉人带来的痛苦却和同样剥夺人身自由的徒刑等刑罚是一 样的。从这个角度看，刑事诉讼中羁押的设置是违反无罪推定原则的。但是我 们设置刑事诉讼制度不仅要考虑被追诉人的权利，还要考虑追诉犯罪的需要， 被害人的利益以及社会公共秩序的维护。尤其是当采取其他手段不足以保障刑 事诉讼顺利进行时，羁押的适用又是有必要的。因此，保释制度的存在不是为 了排斥羁押的适用，而是为了更加慎重的适用羁押。根据无罪推定原则，应当 允许绝大多数人得到保释，也就是之前提到过的“保释是原则，羁押是例外”。 对于大多数被追诉人可以适用保释，以充分保障他们在无罪状态下的人身自由。 只有当采取保释等其他强制措施不足以防止被追诉人逃避审判或者继续危害社 会时，才需要适用羁押。 可以说，保释是无罪推定原则在刑事诉讼中的具体体现，它最大限度的保 障了未经法院判决有罪的被追诉人的人身自由。同时，无罪推定原则拟定的无 罪状态，又保证了保释的普遍化。n 鄙 2 1 3 权利保障理念 2 保释制度的法理分析 权利保障作为保释制度的核心理念，在刑事诉讼的发展史上早己被证明。 英美法系国家在刑事司法制度的发展过程中逐渐建立了在刑事诉讼程序中限制 国家权力的思想，逐渐开始注重保障公民的个人权利。保释制度的发展过程也 体现了这一理念。从一开始的法官具有较大的自由裁量权，到威斯敏斯特条 例明确规定了可保释罪的范围，到人身保护令对不适当监禁作出的控制，再 到1 6 8 9 年权利法案对保释金数额的限制，直至1 9 7 6 年保释法颁布， 规定保释是诉讼当事人应该享有的一项权利，被追诉人从被羁押时起到判刑前 的整个诉讼过程中都有权提出保释申请。n 明保释制度逐步发展为大多数被追诉 人享有的普遍权利，这不仅是对个人权利的保障，也显示了刑事诉讼越来越注 重限制国家权力、维持控辩平衡的趋势。因此，保释制度的意义不仅在于对私 人权利的保障，还在于它也是限制和对抗国家公权力的有效手段。 2 2 保释制度的价值分析 对保释制度的诉讼价值进行探讨，有助于我们更了解它的内涵，估量其存 在的必要性和合理性，从而对它进行更科学的的设计和运用。 2 2 1 程序正义 在当今的刑事诉讼中，程序正义的实现越来越受到重视，可以说已经成了 刑事诉讼要实现的的目标之一，保释制度就有利于这一目标的实现。程序正义 的最基本要求就是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的 人，都有机会参与到诉讼中并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方 提出的主张和证据的机会。n 刀保释的程序能够使那些与法院裁判结果有直接利 害关系的人，也就是犯罪嫌疑人、被告人主动地参加到刑事诉讼中来，参与裁 决过程，能充分的表达意见和阐述观点，并能和控方平等辩论，从而充分行使 其作为诉讼主体的诉讼权利，而不是被动地等待和接受裁决。 保释制度对程序正义的保障主要是以对国家权力( 在这里表现为追诉机关 和法院) 的限制和对被追诉者权利的强化来实现的。这主要表现在：第一，保 释是被追诉人的权利，任何被羁押的人都有权申请保释。这不仅充分保障了被 追诉人的的人身自由，而且被追诉人能充分的参与到决定过程中，这就保证了 1 2 2 保释制度的法理分析 他们的程序参与权。第二，法律明确规定了保释的适用范围，保释的决定主体 要按照法律规定决定是否适用保释，而不能随意裁量。而且法律一般都赋予被 追诉人一定的权利，允许他们举证，理出理由和申辩，获得律师帮助等，以形 成与国家羁押权的相对平等的对抗。第三，从保释程序的设置上，法律规定了 一套完备的程序，包括监督以及救济机制，来防止国家机关滥用裁量权，这也 充分体现了程序正义的要求。 2 2 2 保证诉讼顺利进行 任何刑事诉讼制度的设置都应当有利于诉讼的顺利进行，保释制度当然也 不能例外。由于被追诉人毕竟是有犯罪嫌疑的人，因此对他们权利和自由的保 障不是无限度的，而是要以确保他们不逃避审判，保证诉讼的i l i o n 进行为前提。 因此保释的适用不是无条件的，被追诉人要获得保释，首要的要求就是要保证 不妨碍审判，在传讯的时候及时到案，在法院审判的时候如期到庭。如果发现 被追诉人有逃避审判或其他妨碍诉讼顺利进行的行为，就不应当对其适用保释， 已经适用的，应当予以撤销。如果决定使用保释，一般都要求被保释人提供财 产担保或是提出保证人，有时还会设定其他条件，对他们进行约束和监督，促 使他们履行义务。如果被保释人违反义务，法律还规定了制裁措施，对他们进 行惩罚。此外，保释制度也不排斥羁押的适用，对于犯罪性质比较恶劣，人身 危险性比较大，通过保释不足以防止其逃避审判和继续危害社会的犯罪嫌疑人， 可以采取羁押的手段。因此，我们可以说保释从决定到执行都体现着保证诉讼 顺利执行的目的。 2 2 3 提高诉讼效益 我们常说的诉讼效益，就是投入最小的诉讼成本以获取最大的诉讼收益。 其基本要求是既能实现诉讼经济，又能达到诉讼目的，保释制度就能达到这样 的要求。一方面，保释的大量适用可以有效地节约诉讼资源，降低司法成本。 因为要对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，就要设置相关场所，配置看守人员， 而且羁押过程中也要需要花费大量的人力、物力以及财力，这就需要国家大量 的财政投入。由于在既定条件下，司法资源的投入是有限的，那么如何以最少 的司法资源消耗取得最佳的案件处理结果就至关重要。保释跟羁押相比，显然 1 3 2 保释制度的法理分析 要经济得多。如果更多的适用保释，国家就能减少不必要的开支，可以投入更 多的精力到刑事诉讼其他环节，这样就能节约诉讼成本。另一方面，保释的适 用并没有影响到诉讼目的的实现，国外很多调查表明，由于设置了较完备的程 序以及严厉的处罚措施，大多数被保释人都能履行到庭义务，逃避审判的只是 很少一部分。由此可见，保释不仅节约了诉讼成本，又能在防止被追诉人不逃 避审判这一目的的实现上，达到不亚于羁押的效果，可以说有利于提高诉讼效 益。 2 2 4 有利于辩护权的行使 保释制度也有利于犯罪嫌疑人、被告人充分有效的行使辩护权。如果被追 诉者在审判前一直处于羁押状态，即使法律上赋予充足的辩护权，也只是一纸 空文。羁押不仅妨碍当事人的自行辩护，对委托辩护也造成了诸多障碍。在受 到羁押的情况下，被追诉人没有人身自由，自然也没有办法取证，即使有律师 的帮助，律师的会见也要在羁押场所进行，有时还会受到侦查机关的监督，这 就使被羁押人的辩护权的行使受到了极大限制。适用保释以后，被追诉人的人 身自由不再受到剥夺，他们可以自行搜集对自己有利的证据，而且可以自由会 见律师，不再受到限制和监督，这就更加有利子辩护权的行使，也能真正实现 与控方的平等对抗。 1 4 3 我国取保候审制度的缺陷及成因 3 我国取保候审制度的缺陷及成因 3 1 取保候审与保释的比较 取保候审与西方的保释制度有很多相同点，它们都是对被追诉人有条件的 释放；都要求犯罪嫌疑人被告人提供一定的担保，可以是财产也可以是保证人； 都为被释放人设定了一些义务，防止他们逃避审判等。但是，总的来看二者不 仅从理念上还是制度的设计上都存在很大的差异。 第一，适用目的不同。在西方国家，尤其是英美法系国家，在追诉犯罪和 保障人权的选择中倾向于保障人权，主要是为了保障审判前被视为无罪的犯罪 嫌疑人不受到不公正的对待。因此，保释制度设置的目的就是为了保护被追诉 人的权利。而我国的刑事诉讼法第1 2 条的规定虽然也体现了无罪推定原则的基 本精神，但这一原则还是没有渗透到整个刑事诉讼制度的设计和运用中，更没 有成为取保候审制度设立的基础。我国的取保候审是刑事强制措施的一种，是 在犯罪嫌疑人、被告人罪行较轻、社会危害性不大，没必要羁押时才适用的。 并没有将取保候审视为犯罪嫌疑人、被告人的权利，也不是因为考虑到羁押会 侵犯被追诉人的人身自由才适用，而是认为采取这一措施能方便公安司法机关 追诉犯罪，不妨碍刑事诉讼的顺利进行为前提。由此可见，我国刑事诉讼制度 的设计还是更多的以追诉犯罪为目的，当追诉犯罪和保障人权发生冲突时，往 往会牺牲被追诉人的权益。 第二，性质不同。保释是被追诉人在被逮捕后要求释放的诉讼权利，它是 以逮捕为前提，作为羁押的替代性措施，它表现为被追诉人的一项基本权利。 而我