（经济法学专业论文）我国公司债权人保护制度研究.pdf

摘要 现代社会，公司己成为市场经济运行中的重要主体。在从事生产经营活动中， 公司与其它市场主体发生大量的财产流转关系。公司通过发行债券、签订借贷合 同或购买商品等方式成为债务承担者。由于公司债务承担直接关系到公司债权人 的特定利益，为维护市场交易安全和信用，如何保护公司债权人的利益，建立完 善的公司债权人保护制度，便凸现成一个重要的问题。而且，我国正处于建立现 代企业制度和大力发展市场经济的重要时期，健全的公司债权人保护制度无疑是 我国市场经济发展的可靠保障。因此，对我国公司债权人保护制度进行研究有着 重要的现实意义。 全文分为三章：第一章是公司债权人保护制度概述，该部分主要是介绍了公 司债权人保护制度的历史沿革及发展趋势，并论述了我国建立和完善公司债权人 保护制度的必要性。 第二章主要是对我国现行的公司债权人保护制度进行阐述，具体表现为；一、 我国公司法确立的公司债权人保护制度；二、我国民法确立的公司债权人保护制 度。该部分将我国现行的公司债权人保护制度与国外相关制度进行了对比研究， 并指出了我国现行公司债权人保护制度的一系列缺陷与不足。 第三章是我国公司债权人保护制度的完善。该部分是全文的重点部分，主要 是针对我国现行公司债权人保护制度的不足，并借鉴国外相关立法的先进经验， 根据我国的实际情况，从以下四个方面提出了完善我国公司债权人保护制度的法 律建议：一、确立公司越权行为相对无效原则；二、确立公司债权人对公司经营 的制约机制；三、确立公司人格否认制度；四、确立董事对公司债权人承担民事 义务制度。 关键词：公司债权人保护制度 利益均衡交易安全 a b s t r a c t c o m p a n yh a sb e c o m ea l li m p o r t a n tm a r k e ts u b j e c to fm a r k e te c o n o m yi nm o t i o n i nt h em o d e r ns o c i e t yah o s to fp r o p e r t y sc i r c u l a t i o nr e l a t i o ne s t a b l i s h e sb e t w e e n c o m p a n y a n do t h e rm a r k e t s u b j e c t sc o m p a n yb e c o m e sd e b t o rb yi s s u i n g b o n d s ，s i g n i n gt h eb o r r o wc o n t r a c t so rp u r c h a s i n gg o o d sa n ds oo n b e c a u s ec o m p a n y d e b tu n d e r t a k i n gd i r e c t l yc o r r e l a t e sw i t ht h es p e c i f i cb e n e f i to fc o m p a n yc r e d i t o r i n o r d e rt os a f e g u a r dt h es a f e t ya n dc r e d i to fm a r k e tb u s i n e s s ，h o wt op r o t e c tt h eb e n e f i t o fc o m p a n yc r e d i t o ra n de s t a b l i s ht h ep e r f e c ti t ss y s t e mo fp r o t e c t i o nh a sb e c o m ea p r o t r u s i v ea n di m p o r t a n tp r o b l e m c h i n ai s i nt h ei m p o r t a n ts t a g eo fe s t a b l i s h i n g m o d e r nb u s i n e s ss y s t e ma n dd e v e l o p i n gm a r k e te c o n o m y ，t h ep e r f e c t c o m p a n y c r e d i t o r p r o t e c t i o ns y s t e mi s r e l i a b l eg u a r a n t e ef o rm a r k e te c o n o m y t h e r e f o r e ， r e s e a r c ho nc h i n a sc o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e mh a sv e r yi m p o r t a n ta n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i st h e s i si sd i v i d e di n t o3c h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri ss u m m a r yo fc o m p a n y c r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e m i tc h i e f l yi n t r o d u c e sc o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e m s h i s t o r ya n dd e v e l o p i n gt e n d e n c ya n de x p o u n d st h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n ga n d p e r f e c t i n gc o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e mi nc h i n a t h es e c o n dc h a p t e rc h i e f l ye l a b o r a t e sc u r r e n tc o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e m o fc h i n a t h e ya r e ：( 1 ) c o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e me s t a b l i s h e db yc o m p a n y a c to fc h i n a ( 2 ) c o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e me s t a b l i s h e db yc i v i ll a wo f c h i n a h e r ea t ec o m p a r i n gr e s e a r c hb e t w e e nc h i n a sc u r r e n tc o m p a n yc r e d i t o r p r o t e c t i o ns y s t e ma n df o r e i g nc o u n t r y sr e l e v a n ts y s t e ma n ds o m ed e f e c t so fc h i n a s c u r r e n tc o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e m t h et h i r dc h a p t e ri sp e r f e c t i o no fc h i n a sc o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e mi t i st h ee m p h a s i so ft h i st h e s i s i nt h el i g h to fd e f e c t so fc h i n a sc u r r e n tc o m p a n y c r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e m ，i tp u t sf o r w a r dl a wa d v i c ef r o m4a s p e c t so nh o wt o p e r f e c tc h i n a sc o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e ma c c o r d i n gt o c h i n a sp r a c t i c a l s i t u a t i o n ( 1 ) e s t a b l i s h m e n to f t h ep r i n c i p l et h a tc o m p a n y sa c ti ne x c e s so fa u t h o r i t y i sr e l a t i v e l yi n v a l i d ( 2 ) e s t a b l i s ht h es y s t e mo fc o m p a n y sc r e d i t o r sm a n a g e m e n t r e s t r i c t i o no ft h ec o m p a n y ( 3 ) e s t a b l i s h m e n to fd i s r e g a r do fc o m p a n yp e r s o n a l i t y s y s t e m ( 4 ) e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mt h a td i r e c t o r b e a r sc i v i lo b l i g a t i o no ft h e c o m p a n y c r e d i t o r k e yw o r d s ：c o m p a n yc r e d i t o rp r o t e c t i o ns y s t e m i n t e r e s tb a l a n c e t r a n s a c t i o ns a f e t y 引言 现代社会，公司负债经营已成为普遍现象，已是公司充分利用社会资金获得 经济效益的有效途径之一。因而，作为商品经济产物之一的债权制度对经济的发 展也就越来越具有重要意义。“债是特定人与特定人之间请求为特定行为的财产 性民事法律关系。”。罗马法将其解释为“约束我们根据国家的法律而为一定给付 的法锁。”。根据其发生根据，债主要可分为契约之债和侵权之债，而契约之债是 债中之首。公司是生产资料和劳动力聚集的最佳和最大场所，是对全社会经济资 源予以配置的最为重要的市场主体，绝非合伙、个人独资企业所能比拟。公司通 过发行债券、签订借贷合同或商品购买合同等契约形式与债权人发生财产流转关 系，或当公司的某一行为符合法律规定的侵权行为要件时，在公司与特定当事人 之间发生一种以财产给付为内容的民事法律关系，亦即债权债务关系。债作为连 结公司与债权人的“法锁”，以公司履行债务作为打开“法锁”的“钥匙”。“法 锁”的含义即契约约束力的后盾是国家法律，当方不尊重自己或他人意愿时， 法律就会来保证债权的实现和债务的履行。因而，债权制度反映的是社会财产的 流转关系，其本质是债权入实现其特定利益的法律手段。而建立完备和完善的公 司债权人保护制度，正是债权人实现其债权的前提条件。 “债是发展商品经济关系，保障信用的有效的法律工具。商品经济关系越发 达，债的制度越发达。”。由于受当时商品经济不发达因素的影响以及传统公司法 以公司及股东利益为重的理念的限制，传统的公司法在制度设计上不利于公司债 权人利益的保护，因而，各国公司法学者对公司债权人保护制度研究的范围比较 窄，层面比较单一。但是，随着商品经济的飞速发展，完善的公司债权人保护制 度己成为维持市场秩序、保障交易安全、推动经济发展的客观要求，各国公司法 尤其是美、英、德、法、日本等发达国家公司法已逐渐建立和完善了公司债权 人保护制度，其公司债权人保护制度的研究也呈蓬勃发展之势，不少公司法学者 对此展开了广泛而深入的探讨，并对该制度的完善提出了许多建设性意见，例如， 美国公司法学者就针对有限责任制度的局限性而提出了“刺破公司面纱”追究股 东个人责任的建议；英国学者提出了建立“公司重整制度”的建议等等。 o 余能斌，马俊驹现代民法学第l 版武汉：武汉大学出版社，1 9 9 5 ，第4 3 2 页 。江平罗马法基础第1 版北京：中国政法大学出版社19 8 7 ，第1 9 8 页 。程宗璋，关于我国公司债权人保护制度的探讨陕西青年管理干部学院学报1 9 9 9 ，( 4 ) ：第2 9 3 2 更 。郑立，王作堂民法学第2 版北京；北京大学出版社，19 9 5 我国正处于大力发展市场经济，对传统企业进行公司制改造的关键时期，健 全的公司债权人保护制度无疑是我国市场经济发展的可靠保障。近年来，我国公 司法学者对公司债权人保护制度也展开了研究并提出了一系列立法建议。但是， 毕竟我国公司法于1 9 9 4 年才实施，实践经验的不足，对公司法律制度的研究也 起到了一定的阻碍作用。反之，立法研究的滞后也会不利于法律制度的健全和完 善。我国公司债权人保护制度还缺乏全面、系统、广泛、深入的研究，多数情况 下是对相关法条或概念的诠释：或者仅仅是对固外相关制度进行介绍或比较研 究，很少能针对我国的现实情况提出建议；或者仅仅停留在某个层面、某个角度 进行重复研究；对金融性公司债权人保护制度研究居多而对非金融性质的普通公 司债权人保护制度的研究则较少。因此，对我国公司债权人保护制度展开全面而 系统的研究尤为必要。鉴于此，笔者在借鉴和吸收国内外学者的研究成果的基础 上，对我国公司债权人保护制度进行了系统的研究，并就如何完善我国公司债权 人保护制度提出了一系列法律建议，以期为我国公司债权人保护制度的立法研究 作出自己微薄的贡献。 第一章公司债权人保护制度概述 1 1 公司债权人保护制度的历史沿革及发展趋势 传统的公司法理念可以概括为以公司营利为本，以股东利益为重。该理念是 在自由资本主义时期的古典经济学的影响下形成的。古典经济学认为：市场是万 能的，没有缺陷，处于完全竞争，生产要素齐备，市场主体进出自由，竞争公平， 信息完全对称等的理想状态，那么，兴办公司完全属于私人行为，国家对经济活 动实行不干预政策，尤其对作为市场交易主体的公司的成立和公司的行为基本采 取自由放任主义，把最大限度营利作为公司的唯存在目的，因此，在该理念的 影响和支配下，传统公司法和现代公司法进而认为，公司债权人和公司股东是两 种性质不同、权利义务有别、法律地位迥异的利益关系主体。公司股东是公司的 投资者，享有作为此种基础地位的众多权利，而公司债权人仅仅是与公司签订契 约并享受债权的人，他除了依据与公司订立的契约对公司享有传统民法或普通法 所规定的债权请求权外，对公司不享有更多的权利。因此，对公司债权人和公司 股东而言，传统公司法和现代公司法均认为两者享有不同的法律地位，不能同等 对待：公司股东系公司法定的一种利益关系主体，他们所享有的各种权利由公司 法作出明确规定；而公司债权人系传统民法或普通法上的一种利益关系主体，他 们所享有的权利由公司与债权人之间订立的契约和传统民法或普通法加以规定。 根据现代公司法，公司股东作为公司的成员虽然享有众多的权利，但最主要的有： 表决权、信息获取权、诉讼提起权以及剩余财产的索取权。公司股东所享有的这 四种权利的行使，直接体现着他们在公司事务中所处的公司投资者的地位，表明 他们在公司事务中所起的对公司事务予以最终控制的作用。公司债权人由于不是 公司成员，不能对公司事务予以管理和控制，因此，公司股东享有的上述四项重 要权利并不能由公司债权人享有。因此，公司营利和股东利益为重的观念决定了 传统公司法的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于公司债权人利益的 保护。 但是，随着经济的发展，公司滥用权利的行为无法通过市场的竞争和股东对 公司的约束而得到自发制止，公司逃避经济责任、损害公司债权人利益的现象不 断增加。尤其在第二次世界大战后，资本主义国家在遭受经济危机的打击后，认 识到市场机制并不是万能的，为了尽快摆脱经济危机，恢复经济发展，接受了凯 恩斯的国家适度干预经济理论，使立法者们重新认识到对在国家经济生活中占主 导地位的公司采取放任主义带来的危害，从而对公司成立和公司行为的规定采取 了更为理性的态度，即一方面认为设立公司是属于私人的事，应由市场这只看不 见的手进行调节。另一方面，认为市场经济的有序性也要求充当“守夜人”的政 府制定维护交易安全的规则。进行必要的调节，以巩固自由市场的基础。这种经 济思想在公司法上的反映就是任意性规定与强制性规定的对峙和协调。也就是 说，设立公司属于设立人的法律行为，是否设立应遵循设立者的意思自治，并且 务求简便迅捷，法律就不作硬性规定，但设立公司又属于商品交易的基础，公司 组织健全与否直接或间接地涉及到第三人的利害关系，故法律必须对公司的组织 机构做出强行规定，为设立规定必须遵循的强制性准则；同时，各国公司立法对 公司成立之后发生的行为也加以规制，从而产生了公司法利益平衡的思想，即公 司法不仅要关注公司与股东、股东与董事之间的权利、义务关系，而且还要关注 公司雇员、公司债权人和社会公众的利益，在对公司股东的利益提供法律保护的 同时，现代公司法亦对公司债权人的法律地位表示强烈的关注。从整个世界的发 展趋势看，公司的经济力量越来越强越来越集中，公司决定着市场上提供的最为 重要的商品和服务的种类、数量和质量，左右着重要产品市场，资本市场和服务 市场的行情变化和交易状况，千万个公司的经济力量汇集在一起决定着当地经济 发展的好坏。因此，公司经济力量的集中是推动社会财富增长，促进社会利益的 强大动力，但公司经济力量的壮大也给社会带来许多负面影响，把公司本应内化 的成本予以外化，把自己利益的获取建立在他人利益的损害之上，践踏法律的公 平和正义。世界各国公司立法者已经深刻地意识到这一点，于是把早期的公司法 普遍加以修改，加强了公司行使权利时的责任和义务，并把保护公司债权人和社 会公众利益纳入公司立法的目的之中，从而突破了传统公司法的局限性，摆脱了 过时的公司法理念及相应制度安排的束缚。公司债权人保护制度已经丰富了内 容，得到迅速发展。 经济发展的实践，已经对传统理论提出了挑战。在传统公司法对债权人提供 保护的同时，各国的传统民法( 包括我国民法) 也对公司债权人利益提供了法律 保护，如民事责任制度，债的担保制度、债的保全制度等，但是这些法律制度均 不能对公司债权人提供强有力的保护。因此，当代各国公司法在遵循公司债权人 传统保护方式的同时，不遗余力地拓展公司债权人的法律保护途径，基于有限责 任制度对保护公司债权人利益的软弱无力与债权作用的目益增大这一事实，许多 学者对有限责任制度及股东与债权人关系提出了质疑，美国公司法学者正在呼 d 吁，对有限责任制度予以重新考虑，呼吁“刺破公司面纱”追究股东的个人责任， 这就必然导致公司人格否认制度的产生，从而使得公司债权人保护制度得到了创 新；如：基于公司债契约的特殊性，各国公司法又创立了公司债券持有人会议制 度；又如：自2 0 世纪7 0 年代以来，英美司法通过适用现代经济学家的理论，逐 渐通过判例的方式强加公司董事对公司债权人承担民事义务，借以从根本上保护 公司债权人的合法权益，从而确立了董事责任制度等等。可见，完善对股东、债 权人等多元利益主体的保护方法和体系，实现各关系人利益的合理均衡，才是公 司法的理念所在，而公司债权人保护制度的完善正是公司法利益均衡理念的一个 实证。 1 2 我国建立和完善公司债权人保护制度的必要性 我国公司法亦十分重视公司债权人利益的保护，第一条就开宗明义地规定， 为公司债权人提供法律保护，系我国公司法的任务。我国公司法自1 9 9 4 年7 月 l 目实施起至今已近8 年。毫无疑问，它对我国恢复建立商事公司制度，推进国 有企业走公司制之路，保护股东和债权人合法权益，起了很重要的作用。其意义 是应该充分肯定的。但是，由于我国公司法律制度是在改革开放以后才开始建立， 因而起步较晚，公司债权人保护制度才具雏形，公司法的这种保护还存在着许多 缺陷，对公司债权人权益的保护并非强而有力，这与国外相关立法相比，还存在 着很大的差距。 1 2 1 建立和完善公司债权人保护制度是发展我国社会主义市场经济的需要 保护债权人的利益，健全和完善债权制度，是发展我国社会主义市场经济的 重要条件和手段。市场经济的特征之一是经济关系的契约化，它要求用法律来规 定市场主体的权利义务及行动规则，使信用得以确立，从而保障商品交换的实现。 公司债权人保护制度是规范整个民事活动、商事活动的债权制度的重要组成部 分，没有完善的公司债权人保护制度，在商事活动领域，财产就不能被充分、有 效地利用，也就无法进行扩大再生产，生产规模也难以扩大，因为如果法律设置 的公司主体屡屡给他人造成损害，破坏信用这根连结交易的纽带，频频扰乱市场 秩序，就会使社会及一系列交易处于无序状态，社会主义市场经济秩序也就会无 法正常进行。 1 2 2 建立和完善公司债权人保护制度是强化公司社会责任的要求 所谓公司的社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东的营利或赚钱 5 作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会 利益。这种社会利益包括雇员利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、 当地社会利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。国可以看 出，公司债权人利益的保护是强化公司社会责任的主要内容之一，在当今可谓“公 司经济”的社会里，公司债权人保护制度的确定，可以解决公司经济力量壮大所 带来的许多社会问题，有利于社会和经济秩序的稳定。 1 2 3 建立和完善公司债权人保护制度是平衡股东与公司债权人利益的需要 实现股东与公司债权人利益的均衡是世界各国公司法的理念所在，我国的公 司法也不能偏离该理念。法是调节利益关系的一个重要手段。维护社会的公平和 正义乃是法的价值目标和功能之一。经济体制改革实质上是经济利益的再分配， 市场经济是谋取利益的竞争，无论是改革或市场行为都需要由一定的法律规范来 加以调节，否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。法与调节利益关系的密切 程度是不言而喻的。任何一种法都离不开对各种利益关系的直接或间接的调节。 法调节利益关系的形式是各种各样的，从积极方面讲，包括对有关利益加以确认、 鼓励或保护；对实现利益提供机会或优越条件：协调不同利益间的矛盾；预防利 益矛盾的产生和激化等：从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止：对利益 纠纷加以裁决等。因此，法律是协调利益关系的平衡器。现代公司法不仅要关注 公司与股东、股东与董事之间的权利、义务关系，而且还要关注公司雇员、公司 债权人和社会公众的利益，在对公司股东的利益提供法律保护的同时，亦须对公 司债权人的法律地位表示强烈的关注。因此，为了平衡股东利益与公司债权人的 利益，必须要完善公司立法，建立和健全公司债权人保护制度。 。刘俊海强化公司的社会责任见：王保树商事法论集第2 卷北京：法律出版社，1 9 9 7 第二章我国现行的公司债权人保护制度 2 1 我国公司法确立的公司债权人保护制度 保护公司债权人利益是公司法的基本理念，现代各国公司法都将其列为公司 法的目的之一。公司债权人的保护始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终 于公司清算结束之时。 2 1 1 公司设立阶段的债权人保护制度 公司设立阶段的债权人保护是公司法保护债权人利益的首道屏障，即在公司 设立条件和程序上充分考虑可能出现的危及债权人利益的各种情形，并设计出相 应的保障措施。从具体立法制度看，设立阶段的债权人保护主要通过最低注册资 本制、股份认缴制度、对股东出资方式和比例的限制制度、发起人责任制度等途 径而实现。 2 11 1 最低注册资本制 注册资本不仅是公司设立时必须具备的基本要件之一，是公司进行生产经营 的物质基础，而且也是公司债权人利益保护的最低财产担保，公司的责任能力和 责任范围直接取决于公司资本的大小，因此，依法确定公司的最低资本额就成为 使公司保持一定的经营规模、承担一定责任的基本保证。为了保护公司债权人的 利益，各国公司法基于权利与义务一致、利益与风险并存的原则，一般都规定统 一的公司最低资本额，对某些特殊行业公司资本的特殊要求，留给特别法去解决。 但由于各国司法制度的差异，导致对最低资本额限制程度也有所不同。大陆法系 国家公司法鉴于有限责任公司的人合性及其多为中小企业组织形式的现实，一般 对有限责任公司最低资本额的要求不高，而对具有资合性并可能成为大企业形态 的股份有限公司往往都规定有大大高于有限责任公司的最低资本额。英美法系国 家公司法对公司最低资本额要求不严，甚至法无明文规定。 我国公司法对公司的最低注册资本额也做出了规定，其第7 8 条第2 款规定， 股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最 低限额需高于上述所规定限额的，由法律、行政法规另行规定：第2 3 条第2 款 规定，有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：以生产经营或商品批发 为主的公司人民币5 0 万元：以商品零售为主的公司人民币3 0 万元；以科技开发、 咨询、服务性公司人民币i 0 万元。可见，我国公司法对于不同行业的有限责任 公司规定了不同的最低注册资本额，这种分类的立法本意在于强调不同经营性质 的公司对犀低资本额要求的差别性，体现区别对待，但其弊端也是明显的，首先 在于这种分类本身并无多大的科学性和合理性，其次更在于随着市场经济的发 展，企业越来越适应市场的需求而从事多种经营，很难再把生产与销售、批发与 零售等截然分开，最后在于作为平等市场主体的公司债权人的利益由于受行业注 册资本额差别性的影响而无法得到平等有效的保障，从而减少了某些行业经营的 风险性，这势必造成行业差别的扩大，不利于经济的发展。因此，笔者认为，我 国公司法应当采用国际通行的立法万式，规定统一的有限责任公司最低资本额， 这是公司成为平等交易主体的前提，也更有利于公司债权人的保护。 21 1 2 股份认缴制度 为了防止虚假出资，保护债权人利益，各国公司法对股东认购缴纳股份采取 了不同的制度，大体上有三种：大陆法系国家的法定资本制、英美法系国家的授 权资本制和目前日、德、法等国家采用的一种介于前二者之间的新的资本制度 认可制。法定资本制是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额 做出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司即不能成立。其优点在于保护 公司资本真实、可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为，保障了债权人利益， 但其不足之处在于可能造成公司资本的闲置，限制了公司的设立，还要遇到公司 增加资本时的繁琐程序。授权资本制是指在公司设立时，资本总额虽亦应记载于 章程，但并不要求发起人全部认足，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即 可成立，未认定部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。其优越性在 于它既便于公司的设立，又赋予了公司资本以灵活性，不论公司确定的资本额多 大，公司都可迅速成立，其后可以根据实际需要随时增加资本，而免除了增加资 本时修改公司章程等繁琐程序。但是，在授权资本制下，公司的实收资本可能微 乎其微，且注册资本的相当部分未能落实到人，加之资本内容复杂，显然它可能 被欺诈行为所利用，从而减弱了对公司债权人利益的保护。认可资本制又称折衷 资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度，是两种 制度的有机结合。折衷资本制在不同国家的公司法中其表现形式及具体内容均略 有差异：有的对授权发行的期限加以限定，即在公司设立时虽不必将全部资本认 足，可以授权董事会随时发行，但此种发行权限须在一定期限内行使( 如德国规 定为5 年) ，并且首期发行数额不得少于资本总额的一定比例，如i 2 ( 法国) 或3 4 ( 日本) ；有的则对授权发行的资本加以特别的限定，如卢森堡公司法规 定在公司设立时，全部资本必须予以发行，但是，在公司成立后增加资本时，允 许存在已经授权而尚未发行的资本。这实际上是在公司设立和成立的两个阶段， 分别采取了两种不同的资本制度。这种折衷的处理方式，亦可收到避免实行纯粹 的法定资本制或授权资本制弊端之功效。在当今世界，法定资本制、授权资本制 和折衷资本制仍是三种并存的公司资本制度。从发展趋势上看，随着各国法律文 化的交汇融合，折衷资本制更可能是一种富有生命力的资本制度，德国股份法和 法国公司法对法定资本制的修正，即为证明。 我国公司法规定的是公司注册资本实缴制度，即股东必须一次足额缴纳公司 章程中规定的各自认缴的出资额，不能分期缴纳。我国公司法第2 3 条第l 款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出 资额。”第2 5 条第1 款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴 的出资颧。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公 司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资 的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第7 8 条第1 款规定：“股份有限公司 的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”采取发起方式设立股份有 限公司的，公司资本全部由发起人认缴，而无需向社会公众招募。( 见公司法 第8 2 条) 而采取募集方式设立股份有限公司的，必须先由发起人认足法定比例 ( 不得少于公司股份总数的3 5 。公司法第8 3 条) 的股份之后，方可进行其 后的设立行为。其余股份进行公开招募时，公众认股人也必须按认股书的要求缴 足股款。从以上规定可以看出，我国公司法不仅不允许授权发行资本，也不允许 分期缴纳股金，公司的注册资本在设立时必须全部发行，发行资本必须一次缴清， 这就决定了不能将我国的公司资本制度简单地归并为前述三种资本制度中的任 何一种，我国实行的是又一种独具特色的、严格的公司资本制度。笔者认为，这 比较符合当前我国市场经济还不发达，市场信用度不高的实际情况，有利于防止 公司设立中的欺诈和投机行为，有利于交易的安全和债权人利益的保护。 2 1 13 对股东出资方式和比例的限制制度 各国公司法对股东出资方式和比例都作了严格的规定。关于股东出资方式在 各国公司法上不尽一致，最通常的形式有现金、实物、无形财产等三类。此外， 一些大陆法系国家的公司法还允许无限责任股东以信用和劳务作为出资。但其公 司法都明文规定有限责任公司和股份有限公司的股东都不得以信用和劳务出资。 一些英美法系国家的公司法虽允许以劳务作为向公司的投资，但同时限定这些劳 务必须是“实际上为公司完成了的”。如美国标准公司法第1 9 条规定“未来 的服务都不应作为对公司发行股份之缴付或部分缴付。”我国公司法也不允许以 信用和劳务出资，公司法第2 4 条第l 款规定：股东可以用货币出资，也可以 用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。第8 0 条第l 款规 定：发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用 权作价出资。公司法没有将劳务、信用列入出资方式中，其目的是在于保护 债权人利益，因为劳务、信用出资并不能形成实际出资，不能对债权人形成实际 补偿。关于各种出资方式所占的比例各国公司法一般都予以规定。例如，为了保 证公司资本中有足够的现金用以满足公司的经营需要，许多国家的公司法，特别 是大陆法系国家的公司法，都对现金应占公司资本的比例作出了明确的规定。法 国规定股份有限公司的现金出资占公司总资本的2 5 以上，德国规定股份有限公 司的资本必须至少有2 5 的现金，意大利规定现金出资为公司资本的3 0 ，瑞士、 卢森堡规定为2 0 。我国公司法虽对现金出资的比例未作规定，但是为了保 证现金和实物出资在公司注册资本中所占的比例，我国公司法第2 4 条第2 款规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资 本的2 0 ，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外；公司法第8 0 条第2 款规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司 注册资本的2 0 。从公司法对无形资本作价占注册资本比例的限制而言，现金出 资应为注册资本之大部分。这种限制有利于保护债权人的利益，因为一旦公司资 不抵债，债权人对以无形资产方式偿还债务的估价十分困难，而且复杂，变现成 本高昂。 2 1 1 4 公司设立的严格准则制与核准制 当代西方国家，除将个别特殊意义的公司，如银行等的设立采用特许主义和 核准主义外对一般公司的设立几乎毫无例外地采用严格准则原则。所谓严格准则 制就是指在公司设立时，除了具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的 限制性条款，设立公司虽无须经过行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制 性条款，否则即应承担相应的法律责任的公司设立原则。严格准则制克服了特许 主义和核准主义的程序繁琐、不利公司设立的缺点，也克服了自由主义和单纯准 则制情况下自由放任而导致的滥设公司的行为，因而是一种比较理想的设立原 则，为现代大多数国家立法所普遍遵循和采用。严格准则制的采用，使公司从设 立始即更规范。公司设立的规范化，使交易安全有了主体上的保证。 我国现行公司法在总结我国公司设立实践的基础上，充分借鉴国外的立法经 验，对我国的公司设立制度进行了重大改革。对设立一般的有限责任公司实行严 格准则主义，凡符合法定条件，即可直接向公司登记机关申请注册登记，但对于 法律、行政法规规定须经报批的有限责任公司，须在登记前办理审批手续( 见公 司法第8 条第2 款) ，即仍采取核准主义。设立股份有限公司，目前仍然实行 核准主义，“必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准”。此外，对于采取 募集方式设立股份有限公司的，由于其股份发行涉及到资金流向和分散的、众多 的持股人的利益，关系到社会经济秩序的正常和稳定。除了与发起设立一样要报 送国务院授权部门或省级人民政府审批外，还要呈报国务院证券管理部门审批， 未经国务院证券管理部门批准或者国务院证券管理部门对募股申请未予批准的， 发起人不得向社会公开募集股份，因而公司也就不得设立。笔者认为，我国对于 公司设立之所以实行严格准则主义与核准主义并存的制度，是符合我国国情的： 一方面，为了适应经济发展的需要使公司设立规范化、有序化、平等化，减少繁 琐的特许设立程序或行政审批程序，减少设立费用，提高工作效率，对于一般的 有限责任公司的设立有必要实行严格准则主义；另一方面，对于一些特殊行业的 有限责任公司，如金融、交通、邮电、医药、军工业等与国计民生关系重大的行 业的公司，其设立必须要经过审批，即实行核准制：同时，由于我国还处于传统 企业的股份制或公司制改造阶段，对于股份有限公司经营管理经验尚且不足，相 关立法尚欠完备，因此，其设立必须经过核准，以期更好地保护投资人和公司债 权人的利益。尚须说明的是，这种核准在审批机关和权限上与过去的核准主义也 有原则性的不同，随着现代公司制的建立，公司逐渐以平等主体的姿态进入市场， 对公司设立的核准并不再是为了使公司的设立行为成为行政行为的附属物，从而 可在一定程度上克服过去存在的公司设立中的部门垄断等一系列弊端；其主要目 的是为了规范公司设立行为，维护交易安全。但是，随着公司制改造的不断深入 以及相关立法的不断完善。我国公司设立也应逐步实现从严格准则主义与核准主 义并存的制度向严格准则制的转变，以适应经济发展的需要。 2 1 1 5 发起人责任制度 在英美法系国家和大陆法系一些国家，公司的发起人( p r o m o t e r ) 是指筹划 设立公司、履行公司设立行为的人。在有限责任公司的场合，其股东和发起人 。赵廉慧公司设立法律制度研究见，徐学鹿商法研究第1 辑北京：人民法院出版社，2 0 0 0 1 l 几乎是完全重合的，在发起设立股份有限公司的场合，由于发起人须依法购买所 有公司股份同样使这两种身份重合，只有在募集设立股份有限公司的场合，发起 人与股东身份的分离才得以显化。发起人的设立活动对于认股人、因设立活动而 成立的公司都具有直接的影响，为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以 设立公司名义进行欺诈活动，各国公司立法均对发起人规定了较为严格的民事责 任。归纳起来主要有以下几点：第一，发起人对公司的资本充实责任，即，为了 贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务的履行的民事责 任；第二，发起人延误其设立公司的任务，该发起人对公司承担损害赔偿连带责 任；第三，公司成立时，发起人有恶意或重大过失损害第三人利益时，该发起人 对第三人也承担损害赔偿连带责任；第四，公司不能成立时，发起人对设立行为 所产生的债务和费用负连带责任：第五，公司不能成立时，在采取募集方式设立 公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款 利息的连带责任。所有这些规定的目的都在于保护债权人的利益。因为，设立中 的公司是一种没有权利能力的社团，而发起人则为设立中公司之执行机关，设立 中公司的意思实为发起人的意思，因此，只能由发起人对债权人承担责任。一般 地，在设立过程中，发起人和债权人之间的关系比较简单，发起人往往以设立中 公司名义与债权人直接进行交易，从行为的最终根源上讲，发起人以设立中公司 名义开展的行为实质上构成了发起人合伙的行为，发起人成为直接的行为效果接 受者，发起人与债权人两者地位平等，适用意思自治等私法原则，发起人和债权 人构成一般意义上的债权债务关系，适用一般的合同责任和侵权责任，由发起人 全体承担连带责任。o 需指出的是，当公司不能成立时，就认股人而言，各国公 司法是将其作为特殊的债权人规定的。按照一般的逻辑，因公司设立目的不能达 成而归于解散时，经过清算再将剩余财产分配给公司构成员一发起人和认股 人。但是，从发起人和认股人的关系看，发起人是处于主动的地位：而认股人是 处于被动的地位。发起人是设立行为的发出者，认股人则为行为的接受者，认股 人只有认股与否的权利，别无其他选择。在信息的占有上，发起人拥有较多的信 息，认股人的信息则相对缺乏。两者信息不对称，地位不平等，容易为发起人所 利用，为此，基于公平正义的理念，从保护弱者的立场出发，公司法只让作为设 立中公司机关的发起人对公司设立所为的行为和设立费用负全部责任，以代替解 散和清算。而认股人则居于与公司债权人相同的地位，可向发起人要求返还其所 。粱上上股份有限公司发起人责任研究见：王保树商事法论集第2 卷北京：法律出版社，19 9 7 第4 7 9 页 1 2 缴的股款。 我国公司法对发起人的责任也作出了一些相应的规定，如关于发起人的资本 充实责任我国公司法第2 8 条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的 实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价 额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连 带责任。”关于发起人的损害赔偿责任，公司法第9 7 条第3 款明确规定：“在 公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔 偿责任。”公司法第9 7 条第1 、2 款分别规定了在公司不能成立的场合，发起 人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任，及对己收股份负返还责任，其目 的也是为了维护公司债权人的利益。 2 1 2 公司营运阶段的债权人保护制度 公司营运阶段是公司存续的重要阶段。公司营运阶段的债权人保护主要体 现在公司法中的资本维持制度、资本不变制度、股份转让限制制度等具体制度中。 2 1 2 1 资本维持制度 资本维持制度又称资本维持原则或资本充实原则，是指公司在其存续过程 中，应经常保持与其资本额相当的财产。公司资本不仅是公司赖以生存和经营的 物质基础，也是公司对债权人的总担保。在公司成立后的经营活动中，由于盈 利或亏损以及财产的无形损耗，都将使公司的实有财产的价值高于或低于公司的 资本，使公司的资本实质上成为一个变数。当公司的实际财产价值低于其资本时， 就必然使公司无法按其资本数额来承担财产责任。资本维持制度的目的正是为了 防止资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也防止股东对盈利分配的过高要 求，确保公司本身业务活动的正常开展。各国公司法都确认了该制度。其具体表 现为以下制度：禁止公司低于票面金额发行股票制度；公积金制度：禁止公司取 得自有股份制度；公司担保的限制制度；公司转投资的限制制度：公司贷放款项 的限制制度等。 2 1 2 1 1 禁止公司低于票面金额发行股票制度 由于股票是股份有限公司股份的表现形式，股份的总和即为公司的资本。为 维持公司资本的实际财产价值，在公司股份发行方面，许多国家公司法都严格禁 止公司折价发行股份，只允许公司溢价发行股份或至少要求公司平价发行股份。 。有的国家甚至还规定：如果公司能溢价发行股份而未溢价发行，则对公司因未 能溢价发行股份所受到的损害，公司董事应对公司承担法律责任。o 我国公司 法第1 3 1 条第l 款对禁止低于票面金额发行也做出了规定：“股票发行价格可 以按票面金额，也可超过票面金额，但不得低于票面金额。”从而使公司资本得 到维持。 2 1 2 1 2 公积金制度 关于公积金的定义有多种不同的表述，有学者将公积金表述为：公积金是为 巩固公司财产基础，加强公司信用起见，于殷本之外而保留的金额，其性质属附 加资本。 有学者则如此定义：公积金也称为准备金，是指公司为了扩大经营规 模及弥补意外亏损，在公司资本之外，依照法律规定或章程的规定而提取的积累 资金。还有学者将其定义为：公积金又称储备金或准备金，是指为巩固公司的 财务基础，依法律和公司章程的规定或股东会的决议，按确定的比例从营业利润 或其他收入中提取的，不作股息分配，而留存于公司内部，具有特定用途的基金。 。虽然关于公积金定义的表述不尽一致，但是从上述定义都可以概括出公积金的 重要功能：弥补公司亏损、按照法定程序转为增加公司资本、扩大公司生产规模、 巩固财务基础。公积金制度是一种强制性法律制度，创始于法国公司法，