（诉讼法学专业论文）论我国反诉制度的改革与完善.pdf

论我国反诉制度的改革与完善 摘要 反诉作为民事诉讼中一项重要的诉讼制度，有着极为丰富的法律 价值。反诉的性质在于它是一种特殊的独立之诉，这种特殊性，一方 面表现在其有独立性，另外一方面其独立性又是相对的，对本诉有一 定的依赖性，必须以本诉的提起为前提。这种特殊的独立之诉的立足 和发扬有着充分的合理性，所以从罗马时代已经有了反诉的规定。这 种合理性表现在，一是反诉与民事诉讼基础理论有着内在的逻辑联系， 是基础理论的合理演绎；二是反诉有着显著的诉讼公正与诉讼效益等 法律价值，在当今流转关系发达、法制观念强烈、诉讼资源短缺的背 景下更是显得弥足珍贵。所以，现在为世界各国民事诉讼法所采纳， 理论所重视。 我国在反诉理论研究和立法方面都有着重大的不足，导致了实践 中审判机关面对日益增长的诉讼显得力不从心，一方面对反诉处理的 恣意化倾向十分严重，另一方面，诉讼成本的提高和诉讼时效的延迟 已经日益成为审判实践中突出的难题。而反诉制度内部具有的高效率、 低投入、可有效降低错误成本等独特的、对解决这些难题是行之有效 的价值却无从发挥。 反诉制度起源于大陆法系国家，发展历史较长，所以，大陆法系 的德国、法国等国的民事诉讼法，对反诉的提起、反诉的要件、反诉 的管辖、反诉的撤回、反诉的适用等均作了严谨的规定。英美法系国 家则更加注重当事人诉讼权利平等和诉讼经济的原则，对于反诉的条 件比较宽松。尽管如此，两大法系并非没有交汇融合的制度空间，近 些年来，大陆法系国家的司法实务界与理论界对其传统的紧缩型反诉 制度进行了一系列的反思与改革，改革的结果使其反诉的结构性要素 同样具有了扩散化的趋势，对我国反诉制度的改革与完善不无借鉴意 义。 从反诉制度的基本理论出发，借鉴西方国家与时俱进的发展精神， 对于我国的反诉制度，首先要强化保护：扩展反诉的主体范围，充分 保障诉讼的顺利进行和当事人的合法权益：放宽本诉与反诉之间牵连 关系的认定，充分发挥反诉制度的效能；明确反诉提起的时间、方式 以及管辖法院，对不予受理的反诉给予充分的程序救济；在充分保障 当事人审级利益的前提下应理顺法律之问的逻辑关系，赋予当事人放 弃审级利益的权利。其次要严格规制：从有利于发挥反诉制度功能及 符合国情的情况出发，在法官履行释明义务的基础上建立强制反诉； 坚持鼓励正当行使诉讼权利和反对滥用诉讼权利的原则，对恶意反诉 进行规制，要求其承担包括赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道 歉等多种形式的民事责任。 关键词：反诉，反诉制度，反诉价值，强制反诉，滥用反诉 r e f o r m a t l 0 na n dp e r f e c ta b o u t 砸c 咖e r c l a i m a b s t r a c t t h ec o u n t e r c l a i ms y s t e mi si m p o r t a n ta b o u tc i v i ll a w s u i t ，h a v i n g e x t r e m e l yr i c hl a wv a l u e ，t h ec o u n t e r c l a i mc h a r a c t e rl i e si nr e l a t i v e i n d e p e n d e n tt h a td e p e n d i n g0 1 1t h ec l a i m t h ec o u n t e r c l a i mk e 印a f o o t h o l da n dp r o m o t eh a v i n gs u f f i c i e n tr a t i o n a l i t y , t h e r e f o r et h et i m e s h a sa l r e a d yh a dt h ec o u n t e r c l a i mr e g u l a t i o nf r o mr o m e t h er a t i o n a l i t y s h o w st h a tt h ec o u n t e r c h a r g ea n dl a w s u i tb a s i ct h e o r yh a v ei n h e r e n t l o g i cc o n n e c t i o nf i r s t l y , c o u n t e r c l a i mh a sl a wv a l u es u c ha sn o t a b l e l e g a la c t i o nj u s t i c ea n dl e g a la c t i o n b e n e f i c i a lr e s u l t s e c o n d l y t h e c o u n t e r c l a i mi sm o r ec o s t f u li nt h eb a c k g r o u n do fc i r c u l a t i o nr e l a t i o n d e v e l o p i n g ，t h el e g a ls e n s ei n t e n s i n g ，l e g a la c t i o nr e s o u r c es h o r t e n i n g s o ，i th a sb e e np r e s c r i b e db ym o d e ml e g a ls t a t e si nl e g i s l a t i o n so fc i v i l p r o c e d u r e o u rc o u n t r yi ss i g n i f i c a n td e f i c i e n c yi nt h ef i e l do fc o u n t e r c l a i m t h e o r yr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o n ，t h ej u d i c i a lo r g a ni su n a b l et od oa sw e l l a so n ew o u l dw i s hf a c i n gg r a d u a l l yg r o w i n gl e g a la c t i o n ，o n ea s p e c t ，t h e i n c l i n a t i o na r t i f i c i a l l yv e r yg r a v e a n o t h e ra s p e c t ，i ti st h eo u t s t a n d i n g d i f f i c u l tp r o b l e mt h a tl e g a la c t i o nc o s tr i s i n ga n dt h el i m i t a t i o no fl e g a l p r o c e e d i n g sd e f e r r i n gi nt r y i n gp r a c t i c e b u t ，t h ec o u n t e r c l a i md o e sn o t p l a yt h a th a v eu n i q u ev a l u e , h a v ee f f e c t i o nt or e s o l v et h e s ed i f f i c u l t p r o b l e m s c o u n t e r c l a i ms y s t e mh a sl o n g h i s t o r y , c o m i n gf r o mc o n t i n e n t g e n e a l o g yo fl a w ，s i n c e ，t h el a wo fc o n t i n e n tg e n e a l o g yh a v ear i g o r o u s t r i a la b o u tc o u n t e r c l a i mo nc i v i lp r o c e d u r el a w o fg e r m a n ya n df r a n c e u k - u s g e n e a l o g yo fl a wa t t a c h e si m p o r t a n c et ol i t i g a t i o nr i g h t se q u a l i t y a n d l e g a l a c t i o n e c o n o m y , t h ec o n d i t i o n t ot h ec o u n t e r c l a i mi s c o m p a r a t i v e l yl o o s e n e v e r t h e l e s s ，t w of u n d a m e n t a lc a l ld e l i v e rt h e s y s t e ms p a c e n o w d a y s ，t h ec i v i ll a wc o u n t r i e sr e t h i n kp r o f o u n d l ya n d r e f o r ma b o u tt h er i g o r o u sc o u n t e r c l a i m ，t h er e s u l to f r e f o r m i n gm a k e st h e c o u n t e r c l a i ms t r u c t u r a ll o o s e ，w h i c hi ss i g n i f i c a n c et o0 1 1 1 s y s t e m f i r s t l y , s t a r t i n go f ff r o mf u n d a m e n t a lt h e o r y , d r a w i n gl e s s o n sf r o m w e s t e r nc o u n t r i e s s p 硫o ft h ed e v e l o p m e n ta d v a n c i n gw i t ht i m e ，o u r s y s t e mo fc o u n t e r c l a i mn e e d st ob ep r o t e c t e ds t r i c t l yi ns u c ha s p e c t s ： e x p a n d i n g t h ec o u n t e r c l a i mi n t e r e s t e d p a r t y , e n s u r i n gl e g a la c t i o n p r o c e e d i n ga sp l a n n e da n dw i t h o u tah i t c hs u ml e g i t i m a t er i e 出t sa n d i n t e r e s t so fl i t i g a n t si np r o g r e s ss u f f i c i e n t l y ；r e l a x i n gt h er e l a t i o nb e t w e e n c a p i t a la p p e a l i n ga n di m p l i c a t et ob r i n g i n gc o u n t e r c l a i ms y s t e mi n t op l a y s u f f i c i e n t l y ；m a k i n gt i m ea n dw a yb yw h i c h t h ec o u n t e r c l a i mm e n t i o n e d c l e a ra n da d m i n i s t e r i n gac o u r t ，g i v i n gt h ec o u n t e r c l a i mn o ta c c e p t e d s u f f i c i e n tp r o c e d u r ep r o t e c t i o n ；e n s u r i n ga l li n t e r e s t e dp a r t yt r y i n gl e v e l s u f f i c i e n t l y , o n t h ep r e m i s eo fb e n e f i t ，s t r a i g h t e n i n go u tt h e l o g i c a l r e l a t i o nb e t w e e nl a w , g i v i n gi n t e r e s t e dp a r t yw a i v e rt ot h er i g h tt r y i n g l e v e lb e n e f i t s e c o n d l y , t h eg a u g eo ft h es y s t e mi sm a d es t r i c t l y ：s e t t i n g o f ff r o mc o n d i t i o nb e n e f i c i a lt om n gt h ec o u n t e r c l a i ms y s t e mf u n c t i o n i n t op l a ya n da c c o r d i n gw i mn a t i o n a lc o n d i t i o n s b u i l d i n gu pc o m p e l so f c o u n t e r c l a i mo nt h eb a s i so ff u l f i l l i n gb r i g h td u t yb u d d h i s mi nj u d g e ； p e r s i s t i n gi nt h ep r i n c i p l eo fe n c o u r a g i n ge x e r c i s i n gl i t i g a t i o nr i e 出t sj u s t t h et i m ef o ro ro p p o s i n gv e x a t i o u sa c t i o nr i 龇t h eg a u g eb e i n gi n p r o g r e s st oe v i li n t e n t i o nc o u n t e r c l a i mm a k e s ，r e q u i r i n gt h a tt h ep e r s o n b e a r st h ec i v i ll i a b i l i t yi n c l u d i n gv a r i o u sf o r m ss u c ha sc o m p e n s a t i n gf o r l o s s ，r e m o v i n ge f f e c t ，r e h a b i l i t a t i o n ，a p o l o g i z i n g k e y w o r d s ：t h ec o u n t e r c l a i m ，c o u n t e r c l a i ms y s t e m ，c o u n t e r c l a i m v a l u e ，c o m p e l so f c o u n t e r c l a i m ，e v i li n t e n t i o nc o u n t e r c l a i m 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 赵丽霞 日期：力神7 年j 月护日 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密() ，在一年解密后适用本授权书。 不保密( ) 。 请在以上括号内打“” 学位论文作者签名：趣葡霞 日期：为辫岁月l o e l 臌：茬迭唧 日期：扣诈岁月t a 日 论我国反诉制度的改革与完善 ( 一) 反诉的内涵 一、反诉的内涵与性质 关于反诉的内涵，以美国为代表的英美法系国家和以德国为代表的大陆法系国家 的界定各不相同。在美国民事诉讼中，对反诉的界定较为宽松，即在本诉进行过程中， 被告对原告提出的诉讼请求。其强调诉的要素中的诉的主体和诉讼请求，另外还有该 诉发生的时间，而对于诉的理由却在所不问。在法国民事诉讼中，新民事诉讼法典 第6 4 条对反诉作了这样的定义“反诉是由原来的被告提出的主张取得某种利益的诉 讼请求，但仅仅是对对方当事人的诉讼请求为单纯反驳者除外。”同时，新民事诉 讼法典第7 0 条又要求反请求必须与主请求之间有关联性。 在我国，关于反诉的内涵，现行民事诉讼法并没有作明确的规定，而理论界 却众说纷纭，不同学者对反诉的概念从不同的角度作了不同的侧重。 “反请求说”认为反诉是在已经开始的诉讼程序中，本诉被告针对本诉的原告的 诉讼请求向法院提出的一种独立的反请求。o “独立之诉说”认为反诉是在正在进行的诉讼程序中，被告按照起诉的程序与方 式对原告提起的独立之诉，其强调反诉的独立性。o “诉讼行为说”认为，原告的起诉是一种诉讼行为，与此相对应，被告的反诉也 应是一种诉讼行为，被告通过实施反诉的诉讼行为，保护自己的实体权益。所以该 观点认为，反诉是指本诉被告针对本诉原告依法向人民法院提出的旨在吞并、抵销 原告诉讼请求，保护自己合法实体权益请求的诉讼行为，其本质属性应当是诉讼主 体的诉讼行为。o “诉讼手段说”认为，反诉是本诉的被告以本诉的原告作为被告，向人民法院 提出的独立的民事权利请求的一种诉讼手段。 “相互牵连说”认为本诉被告向本诉原告提出的反诉，必须与本诉有牵连。 o 常怡民事诉讼法学北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 年1 0 月第l 版第1 4 2 页 。周道鸾民事诉讼法教程北京：法律出版社，1 9 9 6 年8 月第l 版第1 3 1 - - 1 3 4 页 。姜丽萍反诉制度研究1 9 9 9 年全国诉讼法学会年会论文 论我国反诉制度的改革与完善 “抵销吞并说”认为反诉是指在已经开始的诉讼中，本诉被告为维护己方的合法 权益针对原告提出的诉讼请求，向人民法院提出相反的主张，以抵销原告请求的权利 或使原告反而尽一定的义务，使原告部分或全部丧失其请求权利，或反而承担一定的 责任，赔偿被告的损失。 笔者认为，学界的这些观点仅是从不同的侧面揭示了反诉的特征，而关于反诉的 内涵，应当是一种特殊的诉。因为，所谓内涵，应当是从事物的诸多表象中抽象概括 出来，揭示事物的本质，而不仅仅是反映事物的表象特征。按照通说，民事诉讼中的 诉，是指当事人依照法律的规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。根据诉 的概念将反诉具体化：反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告根据法律的规 定，向人民法院提出的保护其合法权益的一种独立的特殊之诉。 ( 二) 反诉的性质 关于反诉的性质，理论界争论较大，主要观点有。特殊形式答辩说”“特殊形式 反驳说”、“特说形式辩驳说”、“辩护方法说”、“攻击方法说”、“特殊之诉说”等6 种。 “特殊形式答辩说”认为，反诉是答辩的一种特殊形式，但它与一般的答辩不 同，即存在着被告对原告提出独立的反请求。这种观点显然混淆了答辩与反诉的区 别，也为实践中将反诉视为反驳答辩，侵犯当事人的合法权益奠定了理论基础。 “特殊形式反驳说”认为，反诉是被告诉讼请求的一种特别形式，其特点在于 被告是通过提出反请求，从实质上抵销原告的权利并使其失去作用。 “特殊形式辩驳说”认为反诉既是一种特殊形式的答辩，又是一种特殊形式的 反驳。 “辩护方法说”认为反诉是一种辩护方法。 “攻击方法说”认为，反诉的性质不是一种防御方法，而是被告提出的攻击方 法。 “特殊之诉说”认为反诉是被告实施的一种特殊性质的起诉行为，反诉是一种 独立的特殊之诉。 笔者赞同“特殊之诉说”，而其他的观点或者混淆了反诉与反驳、辩护的区别， o 李春霜民事诉讼中的诉北京政法学院院报1 9 8 3 年第2 期第4 2 页 2 论我国反诉制度的改革与完善 或者只看到反诉的现象而忽略了其本质。反诉由于其发生的时间、地点与场合相比 较本诉来讲都是特定的，但是不能否认它本质依然是一种独立的诉，所以说，反诉 的性质在于是一种特殊的独立之诉，这种特殊性，一方面表现在其有独立性，另一 方面独立性又是相对的，其对本诉有一定的依赖性，必须以本诉的提起为前提。因 此，反诉是一种特殊的、具有相对独立性的诉。 ( 三) 反诉与抵销抗辩、反驳的关系 1 、反诉与抵销抗辩的关系 审判实践中，很多法院对抵销抗辩采取否定态度，要求被告提起反诉，或者要求 原告另行起诉，这种做法是否正确，主要在于对反诉与抵销抗辩区别的把握。 抵销是一个民法上的概念，是指两人互负债务，并且给付种类相同，又都已届 清偿期，任何一方都可以以自己单方的意思，实现在数额相等的范围内以自己的债 权同对方债权相抵销的目的，从而达到相应债务消灭的后果。抵销权是一种形成权。 根据该权利的行使方式和场合，可以分为诉讼外的抵销和诉讼中的抵销。顾名思义， 诉讼外的抵销与诉讼中的抵销，区别之处在于一方当事人行使权利的意思表示是发 生在诉讼开始之前还是诉讼的过程中。由于反诉是发生在原告已经提起的诉讼过程 中，因而与诉讼外的抵销并没有发生混淆的可能，而关键在于诉讼中的抵销与反诉 的分辨。诉讼中的抵销也发生在原告提起的诉讼中，被告针对原告的诉讼请求，在 答辩状中或者开庭审理的过程中提出，用自己对于原告的债权抵销原告正在诉讼中 的对于被告的债权，又称之为抵销抗辩。 抵销抗辩与反诉的不同之处在于，抵销抗辩仅仅能起到在相对方的诉讼请求成 立的前提下，与相对方的诉讼请求相抵销的效果。也就是说，如果相对方的诉讼请 求不成立或者撤回诉讼，则不发生抵销的后果，抵销人的债权也就得不到法院的独 立判决的保护。但是，抵销权人如果将债权不是以抵销抗辩的形式提出，而是以反 诉的形式提出，则在相对方的诉讼请求不成立或撤回的情况下，该债权依然可以得 到独立诉讼判决的保护。它们的相同之处在于，如果相对方的诉讼请求成立，抵销 抗辩就和反诉一样能起到债权相互抵销的后果。但是抵销抗辩在程序上比反诉更为 灵活，能够减少诉讼费用和免去相互执行带来的麻烦，且能够避免分别诉讼后自己 一方债权执行不能的风险。 论我国反诉制度的改革与完善 虽然理论上如此，实践中要区分当事人所提出的是抵销抗辩还是反诉却仍然不 易。那么当事人的辩驳究竟是抵销抗辩还是反诉，笔者认为，应当由当事入在法官 履行释明义务的基础上作出选择。 2 、反诉与反驳的关系 实践中，反诉与反驳也很难区别，容易混淆。反诉与反驳都是被告的诉讼权利， 都是被告用于对抗原告的诉讼要求，保护自己合法权益的诉讼手段。反驳，是被告 对原告起诉所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达到部分或全部排斥原告诉讼 请求的目的。反诉则是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院 支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部 抵销、吞并或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。 由此可见，反诉与反驳的性质是不同的，反驳是属于抗辩权，而反诉是属于请 求权。具体而言，反驳是被告提出各种理由来反对原告的请求，使其败诉而维护自 己合法权益的一种诉讼手段，其功能在于通过直接针对原告提出的诉讼请求而展开 论证，使原告的诉讼请求得不到支持而归于失败。反驳与原告的诉讼请求相互排斥。 而反诉则是在原告的诉讼请求的基础上提出自己独立的诉讼请求，它不仅吞并或抵 销原告的诉讼请求，而且有独立的诉讼请求。反诉与本诉可同时成立。判断是反诉 亦或反驳，标准不在于是否使本诉不能成立，而是应该看被告的行为是否具备诉的 几个要素。 比如，原告作为某债权人在本诉中要求被告即债务人履行债务，而被告主张该 债权债务关系无效。这个反诉的请求通过主张债权债务关系不能成立而使本诉的请 求不能成立，并取得合同关系无效的胜诉判决。在这种情况下，反诉与反驳、抗辩 就有了类似性，但是反诉请求并不总是以本诉请求不能成立为目的的，在许多情况 下，反诉只是以抵销或吞并本诉请求不能成立为目的的。因此，不能因为反诉请求 有时候会与反驳、抗辩相类似而混淆。 实践中，往往是反诉请求与反驳意见同时并存，有的被告在答辩时没有明确提 出反诉，而是在反驳过程中提出了反诉，这时就有必要对是属于反诉还是属于反驳 进行区分，属于反诉的，人民法院均应受理并审判；属于反驳的，只要是在诉讼程 序中进行中，都可以提出，不受二审不能提出反诉的限制。所以，区分反诉与反驳 意见的意义，在于有助于更准确地把握被告融合在答辩中的诉讼请求，收取诉讼费 用，完善程序上的各个环节，提高办案的质量与效率。 o 尹西明孙嘉瑞反诉若干问题研究河南政法管理干部学院学报1 9 9 9 年第4 期第3 4 页 4 论我国反诉制度的改革与完善 ( 一) 反诉的渊源 二、反诉制度的基本理论 反诉肇始于古代罗马法，由罗马法中的抵销抗辩发展而来。根据历史资料记载， 古代罗马在诉讼程序的初期，还不承认反诉，那时的法律只确认抗辩制度，被告对 原告的主张可以采取否定和拒绝的方法，这是法律赋予被告的一种抗辩手段。这种 状态一直持续到公元七世纪初，才逐步发展为反诉的最初形式。最初的反诉的基本 条件是要求反诉请求能够与本诉请求相抵销，即原告与被告之间彼此都存在着能够 相互抵销的债权债务关系。这在查士丁尼的罗马法中作了相应的规定，该法第 六篇规定“一切善意诉权的诉讼中，审判员有权根据公平原则决定应返还原告之数。 因此，如果原告也对被告负有债务，审判员应进行抵销，而只判令被告支付差额。” 之后，这一制度在英、美、法、德、日等国家普遍确立了下来。 反诉制度作为一项现代的法律制度在中国诉讼法律制度中，其历史是非常短的。 中国传统的诉讼法律制度和文化延绵生息几千年，但作为现代意义的法律制度却只 产生于十九世纪中叶西方列强入侵以后，以清末的司法制度的修改为标志，在对西 方审判制度和诉讼制度移植的过程中，才确立了反诉制度。 ( 二) 反诉与诉权 民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。诉权的 实质是司法保护请求权，即公民、法人和其他组织在其民事权益受到侵害或者与他 人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。诉权主体为当事人各 方，他们同等地享有诉权，并有权通过不同的方式行使诉权。在民事诉讼理论中， 一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。 也有人将此称为诉权的双重法律意义或者诉权的二重性。所谓程序意义上的诉权， 是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权，是指当事人 论我国反诉制度的改革与完善 通过诉讼满足其诉讼请求的权利。 与诉权的双重含义相适应，诉也具有双重含义，即诉包括程序意义上的诉和实 体意义上的诉。所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的启动民事审判程序 的请求。所谓实体意义上的诉，是指当事人向法院提出的保护其民事权益的请求。 本诉原告与本诉被告平等享有诉权，他们所提起的诉是相互独立的、共同并存 的，并相互排斥或吸收的。当被告反诉原告后，即使原告撤回本诉，反诉也能独立 存在。所以，虽然反诉权的缺失并不意味着诉权的剥夺，但是赋予被告一方以反诉 权仍然是保障被告一方程序意义上的诉权的重要体现。在众多的诉讼案件中，程序 意义上的诉权被更多地赋予了提起诉讼的原告一方，在没有反诉权的情况下，尽管 被告可以利用答辩与原告抗衡，但答辩最大的效果无非是使法院完全驳回原告的诉 讼请求。它不能使被告充分享有诉权，也不能使被告通过这一诉讼进一步对抗原告 的起诉权。事实上，发生纠纷的任何一方当事人都平等地享有国家赋予的诉权，都 可以平等地请求国家的司法保护。在原告首先运用起诉权的时候，被告的诉权并没 有丧失，仍然享有请求司法保护的权利，包括反诉权。鉴于对方已经行使了起诉权， 反诉权的设置就成了必然。因此，可以认为，反诉制度将被告人的诉权落到了实处， 保障了被告人获得公正救济的基本权利。 ( 三) 反诉与民事诉讼的基本原则 1 、反诉与当事人平等原则 当事人平等原则在法国、德国、瑞土等民事立法先进的国家均未有明文规定， 学者称之为无须明文规定的公理性原则。诉讼权利的享有是不依各主体的差异而不 同的。这是由我国宪法规定的“公民在适用法律面前一律平等”原则所决定的。诉 讼权利的平等性来源于当事人诉讼地位平等。这与民事诉讼的基本格局相适应的， 民事诉讼的审判格局是当事人各居一边形成对抗，人民法院居于中立地位。为保证 当事人双方均等地进行对抗，必须将双方当事入置于平等的地位，使之均等地获得 攻防的机会，这样，当事人才能在诉讼中充分地发言，证明自己的主张，人民法院 才能在当事人的彼此对抗中查明事实，分清是非，正确适用法律化解民事纠纷。在 现代社会，随着社会文明程度及人民群众法律意识的逐步增强，平等原则的内涵已 从谋求民事主体抽象的法律人格的平等，提高到在特定、具体的民事活动中，当事 6 论我国反诉制度的改革与完善 人双方的诉讼地位平等和诉讼权利义务平等以及人民法院应当保障当事人平等地行 使诉讼权利。诉讼地位的平等决定当事人享有的诉讼权利平等，诉讼权利的平等体 现诉讼地位的平等。这种关系反映在立法上，就是赋予一方当事人的诉讼权利的同 时，也赋予另一方当事人相应的诉讼权利。 起诉权与反诉权是诉讼权利的表现形式。在发生民事争议时，原告有起诉的权 利，被告有提出反诉的权利，并且人民法院应当充分保障当事人行使权利。现行民 事诉讼法赋予了被告反诉权，但是在实践中对被告反诉权的保护却不尽人意。比 如，有的法院为防止诉讼费用的流失对反诉盲目认定为抗辩，是违背当事人平等原 则的，是对反诉权的侵蚀。因为，抗辩相对于反诉对当事人权利的保障是不充分的， 将反诉认定为抗辩实际上是对反诉权的剥夺，当事人权利和地位平等也无从谈起。 那么如何来保障被告行使反诉权，首先要有立法保障，保障被告的反诉权应当 体现在民事诉讼法的相关制度和具体规范中，为被告行使反诉权提供切实的法律依 据。这点可以说在我们现行的法律中已有体现。其次是司法保障，这就要求，第一， 法官要保持中立性。美国著名法学家埃比曼教授指出：“一项制度的功能如何须取决 于操作者的素质”。法官是法律理想王国与法律实施现实之间的桥梁，他所处的地位 决定了其所必需的较高的道德修养和职业素质。法官中立原则就要求在被告提起貌 似抗辩又象反诉的时候，法官应当忠实地履行释明的义务，便于当事人在简单易行 的抗辩与具有独立请求的反诉中作出选择，充分地保障被告的反诉权，彻底贯彻当 事人平等原则。第二，在司法过程中要平等保护当事人行使诉讼权利。这也要求在 保障原告行使起诉权的同时，保障被告人反诉权的行使，给予他们平等的机会、便 利和手段。 2 、反诉与诚实信用原则 诚实信用原则，过去还仅仅是私法领域的概念，最近几年才为一些学者肯定了在 民事诉讼法领域的价值。诚实信用原则的衡平特点使得过分追求法的安定性的大陆法 系国家的法律能够适应多变的现实生活，从而实现法律的确定与灵活的统一。诚实信 用原则如果理解为一种公平、正义的最高指导理念，则整个民事诉讼的程序设计都应 该遵循该原则。作为民事诉讼法基本原则之一的诚实信用原则应同时包涵两方面的内 容，一为行为意义上的诚实信用，即要求当事人和其他诉讼参与人在诉讼过程中进行 诉讼行为( 行使诉讼权利或履行诉讼义务) 时，以及法官履行国家审判权进行审判行 为时，主观上应诚实、善意。二为实质意义上的诚实信用，即要求法院、当事人以及 其他诉讼参与人在诉讼过程中须维持当事人双方利益平衡和当事人利益与社会利益 7 论我国反诉制度的改革与完善 的平衡。该原则对当事人的诉讼行为的制约如下：禁止以不正当方法形成有利于自己 的诉讼状态；禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼或获得确定判决；禁止在民事诉讼中 作虚假陈述，影响法院对案件事实的正确判断；禁反言；禁止提供证据中的不正当行 为等。 反诉宏观到作为民事诉讼中的一种制度，微观至被告人的一个诉讼行为，理应 遵循诚实信用原则，要求被告在行使反诉权的时候，禁止滥用反诉权，防止被告将 提起反诉作为一种诉讼技巧，拖延诉讼时间，以争取不当利益。 3 、反诉与当事人处分原则 当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则，被各国立法和司法所普遍确认和 采用，以体现意思自治( 自己决定) 和程序( 主体) 自由的法律价值，确保程序公 正得以实现，促进程序平等权的行使。当事人处分原则，指当事人在法定范围内可 以自由处分诉讼中的请求或标的物。 在诉讼中，被告一般处于消极地位，利用诉讼程序上或实体上的防御手段对原告 的攻击进行防御。从诉讼角度看，这是被告方消极地行使诉权的过程。但被告并非总 是消极地行使诉权，也可以在原告提起诉讼中积极地行使诉权。即被告向本诉原告提 出起反请求，也是当事人在法律规定范围内处分自己权利的应有之义。所以可以肯定 的是反诉权以及反诉制度的存在是有其合理性的。但是我们必须明确一点就是当事人 处分权利的时候必须在法律规定的范围内。 我们之所以用当事人处分原则来指导反诉，有两点用意，一是可以有效地指导关 于当前学界争论热烈的任意反诉与强制反诉，二是对于二审程序中能否提起反诉有一 个明确的认识。 所谓强制反诉，是指本诉中的被告必须在本诉进行中提出与原告提出的本诉产生 于同一交易、行为或事件的诉讼请求。如果被告不提出该反请求，根据既判力原则， 即产生失权效果，原则上失去了日后另案起诉的权利。强制反诉与任意反诉相对应， 任意反诉不要求本诉、反诉的诉讼请求之间存在牵连关系，而且即使被告不在同一诉 讼程序中提出反请求也不会产生失权的效果。 那么，我们国家是否应该区分强制反诉与任意反诉，并建立相关的制度和规则 呢? 要解决这个问题，要充分理解当事人处分原则的内涵与外延。当事人纵然可以处 分其权利或者利益，但是要在诚实信用的基础上，在法律规定的范围内。我国法律除 了追求自由、公正等价值外，还应注重效率，尤其是在我国目前讼事陡增、诉讼资源 极其缺乏的情况下，诉讼效率的重要性尤为突出。如果对当事人的诉讼行为不加约束， 3 论我国反诉制度的改革与完善 一方面，对方当事人的合法权益和法的安定性与权威性未免侵及，再一方面，法律效 率的价值可能也无从体现。所以，应当对被告人的反诉权也加以规制，这样也可以有 效减少审判实践中法院对反诉的恣意化处理。笔者主张在法官履行释明义务的基础上 有限制地建立强制反诉。 我国现行法律对二审中是否可以提起反诉没有明确具体的规定，根据司法解释的 规定，可以在二审中提起反诉，但只能以调解的方式结案，原因是怕由于实际上的一 审终审侵犯了当事人的审级利益，可是如果当事人明白地知道他在二审中提起反诉的 这种后果并乐意与本诉的二审合并审理，乐意这样来处分自己的诉权，这样既有利于 查明案件事实，又可以有效地发挥反诉的功能，何乐而不为呢? ( 四) 现代反诉的价值取向 、诉讼公正 公正( j u s t i c ) ，或日正义，在传统法理学、法哲学中，几乎一直被视为法律的 唯一价值目标或功利价值。正如约翰罗尔斯所言：“公正( 正义) 是社会制度的首 要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”。我国学界通常认为，司法公正的 内涵至少应包括两个层面上的内容：一是实体公正，即诉讼结果的公正：二是程序 公正，即在启动、利用诉讼程序以确认实体权利义务关系的过程中所体现出来的公 正。实体公正反映的是判决的结果与客观事实之间是否一致或尽可能一致以及是否 符合实体法的正义要求，而程序公正则在很大程度上是通过能否贯彻平等原则来体 现的。 实现公平保护并进而实现司法公正是反诉制度的目的之一，适用于解释所有的 反诉，既包括实体的公正，也包括程序的公正。但欲对原、被告双方的实体权益实 行公平保护，就必须赋予双方当事人同样的主张司法保护的权利诉权。而对双 方当事人诉权的同等赋予，所达到的正是程序公正。因为，程序公正的重要元素之 一就要求程序具有平等性，要求双方当事人诉讼地位确实平等，双方都能够享有充 分的平等的机会、把握平等的“武器”进行攻击和防御。如果法律只给予被告防御 的武器，而不赋予被告与原告同样的进攻武器，那么，被告必然处于实质上被变相 剥夺司法救济权利的不利地位。因为抗辩、辩论等防御手段尽管使被告有了驳斥原 。约翰罗尔斯正义论中国社会科学出版社2 0 0 1 年6 月第8 页 9 论我国反诉制度的改革与完善 告诉讼请求的途径，但究其根底，防御手段只能反驳对手却不能主张自己的权利。 只有反诉制度才能为被告提供获得公平司法保护的手段，才能使被告通过自己的诉 讼请求影响并制约裁判结果及其所确认的权利义务关系。当然不可否认的是，被告 事实上可以通过另案起诉请求司法保护，但另案审理所势必带来的权利迟延实现甚 至权利最终无法实现的危险于被告而言显然是不利的，因而是有失公平的。反诉制 度的目的之一就是消除分案审判可能给予本诉被告的不利和不公平，在实现公平保 护中实现司法公正。我们认为，基于反诉制度的实现司法公正的目的，应当重新反 思对反诉权的法律定性。既然反诉权是被告的诉权，就应当首先是一种司法保护的 请求权，因为法律设定诉权的目的，也是诉权的第一功能，是实现诉权的保护性功 能。 综上所述，在民事诉讼中，诉讼公正的首要体现就是为双方当事人提供一个平 等角逐的机会，赋予原告权利的同时也要使被告也同样地享有。从反诉制度的起源 来看，最初的设立就是出于诉讼公正的需要，“在优士丁尼的罗马法中，反诉请求 是以相互请求这样的名义出现的。在罗马法中，被诉的对方当事人可以行使原告所 拥有的一切权利，当然也包括提起请求的权利。”。保证原被告双方有充分攻击和防 御的手段和机会。因此，反诉制度是实现民事诉讼公正的制度保障之一。 2 、诉讼效益 自2 0 世纪6 0 年代以来，诉讼立法与社会经济生活之间的联系越来越紧密。作为 人类特有活动的诉讼，“无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观认识中， 都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。”因此同样存在着能 否以最小的诉讼投人获取最大的诉讼效益的问题。正所谓“拖延审判即否定正义”， 这一法谚正说明公正不再是诉讼程序的惟一价值目标，诉讼效益已经成为了现代司法 制度对公正的更高要求，成为诉讼程序的另一个重要价值目标。国家亦必然将其作为 民事诉讼程序设计的一个重要原则。 然而在我国司法实践中仍存在部分偏颇认识，认为只要减少了单位诉讼周期中时 间、人力、物力、财力的投人，司法效益就实现了最大化。这实际上是对诉讼效益原 则的片面认识，有学者甚至认为，这是对司法效益概念的一种直观的、较低级的理解。 诉讼效益和诉讼效率并不是同一个概念。诉讼效率属于法经济学的范畴，是指以单位 司法资源的投入以获得尽可能多的案件处理。其实现的主要方式有提高单位时间内的 工作量，其原为一个经济学概念，随着各学科的相互融合，其逐渐成为一个法学价值 。张卫平陈刚法国民事诉讼法导论中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 1 0 论我国反诉制度的改革与完善 目标。而诉讼效益则是属于法社会学的范畴，它表明法律在实施过程中所取得的符合 立法意图和社会目的的有益效果，即它仅仅重视结果的有用性和有益性。诉讼效率注 重的是诉讼过程，强调单位诉讼所耗费的时间；而诉讼效益注重的是诉讼的效果，侧 重于强调人类活动的结果价值。这种诉讼效果远不止因诉讼所确认或解决的民事法律 关系中所涉及的物质性的、经济性的、实质并可测量的直观价值，其更包括了因诉讼 之发生和终结对社会关系的调整、道德伦理的确认以及对公民主观认识的引导等非物 质性的无法直接客观掌握的社会价值。诉讼不同于普通物质生产活动的特性决定了国 家在设置诉讼程序及制定相关制度时不能仅着眼于诉讼的效率，而必须关注诉讼的效 益。 实现诉讼效益的途径并不是单一的，根据投人和产出的比例关系，至少可以通过 两条途径来实现：一是最少投人、同一产出，即在确定只产生一个判决效果的情况下， 尽可能少地减少诉讼投人，如节约时间、缩短诉讼周期、节省人力、物力等；二是同 一投人、最多产出，即通过适用同一诉讼程序解决尽可能多的纠纷。目前我国法理对 第一种途径的研究显然要比对第二种途径的研究要多得多，但第二种途径也不应当被 忽视，其同样是解决诉讼经济问题的有效途径。可能有人会提出，用同一诉讼程序解 决多个纠纷会导致案件的审理变得复杂，延长案件的诉讼周期。但我们认为，从整个 纠纷的审理、判决来看，合并审理要比分别审理节省更多的诉讼资源。如在分开审理 的情况下，由于两个以上一审程序的存在，有可能会出现两个以上的上诉审程序或两 个以上的再审程序等，这必然使诉讼过程以及实际效果更为复杂，其不但不能减少诉 讼成本，反而是增加了诉讼成本。可见，对于可以合并审理乃至应该合并审理的纠纷 在同一诉讼程序中予以审理、解决，同样是实现诉讼经济的有效途径之一。 反诉不仅有利于诉讼效率的提高，更有利于诉讼效益的提高。首先，反诉制度 的使用可以降低诉讼的运行成本，因为反诉的适用意味着在同一个诉讼程序中实施 了两个诉的合并，当适用同一个诉讼程序解决两个民事纠纷的目的得以实现时，保 持诉讼投入的相对恒定而促成诉讼产出尽可能增加的诉讼过程的效率价值就随之实 现。与将两个诉完全分属于不同的诉讼程序，分别进行审理所投入的诉讼成本相比， 诉讼周期缩短了，诉讼程序也简化了，可有效降低诉讼成本。其次，反诉还能够最 大限度地减少诉讼的错误成本。错误成本是由错误的判决引发的资源的无效率利用 和不适当的费用支出。反诉制度能够降低错误成本这一价值早就为各国学者肯定。 这主要是因为反诉制度能够有效地防止相互矛盾的判决产生，进而降低判决的错误