（诉讼法学专业论文）我国律师辩护制度的完善.pdf

摘要 摘要 司法实践表明，刑事辩护制度是保护被指控人权利的需要i 同时也是司法公正和法 律专业化的需要，刑事辩护制度的不断健全和完善，是刑事诉讼程序科学化和民主化的 重要标志。从一定意义上来讲，刑事辩护制度的实现程度是一个国家民主与法制水平的 具体体现。纵观我国刑事辩护制度发展进程，刑事辩护制度在我国现行法律制度中是发 展比较快的，特别是十一届三中全以后，我国刑事辩护制度得到了前所未有的大发展， 但同时也发现，无论在立法上还是在司法实践中都还存在i 良多问题，并直接导致了很多 律师不敢参与刑事诉讼，使得当事人权利保护和司法公正面临极大挑战。本文从目前我 国刑事律师辩护权弱化现象谈起，通过分析律师刑事辩护权利在刑事案件的侦查立案、 审查起诉和案件审判三个阶段的行使情况，对我国刑事辩护制度，尤其是针对刑事律师 辩护权的行使和保护的现状和不足，作以探讨并对如何完善我国的刑事诉讼辩护制度进 行分析，以期完善我国的刑事辩护制度，更好的建设中国的法治社会。 关键词辩护制度律师辩护权 a b s 订a c t a b s t r a c t t h er o l e 吐l a tal a w y e r sa d v o c a c yp l a y si 1 1c r 证曲2 l lc a s e s 证d i c a c e sm ed e g r e eo fm e l i t i g a t i o nd e m o c a t i cc i v i l i za t i o no fac o u l l t r y a l t h o u g ht h es y s t e mo fc 幽a jd e f e n s ei n c b i n ah a sm a d eag r e a t l 玎p r 0 伊e s st h a i lb e f o r e ，i nc o 删t ot 1 1 ed e v e l o p e dc o u r 晡e s ，也e r e a r es t i l lm a n ys h o r t c o m i l l g sw l l i c hs h o m db ei i n p r 0 v e da i l dp e 疵c t e d t h e r ei sap r o f o u n d 咖d yo fo l l rc o u l l n y s ；a w y e rp l e as y s t e m 丘o mn l e 也r e es t a g e s ，n a m e l y ，i n v e s t i g a t i o 正 p r o s e c u t i o na n dt r i a l ，s o l a t 也ed e f e c t s a r ep r e s e n t e da n d 也ec o u n t 锄e a s u r e sf o u r p e 疵c t i o na r ea d v a i e d t h ea u 也o rm a i n t a i ：n sm a td u r i n g 吐l ei 】w e s t i g a t i o nn l el a w y e rs h o m d b er e g a r d e da sag e n e r a l i z e dc 0 u i l s e la n ds h o u l db ee 筒c i e n 廿yp r e s e r v e dm e 啦mo f b e i l l g a c c e p t e d ；i n 也ep r o s e c u t i o n ，m el a u 7 e rs h o u l dh o l dm er i g h to f 诵d er e a d 血ga n d 也ee q u a l t i 曲e to fi i l v e s t i g a t i o n t m sp a p e r 舀v e sap r o f o u i l d 咖d yi i ls i 1 ；1 et e m s t 0t 1 1 ed e f e c 廿o na i l d p e r f e c t i o no fo u rc o l l l l 町sl 邺r e rd e 凫n c es y s t e m 丘- o mm e 1 r e es t a f e so fi 1 1 e s t i g a t i o m p r o s e c u t i o na n dt i i a l 1 1 1 ea u t l l o um 血t a j n s 1 a ti i l 也ei 1 1 v e s t i g 撕o nt 1 1 el 孙7 e rs h o m db e r e g a r d e d 觞ag e n 耐i z e dc 0 u i l s e la n ds h o u l db ee 伍c i e n t l yp r e s e r v e d 也er i g h t0 fk m g a c c e p t e d ；洫t h 印r o s e c u 廿。玛n l e1 a w y e rs h o l l l do 西nt 1 1 er i g h to f 晰d er e a d 洫ga 工l dt h ee q 脚 r i g h to fi l l v e s t i g a = 血g ， k e yw o r d s d e f e 】a s es y s t e m d e 参融s k e 蠢啦h r 甲r o v e | m e 瞰 n 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 日期：逖年么月一日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 饯团幼多亏中纠众鄢毛参 的学位论文，是我个人在导师( 冯耳指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资 助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的 各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：琢经鳢 日期：塑年月上日 作者签名：么笪塑多 导师签名：各马乙一 日期：丝年月上日 日期：銎壑“月 2 日 “加强律师队伍建设是维护司法公正、促进依法治国的重要举措，是坚持执法为民、 防止司法腐败的必要保证。 是胡锦涛等多位中央领导于2 0 0 4 年初就律师队伍建设作 出的重要指示。由此可见，作为民主与法治的产物，律师在社会主义法制建设中的作用 越来越突出，律师成为建设社会主义市场经济和法治国家的重要力量已是不争的事实。 律师是通过为当事人提供高效、优质的法律服务而依法参与刑事诉讼，从而维护案件当 事人的合法权利，促进司法公正。实践证明，参与刑事诉讼是律师参与国家法治建设的 重要途径之一。同时，刑事诉讼法的有效实施，与广大律师的积极参与是密不可分 的。在刑事诉讼中，控、辩、审三方都是缺一不可的诉讼基本要素。缺少任何一方，或 者各方权利( 力) 配置失衡，都会导致刑事诉讼立法所追求的价值目标难以实现。在刑 事诉讼中，作为被追诉对象的犯罪嫌疑人、被告人一方，较之拥有强大公权力的控、审 二方，通常处于较为弱势的地位，如果得不到包括律师在内的辩护人的有效帮助，他们 在诉讼中的合法权利就很难得到维护，司法公正也就无从谈起。改革开放以来，我国相 继参加了公民权利和政治权利国际公约等一系列国际条约，其中有不少条约对律师 有效参与刑事诉讼，为犯罪嫌疑人、被告人提高供法律帮助提出了明确要求。这表明律 师有效参与刑事诉讼不仅是履行国内法规定的职责，也是在承担国际法确定的义务，对 树立我国良好的国际形象具有非常重要的意义。 律师制度恢复2 0 余年来，我国刑事诉讼立法不断进步，为律师参与刑事诉讼提供 了制度保证和广阔的舞台。特别是，1 9 9 6 年我国新修订的刑事诉讼法在1 9 7 9 年刑 事诉讼法的基础上扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，大大提前了辩护人介入刑事 诉讼的时间，规范了辩护人的数量、资格，扩大了指定辩护的范围，增加了辩护人的诉 讼权利等，这都标志着我国的刑事辩护制度正向程序化、科学化、理性化的方向迈进。 在1 9 9 6 年刑事诉讼法修订之初，国际评价、学者评价以及代表当事人的律师的评价 都相当高。他们一致认为这反映了我国社会文明进步以及司法民主化对刑事诉讼的客观 要求，从另一个层面说，它也体现了刑事诉讼的目的：即惩罚犯罪与保护人权这两个方面 的有机结合，顺应了时代潮流。同时，广大律师把刑事辩护作为重要的业务领域，办理 了大量的刑事案件，为保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护司法公正，推进我国 河北大学法学硕士学位论文 刑事法治建设作出了不可磨灭的贡献。 但是，随着我国法治现代化步伐的加快，公民权利意识的不断增强，现行刑事诉讼 法的一些内容已不能适应时代发展的需要。其结构性缺陷以及法条粗疏等弊端，导致律 师参与刑事诉讼的途径狭窄，辩护权利行使受限，办案风险增大，办案效果不理想，辩 护人的地位明显低于控诉方，控、辩、审三方“正三角形”的诉讼结构发生了严重的不 对等，甚者在个别个案中发生严重扭曲。一些律师视刑事业务为畏途，纷纷转向其他业 务领域，使刑事辩护率相对较低的问题没有得到根本解决，刑事辩护的现状亟待改善。 如何有效地保障犯罪嫌疑人和被告人的正当权益已经成为我们必须十分重视和亟待解 决的问题。刑事辩护制度目前已经陷入了极度的困境之中，特别是在新修改的律师法 于2 0 0 8 年6 月1 日实施之前，律师辩护制度的改革已经成为中国刑事诉讼改革的当务 之急。完善律师辩护制度已刻不容缓! 全国律师协会刑事业务委员会起草：关于刑事诉讼法修改的立法建议，2 0 0 6 年，第2 页。 2 第1 章律啼鹚护制变的历史沿革 第1 章律师辩护制度的历史沿革 1 1 国外律师辩护制度的历史沿革 刑事辩护制度源于古希腊时期，经历史考证它是伴随着弹劾式诉讼而产生的。古希 腊诉讼的主要形式即为弹劾式诉讼，特征表现为不告不理，程序的启动取决于当事人； 法官在诉讼中处于消极的仲裁者地位；当事人双方在法庭上的地位和权利平等，可以进 行对质和辩论；审判一般公开进行。这时的诉讼单一，没有划分刑事诉讼与民事诉讼， 这样就使得控告者与被告者的法律地位相对平等。在这种审判中，诉讼双方通常都采取 了辩论方式。史料记载，古希腊的一位作家写的申诉篇就是描述的苏格拉底在受审 时为自己所作的辩护。其辩护内容被理论界普遍认为是最古老的一份辩护词。从中可发 现，当时的法庭辩论可以由被告人本人直接进行，也可以委托他人进行。这种由他人代 为行使辩护权的情形，类似于现代法治社会的辩护制度。尽管如此，但通常被人们提及 到的职业辩护人，即现在所说的律师并不是出现在古希腊，而是在古罗马出现的。o 在古罗马奴隶制共和国时期，简单的商品经济得到了发展，十分繁荣，但贸易程式 繁杂，加之罗马法律纷杂琐碎为一般人所不熟悉，因此“代理人 、“代言人在罗马共 和国开始出现并逐渐发展。随着法律制度的不断完善，不仅造就了一批职业法学家，使 之兴起，而且辩护制度也逐渐为法律所承认。十二铜表法正式规定了法庭上辩护人 进行辩护的条文。在罗马帝国末期又允许刑事案件的原、被告双方当事人均可自己请懂 法律的人为辩护人在法庭上开展辩论。由于古罗马法学的不断发展，辩护人多为熟谙法 律者甚至法学家，从而为古罗马刑事辩护制度的发展奠定了坚实的基础，如此以来，古 罗马很快就成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。 在中世纪的欧洲，因基督教势力的不断扩张，其权威的恶性膨胀，很快便成为世俗 统治之外一种的神权统治。由于早期基督教的不宽容和独断，设立了宗教裁判所惩治异 端，并实行“神罚 。其显著特点是，在裁判所中虽容许被告人辩护，但其辩护却沦为 对审判官的有罪或罪重观点的补遗，。而非依事实和法律予以辩论，因此这种在裁判所中 的辩护只是徒有虚名。而且在中世纪欧洲世俗政权方面，刑事诉讼中奉行纠问式诉讼模 。王国枢主编：刑事诉讼法学，北京大学出版社1 9 8 9 年版，第1 9 页。 。陈兴良著： 当代中国刑法新路径，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第7 3 7 4 页。 3 河北大学法学硕士学位论文 式，这种诉讼模式在本质上蔑视人的基本权利，几乎剥夺被告人的所有权利，将其置于 诉讼客体和司法处置对象的地位。对于纠问式诉讼与封建专制的关系，有的学者提出： 纠问式形式诉讼模式乃至作为其根基的法哲学，都具有自命不凡、傲慢无礼和专制集权 的特征。回因此，中世纪欧洲的刑事被告人没有真正的辩护权。 在资产阶级革命前夕，一批著名的启蒙思想家如英国的李尔本、洛克，法国的伏尔 泰、狄德罗、孟德斯鸠等人，提出“天赋人权”，“主权在民，“法律面前人人平等”的 响亮革命口号，在诉讼中他们主张用辩论式诉讼模式取代纠问式模式，赋予被告人辩护 权，在审判中实现辩护原则。在资产阶级革命成功后，英法等主要资本主义国家均在立 法中肯定了刑事诉讼的辩论原则，赋予了刑事被告人自己辩护和延请他人辩护的权利。 英国1 6 7 9 年的人身保护法首先肯定了被告人的辩护权。该法明确规定了诉讼中的 辩论原则，承认被告人有权获得辩护，从而确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。 1 8 0 8 年拿破仑时期的刑事诉讼法典对辩论作了更为详尽、周密的规定，使刑事辩 护系统化、规范化起来。随着各国经济的发展和政治民主进程的推进，西方的辩护制度 不断发展趋于完备。 在现代，被指控人有权获得辩护不仅成为各国国内法原则，而且也早已成为联合国 人权活动的基本原则之一，并在一系列国际文件中都有明确规定。例如1 9 4 8 年联合国 大会通过并宣布的世界人权宣言第1 1 条规定：“凡受刑事指控者，在未经获得辩护 。 上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”在这一规定中， 刑事辩护的获得及其保障成为公开审判的内容之一，并且成为认定指控人有罪的前提之 一。联合国公民权利和政治权利国际公约第1 4 条第3 项规定：“在判定对他提出 的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受一下的最低限度的保证：( 丁) 出 席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援 助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在 他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。 这一规定确认了被控告人 的辩护权和法律援助权。由此可见，刑事辩护职能的实现程度不仅仅是法律制度健全与 完善的一项标准，而且直接决定着一个国家刑事法治的水平。 o ( 斯洛文尼亚) 卜思天m 儒攀基奇著，何其新等译：刑法一刑罚理念批判，中国政法大学 出版社2 0 0 2 年版，第2 2 5 页。 陈兴良著：当代中国刑法新路径，中国人民大学出版社年2 0 0 7 年版，第7 5 页。 4 第l 军律师辩护制熏的历史沿革 1 2 我国律师辩护制度的发展历程 追溯我国有关刑事辩护制度的起源时间的话，应当从清朝末年算起。当时外国列强 通过与清政府签订不平等条约而获得领事裁判权，也被称为治外法权。正是在实施领事 一 裁判权的过程中，律师制度被引入中国，从而促进了近代中国律事业的发展。而与领事 裁判权相联系的律事业的发展，又进一步刺激了中国社会已然形成的对律师制度的需 求。回1 9 0 6 年清朝制定的大清刑事民事诉讼法是我国刑事辩护制度的最早立法规 定，它规定了德师参与诉讼的内容，赋予了当事人聘请律师辩护的权利。关于律师制度 的单行规定当是民国政府制定的律师暂行章程和律师登录暂行章程。这两个关 于律师的单行规定的颁布，是我国律师制度的开端。之后，国民党分别于1 9 2 8 年和1 9 4 1 年制定颁行了律师章程和律师法。总而言之，旧中国的辩护制度是有积极意义 的，但由于种种原因，没能在刑事诉讼中贯彻落实，且受当时中国社会性质的影响，带 上了浓厚的半殖民地半封建色彩。 新中国建立后，一方面废除伪法统，推翻旧法制，另一方面着手建立社会主义新法 制。在刑事辩护制度方面，1 9 5 0 年7 月，中央人民政务院公布的人民法庭组织通则 第6 条规定：“县( 市) 人民法庭及其分庭审判时，应保障被告有辩护和请人辩护的权 利。 回1 9 5 0 年1 2 月，中央人民政府司法部发布关于取缔黑律师及讼棍事件的通报， 明令取缔国民政府时期的律师组织和律师活动，因此在1 9 4 旺1 9 5 4 年间，律师制度基 本上是被否定的。1 9 5 4 年新中国第一部宪法规定“被告人有权获得辩护，同年颁布的 人民法院组织法具体规定：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护。”从 立法上对辩护制度予以肯定，我国新的律师制度才得以真正建立。1 9 5 7 年下半年开始 由于极左思潮的影响导致原本并不健全的辩护制度在这一时期奄奄一息。千年文革时 期，公检法被砸烂，辩护制度更是在群众运动的闹声中彻底消失。 党的十一届三中全会后，随着经济体制改革和民主法制建设的推进，我国辩护制度 开始恢复并在实践中不断发展完善。我国法制中的刑事辩护制度在1 9 7 8 年颁布的宪法 中得到了重新得以确立。1 9 7 9 年的刑事诉讼法明确规定了我国的辩护制度，确立了辩 护制度的基本原则和地位，并对辩护作出了专章规定。随后又通过大量司法解释、批复、 徐家力：中华民国律师制度等，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 页。 口樊崇义主编：刑事诉讼法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 6 6 页。 5 河北大学法学硕士学位论文 通知等文件进一步明确和具体化，增强了辩护的可操作性。我国的刑事辩护制度亦从此 日趋成熟。1 9 9 6 年3 月，全国人民代表大会总结刑事诉讼的实践经验对原刑事诉讼法 进行了修改，其中对辩护制度作出了重大变革，进一步扩大了犯罪嫌疑人的辩护权，提 前辩护人和辩护律师介入诉讼的时间，明确了辩护人的诉讼资格，扩大了指定辩护的范 围，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。此外，立法机关还制定或修订了一系列有关 辩护制度的法律法规，如中华人民共和国律师法、人民法院组织法等，我国的刑 事辩护制度获得了自新中国以来前所未有的发展。这标志着我国刑事辩护制度，特别是 律师辩护制度开始沿着法治进程的轨道向前迈进。 6 第2 章我国律师辩护制变的基础理论 第2 章我国律师辩护制度的基础理论 2 1辩护与辩护律师 宪法第1 2 5 条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。 被告人有权获得辩护。刑事诉讼法第1 1 条进一步规定：被告人有权获得辩护，人民法 院有义务保证被告人获得辩护。并且第四章以“辩护与代理为标题，专门规定了辩护 的若干问题。由此可见，在我国法律中，辩护是一个专门的刑事术语，只适用于刑事辩 护程序，不适用于民事和行政程序。甚至在刑事程序中，也只有被告人才使用“辩护 这一术语，为被告辩护的律师被称为辩护律师，为被告辩护的发言称为辩护词。附带民 事诉讼的原告人和被告人、自诉案件之自诉人、公诉案件之被害人所委托的律师都称为 代理人，不是辩护人。甚至侦查阶段犯罪嫌疑人所委托的律师，只称做提供法律帮助的 律师。也不叫辩护人。这样，在我国法律中，辩护是一个特殊的刑事术语，专指为刑事 被告人辩解、辩驳，维护其合法权益。刑事诉讼法第3 5 条清楚准确地界定了辩护人的 作用。该条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、 罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。简 言之，辩护就是反驳指控，维护被告人的合法权益。 辩护是刑事诉讼制度的重要组成部分，其主要特征为：一方面，辩护是与控诉相对 立的一种对抗性活动，是刑事诉讼活动中的基本职能。刑事诉讼是特定的国家机关和当 事人等诉讼参与人围绕犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任而进行的一系列活动。其中，辩 护、审判和控诉是最基本的诉讼活动。通过辩护，反驳和澄清控诉活动中可能中出现的 偏差，保障审判机关裁判的客观、公正。有控诉就有辩护；如果没有辩护或没有充分保 障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，刑事诉讼活动的公正性便会大打折扣。另一方面， 辩护是犯罪嫌疑人、被告人维护自己合法权益的基本手段。无论是犯罪嫌疑人、被告入 自行辩护还是委托辩护人辩护，均旨在维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以免在诉 讼中受到不公正待遇和不法侵害。控辩平等是刑事诉讼的基本价值取向，但是犯罪嫌疑 人、被告人在刑事诉讼中处于被追究刑事责任的法律地位，相对于控诉机关而言，其诉 讼地位十分不利。为了最大程度地实现控辩双方诉讼权利和地位的对等，就需要赋予犯 7 河北大学法学硕士学位论文 罪嫌疑人、被告人辩护权，针对控诉机关的指控，通过辩护从事实和法律上提出有利的 主张和辩解，以避免法官的裁判建立在单一的控诉证据的基础上，维护自己的合法权益。 2 2 律师辩护及其主要内容 辩护制度，是法律规定的关于辩护权的内容、辩护种类、辩护方式、辩护程序、辩 护人的范围、责任及其权利与义务等一系列规则的总称。它是被告人有权获得辩护原则 在刑事诉讼中的体现和保障，是现代司法制度的重要组成部分。辩护制度的健全与完善， 已成为近代刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。我国现行刑事辩护制度主要涉及 以下基本内容： 第一、辩护权。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：( 1 ) 陈述权。犯罪嫌疑人、 被告人在接受讯问时有进行陈述和辩解的权利。( 2 ) 诘问权。被告人在庭审中享有对证 人、鉴定人发问的权利。( 3 ) 调查证据申请权。被告人有权申请法院调取证据并申请法 院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。( 4 ) 辩论权。被告人享有就事实、法 律、证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。( 5 ) 选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告 人有权选任辩护人为自己提供法律帮助或进行辩护。( 6 ) 救济权。被告人在不服法院的 判决或裁定时有权申请予以救济。 第二、辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。自 行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己进行辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论 是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护。委托辩护是犯罪嫌疑人、被 告人委托辩护人为自己进行辩护。辩护人可以是律师，也可以是法律允许的其他公民。 委托律师进行辩护更有利于犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权，因此成为现代刑事诉 讼中最为主要的一种辩护方式。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有 委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。 第三、辩护人及其范围。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法 院指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告入合法权益 的诉讼参与人。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷，弥补了 国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足，促进了诉讼公正的实现，并 在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。在我国辩护人的范围较广泛：律师、人 民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲 第2 章我国德师辩护制变的基础理论 友都可以被委托为辩护人，但是正在被执行刑罚依法被剥夺、限制人身自由的人除外。 第四、辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告 人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法 权益的责任。 第五、辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职 责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。主要包括；独立辩护权、阅卷权、会见通信权、 调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权及其他 权利。辩护人在享有上述诉讼权利的同时需要承担下列诉讼义务：恪守职责，维护当事 人合法权益的义务；保密义务；正当执业的义务；遵守法庭规则的义务；律师的法律援 助等义务。 2 3 律师辩护的指导思想 根据具有中国特色的社会主义国情，针对我国律师参与刑事诉讼的司法实践，律师 辩护的指导思想可以理解为：以社会主义法治理念为指导，以宪法为依据，立足中国法 治现状，从律师工作实际出发，推动完善中国刑事诉讼制度，为犯罪嫌疑人、被告人依 法维护自身合法权益创造良好的制度环境，恪尽职守，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权 益，促进司法公正，为建设社会主义法治国家作出贡献。 为贯彻这一指导思想，建议律师在行使辩护权对处理好如下几个关系：一是维护犯 罪嫌疑人、被告人合法权益和服务大局之间的关系。律师辩护时必须摈弃本位主义，从 国家法治建设的大局出发，必须“以事实为根据，以法律为准绳”，不能顾此失彼。二 是有理有据的辩护和没有原则的辩解之间的关系。律师辩护要正确把握当代刑事辩护的 精神所在，既要最大限度地刑事辩护权，又要坚持依法辩护。三是立足现实国情和借鉴 国外法治文明之间的关系。一方面，中国律师辩护应当从中国的现实国情出发，从中国 律师辩护制度、执业环境等具体情况出发，而不能离开国情，盲目追高求全。另一方面， 又要看到国外一些反映刑事辩护制度成熟的优势，对于国外的律师辩护制度、辩护技巧， 我们采取拿来主义的态度，取其精华，弃其糟粕，为我所用。 2 4 律师辩护的原则 在处理好上述关系的基础上，律师在行使辩护权时应始终贯彻以下五项原则： l 、宪法原则。加强对犯罪嫌疑人、被告人权益保障，强化律师辩护权，必须以我 9 河北大学法学硕士学位论文 国宪法为依据，在我国宪法所确立的制度框架内行使辩护权。 2 、公正原则。诉讼公正是刑事诉讼法应追求的最高价值目标，如果律师辩护不完 全贯彻这一原则，那么我国的刑事诉讼只能成为空中楼阁。 3 、平衡性原则。即注意控、辩、审三方诉讼权利( 力) 配置的均衡性，防止任何 一方权利过大或过小，导致诉讼基本结构扭曲。 4 、救济原则，也称为保障原则。即律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，就是为 保障当事人权利受到侵犯时有机会和途径得到恢复，确保当事人的合法权益不受侵害。 5 、循序渐进原则。我国目前尚处在社会主义初级阶段，建设社会主义法治国家必 然要经过一个漫长曲折的过程。我们完善刑事诉讼制度和律师辩护制度，必须循序渐进， 不能急于求成。律师行使辩护权必须在现有的法律框架之内。 2 5 律师辩护的价值 律师辩护的价值在于以下三个方面： 首先，有利于实体真实的发现。案件实体真实的发现，是刑事裁判公正性的客观基 础。然而刑事案件本身的复杂性和不可逆转性，使刑事诉讼成为一种事后追溯的逆推案 件事实的逻辑过程。在这种情况下，只有允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出与控 诉主张相反的辩解和理由，从不同角度进行论证，才能使侦查人员、检察人员和审判人 员全面、客观地了解情况，查明案件事实。 其次，有利于控辩平衡的需要。控辩平衡作为刑事诉讼的基本价值取向，要求在刑 事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有与侦控机关平等的法律地位和对等的防御手段。然而， 不可否认，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于被追诉的地位，在对犯罪的追诉过程 中，侦控机关享有绝对的优势地位和侦控手段。此时，赋予并保障犯罪嫌疑人、被告人 的辩护权，旨在缩小控辩之间的力量对比，以最大程度地实现控辩之间的平衡。 最后，有利于犯罪嫌疑人、被告人权益的保障。由于犯罪嫌疑人、被告人处于被追 诉的地位，在经人民法院判决以前，可能有罪，也可能无罪，所以犯罪嫌疑人、被告人 依法充分行使其辩护权，特别是在辩护人的帮助下行使，就可以克服犯罪嫌疑人或被告 人的年龄、文化水平、法律知识的局限以及诉讼心理的制约等方面的缺陷，更为有效地 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 l o 第3 章我国律师辩护制室的反思 第3 章我国律师辩护制度的反思 3 1我国律师辩护权的立法检讨 关于律师及无正式律师身份但行使律师职能的人在推进正义和公共利益方面所起 的重要作用，1 9 9 0 年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了关于律师作用的 基本原则，其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一，对各国司法制度 的改革产生了重大影响。该基本原则第1 条明确规定：所有的人都有权请求由其选择的 一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前，刑事辩护已 经成为刑事司法中律师的一个重要法律职能，辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的 当事人。因此说，律师辩护是构成刑事诉讼制度的基本要素，没有律师参与的刑事诉 讼，或者律师在刑事诉讼中不能完整地享有诉讼权利，都将动摇司法公正的基础，因此， 我们必须重视律师辩护权。 律师辩护权是一种根本的权利，被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权 则是第二性的权利。因此，律师辩护权是依附于被指控人的辩护权而存在的，并且前者 是实现后者的手段与途径。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目 的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于下两个方面的原因， 律师辩护是不可或缺的：首先，被指控人所处的特殊地位使得自我辩护难以实现辩护目 的。在通常情况下，被指控人往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁 押状态，因而不可能调查取证，为本人进行实质性的辩护。其次，在现代法治社会，法 律的专业性日益增强。在大陆法系国家，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是 定罪量刑的唯一根据。大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中，非专业人士难以尽 揽。在英美法系国家的判例法制度下，判例浩瀚，适用程序复杂。如果没有律师的帮助， 当事人如坠云海。法律的专业化使得律师的辩护职能成为刑事审判有效进行的必要保 障。因此，在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。 在某种意义上，我们可以把律师辩护率看做衡量一个国家的刑事法治水平的指数。 关于律师辩护权问题，我国刑事诉讼法虽然在第四章的“辩护与代理 中，专门规 。杜茂筠：刑事辩护制度的重大改革，载宁夏社会科学1 9 9 6 年第3 期，第5 z 页。 1 1 河北大学法学硕士学位论文 定了犯罪嫌疑人的辩护权、辩护委托权以及辩护人的责任、辩护人的会见权、辩护人的 调查取证权等，但是，刑事诉讼法对于律师辩护权在刑事诉讼中的地位及其与侦查权、 检察权、审判权的关系，都没有明确规定。纵观刑事诉讼法，最能体现辩护权和律师辩 护权地位问题的规定恐怕莫过于该法第1 4 条，该条规定：“人民法院、人民检察院和公 安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。对于不满十八岁的未成年人犯罪的案 件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑入、被告人的法定代理人到场。诉讼参与人对 于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控 告。 ，仅此而已，再无其它关于辩护权包括律师辩护权地位问题的规定。所以，律师辩 护权在刑事诉讼中的地位，律师辩护权与侦查权、检察权、审判权的相互关系和作用， 律师辩护权对侦查权、检察权、审判权行使过程中的违法行为的控告、申诉或监督、制 约等问题，均缺乏相应的法律保障机制，甚至，刑事诉讼法对于申请回避的权利，也没 有赋予辩护律师，只赋予“当事人及法定代理人 。因此，我国法律关于律师辩护权地 位问题的规定是极不完善的，在这种不完善的法律规制下，造成我国律师辩护权行使的 极端被动性；出现了诸多的律师辩护权被限制、律师辩护权不能充分行使等情况，使律 师辩护权无法实现辩护的真正价值。 3 2 我国律师辩护权运作现状的反思 3 2 1 关于律师在侦查阶段的地位 律师在侦查阶段地位不明确。刑事诉讼法第3 3 条规定，公诉案件自移送审查起诉 之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。根据该条规定，公诉案件进入审查起诉阶段之后， 犯罪嫌疑人聘请的律师才具有辩护人身份，才能享有辩护人应有的权利，履行辩护人职 责。在移送审查起诉前的整个侦查阶段，根据刑事诉讼法第9 6 条的规定，律师只能为 犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，为其申请取保候审，会见在押的犯罪嫌疑 人：向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，不能行使辩护人的其他职责，比如，不能调查取 证，不能提出辩护意见等等。律师在侦查阶段法律地位不明确，给个别侦查机关和人员 ， 限制律师正常行使诉讼权利提供了制度空间，影响了律师职能的正常发挥。 3 2 2 关于会见权 律师会见难。根据刑事诉讼法及相关规定，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑 1 2 第3 章我国律师辩护制变的反思 人，除涉及国家秘密案件外，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。但是由于法条规定 过于笼统，缺乏可操作性，导致在执行过程中，律师在侦查阶段、审查起诉阶段行使会 见权遇到很多障碍。个别执法机关、执法人员从部门利益出发，违背立法本意，对“国 家秘密”作扩大解释，以涉及国家秘密、案件情况特殊等理由不给予安排会见，或者寻 找借口拖延安排会见，限制律师会见的次数和时间，在陪同律师会见时，一些执法人员 随意干扰律师正常开展工作。 3 2 3 关于阅卷权 律师阅卷难。根据刑事诉讼法的规定，阅卷是我国辩护律师获取证据信息的主要来 源和手段。但是，根据刑事诉讼法第3 6 条的规定，在审查起诉阶段，律师只能查阅诉 讼文书和技术性鉴定材料。在审判阶段，虽然规定可以查阅案件所指控的犯罪事实材料， 但是刑事诉讼法第1 5 0 条又将“犯罪事实材料”限定在证据目录、证人名单和主要证据 的复印件或者照片的范围内，而且对主要证据的范围没有作出明确规定，实践中由司法 机关根据自身的部门利益作出解释，导致律师的阅卷权受到了较多的限制。 3 2 4 关于调查取证权 调查取证难。调查取证权是律师行使辩护权的重要手段之一，但是根据现行刑事诉 讼法和司法解释的规定，辩护律师从案件移送审查起诉之日起才有权进行调查取证，侦 查阶段无权进行；在调查取证权行使的方式上，手续相当繁琐，辩护律师向证人或有关 单位和个人调查取证，要取得证人、有关单位和个人的同意，如果向控方证人调查取证， 除了要取得被调查者的同意外，还要经过法院或者检察院的同意。而且辩护律师调查取 证过程中遇到阻碍后，法律没有规定相应的救济措施。这样的现状已经严重阻碍了辩护 律师调查取证权的行使，也在一定程度上挫伤了辩护律师调查取证的积极性。 3 2 5 关于辩论权 律师辩论权行使不充分。现行刑事诉讼法确立的抗辩式庭审方式旨在突出法庭辩 论的重要性，鼓励控辩双方充分辩论，以查明案件事实，正确适用法律o 但是，在审判 实践中，一些法官片面强调庭审效率，不重视对律师辩论权的保障，在开庭过程中，不 认真听取控辩双方的辩论意见，随意打断辩护律师发表辩护意见，导致庭审辩论经常以 控辩双方各自发表公诉词和辩护词而告终，很少进行多轮辩论。 河北大学法学硕士学位论文 3 2 6 关于辩护风险 律师辩护风险增大。1 9 9 6 年刑事诉讼法修改实施后，律师的诉讼地位有所提高， 但由于我国没有建立律师执业豁免制度，加之我国刑事诉讼法第三十八条、刑法第三百 零六条等规定抽象笼统，在实践中被个别执法机关和人员任意曲解，使律师执业风险随 之增大。近些年，律师因办刑事案件而被公安、检察机关指控追究的事件屡有发生。河 南省金誉律师事务所郑永军、熊庭富，福建省湛庐律师事务所宋金标，湖南省云梦律师 事务所刘正清等多位律师，都曾因参与刑事诉讼而被追诉。然而，值得注意的是，辩护 律师被追究的错案率高达5 0 ，考虑到另外一些因证据不足而远远超过了侦查、起诉期 限的案件，错案比例高达8 0 ，这一结果触目惊心。反映了司法实践中一些司法人员对 律师参与刑事诉讼的职业歧视和职业报复心理，这种不正常的心态和做法，在一定程度 上挫伤了广大辩护律师承办刑事案件的积极性与信心，使我国司法活动中刑事辩护率一 度出现下降趋势。以北京律师为例，2 0 0 0 年人均办理刑事案件从1 9 9 0 年的2 6 4 件下 降到2 0 0 0 年的o 7 8 件，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护的比率不足1 0 。 3 2 7关于“辩护律师”的“提前介入 我国刑事诉讼法第9 6 条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强 制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。较之1 9 7 9 年的刑 。诉法，将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段已是很大的进步了。但律师提前介入 侦查阶段并不是以辩护律师的身份，而只是以一种类似于我国台湾刑事诉讼法规定的 “辅佐人 的身份为犯罪嫌疑人提供法律帮助的。在受聘律师没有阅卷权、调查取证权 和会见权得不到保障的情况下，其提供的“法律帮助 的效果自然也就十分有限。回此 外，律师向犯罪嫌疑人提供“过多的“法律帮助 会因不招侦控机关的喜欢而给自己 带来更大的执业风险，如据法力争，则存在着“赢一阵子、输一辈子 的可能，故多不 愿意过多介入侦查阶段，因此犯罪嫌疑人的合法权益在此阶段经常性的受到侵犯就不足 为奇了。 陈光中主编：中国刑事诉讼程序研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 6 页。 1 4 第4 章我国律师罄护制变的完善 第4 章我国德师辩护制度的完善 4 。1完善律师辩护制度的建议 4 1 1明确规定辩护权的行使方式、阶段和办案机关的保障义务 对于辩护权享有的主体以及嫌疑人、被告人、被判刑人行使辩护权的方式、阶段等 问题，在成文法国家基本上都作出了比较明确的规定。对于辩护权行使的主体，比如在 德国刑事诉讼法典中规定为“被指控人 ，这就包括了嫌疑人、被告人和被判刑人； 对于辩护权行使的阶段。各国法律中基本上没有作出限制，嫌疑人、被告人和被判刑人 在刑事诉讼的任何阶段都可以自行辩护或者委托辩护。而在联合国关于律师作用的基 本原则第1 条规定了所有的人都有权聘请一名律师在刑事诉讼的各个阶段为其辩护： 第5 条明确规定了各国政府的主管当局告知遭到拘留和逮捕，或者被指控犯有刑事罪的 所有人委托辩护律师的权利；第7 条规定了各国政府应当保障被逮捕或拘留的人获得与 律师取得联系的权利。联合国关于律师作用的基本原则第l 条、第5 条、第7 条； 澳门刑事诉讼法典第5 1 条；台湾地区“刑事诉讼法”( 2 0 0 2 年修正) 第2 7 条 建议刑事诉讼法完善辩护权的主体，在现有的“嫌疑人、被告人基础上增加被判 刑人。这是因为被判刑人在审判监督程序中仍然享有辩护权，作为辩护权的一般规定不 应遗漏被判刑人，这样才能使辩护权的表述具有完整性。当然，在刑事诉讼过程中，享 有辩护权的主体主要还是嫌疑人、被告人，因此后面章节中主要以嫌疑人、被告人为主 进行规定，除非专门涉及被判刑人问题，否则不再特别提及。回 建议对委托辩护人的阶段问题作出规定，明确规定在整个刑事诉讼过程中，嫌疑人、 被告人、被判刑人都有权委托辩护人，从而扩大了委托辩护的适用范围，也以此能够解 决案件移送审查起诉之前律师参与刑事诉讼的地位问题。 建议明确办案机关的保障义务，明确保障对象，包括嫌疑人、被告人、被判刑人行 使辩护权，以及辩护人依法履行辩护职责两个方面。 只有对辩护权的行使方式、阶段和办案机关的保障义务作出具体规定，才能够为辩 护权的有效行使提供保障。 o 孙国祥：步屣维艰的当代中国刑事辩护，载南京大学法律评论1 9 9 9 年版，第2 5 页。 1 5 河北大学法学硕士学位论文 4 1 2 明确刑事诉讼中辩护律师的职责 现行刑事诉讼法第3 5 条将辩护权的内容定位为辩护人的“责任 ，而辩护人 为嫌疑人、被告人进行辩护活动并非责任，“责任二字容易让人认为，辩护人需要承 担一定的举证责任，这同刑事诉讼的原理是相悖的。另一方面，对于辩护权内容的表述， 现行法仅仅限于辩护人根据实体法和证据法实施的辩护活动，但是在现实中，辩护律师 根据程序法进行辩护的实践越来越多，而法律对这种辩护活动没有作出应有的规定，导 致律师的辩护活动缺乏明确的法律依据，而法官对于这种行为的处理可能拥有过大的自 由裁量权，很多情况下律师的辩护意见无法得到充分的尊重和采纳。 因此，建议刑事诉讼法在将来修改时，将第3 5 条中的“责任”修改为“职责 ，同 时也能对程序性辩护问题作出概括性规定。 4 1 3 明确委托辩护人的方式 嫌疑人、被告人如何有效委托辩护人? 如何在制度上保证嫌疑人、被告人的法定代 理人、近亲属或者嫌疑人、被告人指定的人，能够为嫌疑人、被告人有效委托辩护人? 现行法律对该问题没有作出明确的、可操作性的规定，实践中委托辩护人的方式存在两 个问题。 一方面，嫌疑人、被告人自行委托辩护人，面临的主要问题有二：一是嫌疑人、被 告人的委托要求无法及时转达给其指定的辩护人；二是在嫌疑人、被告人委托要求不明 确时，无法保障嫌疑人、被告人委托辩护人权利的实现。另一方面，在代为委托辩护人 方面最大的问题是，在押嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属或者嫌疑人、被告人指 定的人已经代为委托了辩护人，但是这种委托关系需要经过嫌疑人、被告人同意才能成 立，因为委托辩护人的权利应当属于嫌疑人、被告人，而不是代为委托人。回为了取得 嫌疑人、被告人的同意，辩护人需要与其会见，但在实践中，羁押机关又不允许没有委 托书的辩护人会见嫌疑人、被告人，这就陷入了一种两难的悖论。 希望刑事诉讼法中能够明确有权委托辩护人的主体：嫌疑人、被告人以及嫌疑人、 被告人的法定代理人、近亲属或者嫌疑人、被告人指定的人。这里所说的“嫌疑人、被 告人指定的人 ，是指在嫌疑人、被告人没有法定代理人、近亲属的情况下，嫌疑人、 ( 法) 米歇尔福柯：规训与惩罚：监狱的诞生，三联出版社1 9 9 9 年版，第9 卜1 0 0 页。 1 6 第