（诉讼法学专业论文）我国未决羁押制度的改革研究.pdf

摘要 未决羁押制度是一项重要的刑事司法制度，它涉及到刑事诉讼活动的顺利进行以 及公民宪法权利的保障。未决羁押作为刑事诉讼中一项对人的适用的强制措施，它的 存在和适用一方面能够保障刑事诉讼活动的顺利进行，能够有效的排除逃跑、自杀， 毁灭、伪造证据或串供等阻碍刑事诉讼活动顺利进行的行为，为刑事诉讼活动的顺利 进行提供了必要的保障；但是，另一方面，基于无罪推定原则，犯罪嫌疑人与被告人 在法院未作出有罪判决之前，在法律上都是无罪的，对其适用未决羁押措施，具有侵 犯公民人身权利的危险性和不合理性。 在现代宪政国家中，人的基本权利被普遍关注，各先进法治国家的羁押法律制度 也较为系统完整，未决羁押作为一项独立的程序体现了保护和尊重人身自由的信念。 在我国，未决羁押并不具有独立的地位，并不是一项独立的程序，未决羁押仅仅是拘 留和逮捕所带来的必然结果，这一强制措施在司法实践中也存在着滥用、超期、权利 保障机制不健全等诸多弊端。 本文除引言和结语外由四个部分组成。 第一部分对未决羁押制度进行概述。介绍了未决羁押制度的概念、性质，分析了 未决羁押制度存在的正当性依据以及未决羁押适用应当遵循的原则。 第二部分为我国未决羁押制度的现状考察。分析考察了我国未决羁押制度的立法 现状和司法现状，并在此基础上总结造成我国未决羁押制度现状的原因。 第三部分为美国未决羁押制度的比较研究。通过判例对对美国未决羁押制度在适 用程序、适用理由、场所及救济等方面进行考察研究，为我国未决羁押制度的改革提 供借鉴。 第四部分为我国未决羁押制度的改革。该部分在前文论述的基础上从未决羁押的 独立性原则、法定原则的确立，未决羁押的司法审查机制的构建，羁押场所、羁押期 限的改革，司法救济机制的构建对我国未决羁押制度的改革提出了建议。 关键词：未决羁押，刑事诉讼，人权保障，改革 a bs t r a c t p r e t r i a ld e t e n t i o ni sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ec r i m i n a lj u d i c i a r y ，i ti n v o l v e s t h ep r o g r e s so fc r i m i n a ll a w s u i ta c t i v i t ya n ds a f e g u a r do fh u m a nf i g h t s a sa c o m p u l s o r ym e a s u r eo nm a n ，p r e t r i a ld e t e n t i o nc a ne f f e c t i v e l yr u l e d o u tt h e b e h a v i o rt h a td e s t r o yo rf o r g et h ee v i d e n c et oe n s u r et h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s m o o t h l y ，p r e t r i a l d e t e n t i o n p r o v i d en e c e s s a r ys a f e g u a r d f o rt h ec r i m i n a l p r o c e e d i n g b u t ，o nt h eo t h e rs i d e ，b a s e do nt h ep r i n c i p l eo fp r e s u m p t i o no f i n n o c e n c e ，t h ec r i m i n a ls u s p e c ta n dt h ed e f e n d a n ta r ei n n o c e n ti nl a wb e f o r ea g u i l t yv e r d i c tw a sm a d eb yt h ec o u r t ，a p p l yp r e t r i a ld e t e n t i o no nt h e mw i l l i n f r i n g et h eh u m a nr i g h t s i nt h em o d e mc o n s t i t u t i o n a lc o u n t r y ，h u m a nf i g h t sa t t r a c tm u c ha t t e n t i o n ， t h es y s t e mo fp r e t r i a ld e t e n t i o ni sr e l a t i v e l yc o m p l e t ei nc o u n t r yu n d e rt h er u l eo f l a w a sa ni n d e p e n d e n ts y s t e m ，p r e t r i a ld e t e n t i o np l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h e s a f e g u a r do fh u m a nr i g h t s i nc h i n a ，p r e t r i a ld e t e n t i o ni sn o ta ni n d e p e n d e n t s y s t e m ，i t i s j u s tt h ei n e v i t a b l ec o n s e q u e n c eo fd e t e n t i o na n da r r e s t ，t h e r ea r e a l s oa b u s e ，e x t e n d e d ，r i g h tp r o t e c t i o nm e c h a n i s mi sn o ts o u n d ，a n dm a n yo t h e r d r a w b a c k si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f o u rp a r t s p a r to n em a k e sas u m m a r yo fp r e t r i a ld e t e n t i o ns y s t e m c o n c l u d et h ec o n c e p t a n dn a t u r eo fp r e t r i a ld e t e n t i o n ，t h el e g i t i m a c yb a s i sa n dp r o p e r t i e so fp r e t r i a l d e t e n t i o n p a nt w os t u d i e so nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo ft h ep r e s e n t s i t u a t i o no ft h ep r e t r i a ld e t e n t i o ni no u rc o u n t r y ，r e v e a l e dp r o b l e m sa n dc a u s e si n p r e t r i a ld e t e n t i o no fo u rc o u n t r y i i p a r tt h r e em a k e sac o m p a r a t i v es t u d yo np r e t r i a ld e t e n t i o ns y s t e mi na m e r i c a i n c l u d e st h ea p p l i c a b l ep r o c e d u r e s ，t h ea p p l yr e a s o n ，t h ec u s t o d yp l a c ea n dt h e r e l i e fs y s t e m ，i no r d e rt ob e n e f i tt h ep r e t r i a ld e t e n t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y p a r tf o u rs t u d i e so nt h ei m p r o v e m e n t so fc h i n a sp r e t r i a ld e t e n t i o ns y s t e m b a s e do nt h ep a r t se x p o s i t i o na b o v e ，t h i sp a r tp u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a la b o u tt h e e s t a b l i s h e do ft h ep r i n c i p l eo fi n d e p e n d e n c ea n dl e g a lp r i n c i p l e ，t h ec o n s t r u c t i o n o ft h em e c h a n i s mo f j u d i c i a lr e v i e w ，r e f o r mo nc u s t o d yp l a c e sa n dt h ed e a d l i n e ， t h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a lr e l i e fm e c h a n i s mo fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：p r e t r i a ld e t e n t i o n ；c r i m i n a lp r o c e d u r e ；h u m a nr i g h t s ；r e f o r m i i i 引言 口i 士 l亩 未决羁押是一项重要的刑事诉讼制度，在西方国家中通常被称为“审前羁押”，作 为刑事诉讼中的一项强制措施，未决羁押适用的目的和功能主要在于保障刑事诉讼活 动的顺利进行。同其他刑事诉讼强制措施相比未决羁押无疑是最为严厉的一种，它涉 及到对被羁押人人身自由的限制和剥夺。在现代法治体制无罪推定原则和人权保障理 念的指导下，对于尚未受到法院审判并作出有罪判决的犯罪嫌疑人、被告人，在法律 上应当是无罪的，对其适用羁押措施体现了国家权力和公民个人人身自由权利之间的 冲突和平衡，未决羁押是基于国家刑事追诉以维持社会秩序和公民安全的需要而对公 民个人自由权利进行的必要限制，但是，对于这种限制应当加以严格规制，未决羁押 的适用应当是一种例外性的，而不能成为一般性的原则。 在国外，对未决羁押有着不同的称谓，法国现行刑事诉讼法典称之为“先行 羁押”或“临时羁押，德国则称之为“待审羁押”，意大利称之为“预防性羁押”，日 本则称之为“勾留”。在西方国家中，未决羁押制度较为完善，未决羁押通常作为一种 独立的刑事诉讼制度规定在法律中，如法国刑事诉讼法典将先行拘押与司法管制 规定在同一节，规定在预审法官一章里，与搜查、扣押、讯问、询问等侦查手段并列 一处：德国刑事诉讼法典将羁押规定在逮捕、暂时逮捕一章；意大利刑事诉讼法 典将羁押规定在人身防范措施中的强制措施章节中：日本刑事诉讼法将羁押与被 告人的传唤、拘传规定在一章。羁押措施独立于逮捕，逮捕只是强制犯罪嫌疑人到案 的一种措施，只带来非常短时间的羁押，羁押的适用有着独立的程序，通常由中立的 法官经过司法审查程序作出决定，并且大多规定了完善了羁押救济途径和羁押复查机 制。在国外，虽然对未决羁押的定位有所不同，但是实践中差异并不大，将未决羁押 定位于强制措施的国家，未决羁押的主要目的是保障刑事诉讼的进行，并不因为其是 一项强制措施而忽略了对犯罪嫌疑人、被告人的保护，而在将未决羁押定位于诉讼保 障措施的国家中，对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护更不待说。 在我国，未决羁押只是一个学术术语，并未作为一种独立的刑事诉讼制度规定在 立法中，未决羁押措施依附于拘留和逮捕的规定，缺乏独立的适用程序、法定的司法 我国未决羁押制度的改革研究 审查机制、独立的羁押场所、完善的羁押救济机制，这些造成我国的未决羁押制度在 司法实践中各种问题层出不穷，如未决羁押缺乏独立的司法审查程序，适用存在着任 意化、长期化和常态化的倾向，有违羁押法定原则、羁押的司法审查原则、羁押的例 外性原则和必要性原则，犯罪嫌疑人和被告人的合法权益得不到有效保障。究其原因 包括传统的思想观念的局限、公检法“流水作业”的司法体制没有形成中立裁判的诉 讼格局以及我国刑事诉讼立法中未决羁押未形成独立的体系等，因此，有必要通过对 未决羁押进行概要分析，梳理我国未决羁押的立法和司法实践中存在的问题以及造成 问题的原因，借鉴美国的未决羁押制度，对我国的未决羁押制度的完善提出一点建议。 2 一、羁押制度概述 、 未决羁押制度概述 ( 一) 未决羁押制度的概念 羁押制度可以划分为审判前的羁押、审判中的羁押和审判后的羁押，审判前的羁 押当然属于未决羁押的范畴，审判中的羁押则通常是审判前的羁押的延续，也属于未 决羁押的范畴，而审判后的羁押则属于法院作出有罪判决并生效后的监禁，这就属于 刑罚的执行了。各国的立法和司法实践中对未决羁押概念的理解和界定存在着一定差 异，在法国，未决羁押被称为“先行羁押”或“临时羁押”，是一种审判前剥夺或限制 人身自由的一种刑事强制措施；在德国，未决羁押则被称为“待审羁押 ；而在日本则 被称之为勾留。就英美法系而言，未决羁押通称为“审前羁押”，是指在审判开始前， 为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、或者是实施毁灭伪造证 据等行为，而由法官或者其他司法官员经过司法审查而决定采取的一种刑事强制措施 。而对大陆法系而言，一般称为“未决羁押”。 未决羁押的本质是在未确定犯罪嫌疑人、被告人有罪之前在一定期限内限制或剥 夺被告人、犯罪嫌疑人的人身自由，在现代宪政体制下，公民享有人身自由不受任意 侵犯的权利，且根据现代法治理念下的无罪推定原则，在做出有罪判决之前就羁押犯 罪嫌疑人、被告人限制其人身自由应当是一种例外情况而非一种常态。从法律角度来 讲，未决羁押制度的功能和目的应当是并且仅限于程序性的，包括保全被告人、犯罪 嫌疑人，获取证据等，但无论出于何种目的，归根结底都是为了保证刑事诉讼活动的 顺利进行，未决羁押制度应当是一种预防性的程序措施，而不应被赋予任何实体上的 惩罚性的目的。目前，在我国，刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、 监视居住、拘留和逮捕，我国刑事诉讼法并未将未决羁押作为一种独立的刑事诉讼强 制措施加以规定，未决羁押仅仅是拘留和逮捕所带来的剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身 自由状态的一种自然延伸和必然结果。在我国刑事诉讼强制措施中，拘留和逮捕本身 就包含着羁押，而没有与羁押在适用程序上发生分离。从侦查阶段、审查起诉阶段、 审判阶段直至法院作出生效裁判前，羁押的状态都是自然持续的，所以在我国称之为 。孙长永：侦查程序与人权一比较法考察，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第1 9 l 页。 瘩房国宾：审前羁押与保释，法律出版社2 0 1 1 年版，第2 页。 陈瑞华：问题和主义之间一刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 0 页。 我国未决羁押制度的改革研究 “未决羁押”更为适当。我国的未决羁押的涵义与国外的“拘留、“逮捕”、“审前羁 押”的涵义有一定区别，笔者认为，“未决羁押 是指在国家的法定机关作出生效裁判 前，经过特定的程序，依据一定的理由将犯罪嫌疑人、被告人关押于特定场所，限制 其人身自由的一种强制措施。 ( 二) 未决羁押制度的性质 未决羁押制度的设计及实践运行通常表现出一个国家的司法水平。在各现代法治 国家中，对未决羁押的称谓虽然有所不同，但是未决羁押均被看做是刑事诉讼强制措 施的一种，是不同于逮捕和拘留的一种刑事强制措施，有着独立的法律条文的规定， 有着独立的决定程序、适用条件、司法审查程序和救济程序。从各先进法治国家的立 法情况来看，逮捕和羁押是两个相互独立的程序，逮捕是以强制方式使犯罪嫌疑人到 案的一种刑事诉讼强制措施，通常只会带来较短时间的或者是暂时的人身监禁；而羁 押则是在逮捕的法定羁押期限结束后，由法定的主体根据羁押的适用条件和理由，经 过法定的司法审查程序所作出的决定，它通常会较长时间的剥夺犯罪嫌疑人、被告人 的人身自由。在各法治国家中，羁押一般是刑事强制措施中强制性最强、最为严厉的 一种独立的刑事诉讼强制措施。因此，科学界定未决羁押制度的性质就显得尤为重要。 1 、未决羁押是一项重要的刑事诉讼制度 在现代法治理念的框架下，公民的人身自由享有不受任意侵犯的权利。在法院做 出有罪判决之前对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押剥夺其人身自由，应当是在紧急情况 下不得己采取的一种临时性措施、例外性的措施，未决羁押应当仅仅是一种刑事诉讼 保障措施，未决羁押是一项刑事诉讼制度，而不是一般的行政处罚手段，也不是刑罚 措施，不具有任何实体的惩罚性。未决羁押应当被界定为一种刑事诉讼强制措施，具 有程序性特征，无论适用未决羁押的目的是为了保全被告人、犯罪嫌疑人还是为了获 取或保全证据，都是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行。在惩罚犯罪和保障人权的现 代法治观念和无罪推定原则的指导下，未决羁押应当以保障刑事诉讼活动的顺利进行 为目的，其主要功能应当界定为对刑事诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，因 此，未决羁押应当被界定为一项刑事诉讼制度。 2 、未决羁押是一种例外性的程序保障措施 在民权至上、以保障人权为核心的现代法治理念的框架下，公民享有人身自由不 4 一、羁押制度概述 受随意侵犯的权利，任何人不受任意的逮捕或羁押。未决羁押制度设计不应当具有任 何实体上的惩罚性和罪责追究性，排除侦查、预防犯罪以及惩罚犯罪的目的和功能， 未决羁押制度只能是一种例外性的程序保障措施。 首先，未决羁押是一种程序保障措施。在刑事诉讼活动中，未决羁押首先能够保 全犯罪嫌疑人、被告人的人身，使其不能逃避侦查和审判；其次能够有效保全证据； 还能够有效防止新的社会危险性的发生，因此，在有罪判决作出并生效前对犯罪嫌疑 人、被告人进行羁押是保障刑事诉讼活动顺利进行的重要手段。同时，在无罪推定原 则的指导下，未决羁押应当是不得已而为之的，不具有任何的惩罚性和处置性，这些 都决定了未决羁押的程序保障措施的性质。 其次，未决羁押也应当是一种例外性的程序保障措施。联合国人权委员会强调：“审 判前的羁押应当是一种例外，并且尽可能的短暂。”未决羁押作为一种程序保障措施， 涉及到对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制和剥夺，未决羁押适用的目的应当仅限 于程序性的，不应具有任何实体上的惩罚性和归责性，在现代法治理念和无罪推定原 则的指导下，未决羁押在保障刑事诉讼顺利进行的同时，更应当保障犯罪嫌疑人、被 告人的合法权益不受侵犯，而公民的人身权利是公民行使其他权利的基础，因此，未 决羁押只能是一种在不得已的情况下而采之的例外性措施。这一点在有关法治国家的 立法中也有所体现，现代法治国家大多对未决羁押的适用抱有一种谨慎的态度，只有 在采取其他刑事诉讼强制措施无效的情况下，才采取未决羁押措施，未决羁押只能作 为一种例外性措施。 我国未决羁押措施的适用之所以存在种种问题，究其原因之一就在于忽视了未决 羁押措施的程序保障措施的性质，司法实践中强调其惩罚犯罪、预防犯罪的功能；忽 视了未决羁押措施适用的例外性，将其适用作为一种常态，对未决羁押性质的错误导 致以致实践中出现种种问题。 ( 三) 未决羁押制度的正当性根据 现代法治国家大多规定了未决羁押制度，在各法治国家的立法中，未决羁押作为 一种独立于拘留和逮捕的刑事强制措施，其结果是使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由 高一飞：程序超越体制，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第l1 8 页。 张亚涛：联合国刑事司法准则与我国审前羁押，北京人民警察学院学报2 0 0 7 年第三期。 我国未决羁押制度的改革研究 在有罪判决做出并生效前的一定的时间内被限制和剥夺，而根据无罪推定原则，任何 人在法院的生效裁判确定其有罪之前，在法律上都应视为无罪。 未决羁押制度的存在似乎与无罪推定原则的要求相背离。但是，无罪推定原则并 未明确禁止或反对未决羁押，同时，联合国最重要的人权公约公民权利和政治权利 国际公约第9 条第一项规定“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意 逮捕或监禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”根据该条 文的规定，任何人不受任意逮捕或监禁，但同时，该条也未排斥符合法律所确定的根 据和程序的未决羁押的适用。现代社会中，公民自由权利不受任意侵犯，但同时公民 的自由权并不是绝对的、无限制的，为了维护社会的安定与正义，就有必要对可能实 施了犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由加以限制和剥夺，以保障刑事诉讼活动的 顺利进行。笔者认为，未决羁押制度存在的正当性根据在于：1 、未决羁押措施仅仅适 用一小部分符合一定条件和理由的犯罪嫌疑人或被告人，这些条件各现代法治国家大 都以羁押的理由的形式由法律事先加以明确规定：2 、未决羁押最主要的目的和功能并 非在于剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而在于保证刑事诉讼活动的顺利进行。 为了防止刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人发生逃跑、自杀或毁灭、伪造证据、串 供等妨害诉讼顺利进行的行为的发生，对其采取未决羁押措施能够保证刑事诉讼活动 的顺利进行；3 、未决羁押措施仅仅是一种程序性的保障措施，不具有任何实体上的 惩罚性或处置性；4 、未决羁押措施的适用具有例外性和必要性，未决羁押应当是在不 得以的情况下采取的一种例外性措施，而非一种常态。即使在符合未决羁押的法定理 由的情况下，适用未决羁押措施仍应严格贯彻必要性原则和比例性原则。未决羁押措 施在出于维护社会安定和正义的目的下不可避免的剥夺、限制公民人身权利的同时， 也最大限度的维护被羁押者的合法权益，因此，未决羁押有其存在的正当性根据。 ( 四) 未决羁押制度的原则 1 、羁押法定原则 公民权利与政治权利国际公约第9 条第一项规定：“人人有权享有人身自由和 安全，任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人 房国宾：审前羁押与保释，法律出版社2 0 1 1 年版，第1 2 页。 圆林钰雄：刑事诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第8 8 页。 6 一、羁押制度概述 不得被剥夺自由”。羁押法定原则是现代法治理念在刑事诉讼方面的体现，现代法治理 念下的羁押法定原则是以法律的明文规定来限制和防止司法机关任意采取羁押措施， 只有在法律有明文规定时才可适用羁押措施。其基本内容在于，立法方面要求各法治 国家应该通过立法明确规定未决羁押羁押措施，包括适用理由，期限，场所等等；司 法方面则要求在采取未决羁押措施时应严格遵照法定程序。未决羁押羁押涉及到对犯 罪嫌疑人、被告人人身自由的限制和剥夺，必须加以明确限定。羁押法定原则要求采 取未决羁押措施必须严格依照法律规定，所要禁止的即是羁押的任意性和模糊性，有 利于维护公民的基本权利。 2 、比例原则 比例原则是指侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身权利的措施在其轻重程度上必须和所 要追究的犯罪行为的轻重大小相适应，也即国家权力的行使除了要有法律根据之外， 还必须要选择对相对人影响和侵害最小的方式进行。比例原则是现代法治社会的一项 重要的原则，体现在未决羁押方面，就是指未决羁押措施的适用除了要符合法定的理 由和条件之外，还必须要合目的性、必要性、成比例性，将未决羁押措施的适用限制 在绝对必要的范围之内。通常认为比例原则包含三个原则，即适当性原则、必要性原 则和相当性原则， 适当性原则是指未决羁押措施的适用应当以达到法定的目的为限 度，当妨害诉讼顺利进行的情形已经不存在时，则应当立即解除对犯罪嫌疑人、被告 人的羁押措施；必要性原则是指在有多个可供选择的强制措施时，应当选择对犯罪嫌 疑人、被告人权益侵害最小的强制措施，将未决羁押的适用限制在绝对必要的限度之 内，尽量选择可替代的强制措施；相当性原则则要求采取的强制措施对犯罪嫌疑人、 被告人造成的损害与所达到的目标相比未显失均衡，这就要求未决羁押的适用应当基 于且受限于所犯罪行的严重程度。 3 、司法审查原则 司法审查原则是指涉及对犯罪嫌疑人、被告人的权益进行处分时，必须要由法定 的主体经过司法审查程序才能做出相应决定，也即在做出未决羁押决定前由有权机关 。隋光伟：当代羁押制度研究报告，长春出版社2 0 0 5 年版，第2 4 页。 陈瑞华：审前羁押的法律控制，政泫论坛2 0 0 1 年第4 期。 张坤世：比例原则及其在行政诉讼中的适用，诉讼法学、司法制度2 0 0 2 年第1 2 期。 我国未决羁押制度的改革研究 进行司法审查。从世界各主要法治国家的立法来看，司法审查原则已经成为刑事诉讼 中所普遍遵循的一项原则。其具体内容即未经有权机关司法审查，不得对公民采取逮 捕、羁押等强制措施，从而有效的保护公民的合法权益不受侵犯。在现代逮捕羁押制 度中，除非法定的紧急情况外，追诉机关不能自行决定逮捕，只能向有权机关提出申 请，由有权机关经过司法审查程序作出决定。司法审查原则规定，一方面，有关机关 在采取未决羁押措施前必须经过司法审查程序；另一方面，被羁押人有权要求有权机 关对未决羁押进行审查，对不合法或不合理的未决羁押措施予以解除，从而限制和制 约了未决羁押措施的滥用。 。隋光伟：当代羁押制度研究报告，长春出版社2 0 0 5 年版，第3 l 页。 8 二、我国未决羁押制度的现状及原因分析 二、我国未决羁押制度的现状及原因分析 ( 一) 我国未决羁押制度的立法现状 在我国的刑事诉讼中，未决羁押并不是一项独立的刑事强制措施，而是拘留和逮 捕所带来的一种必然结果，对未决羁押的有关规定都包含在拘留和逮捕的法律规定中， 因此，考察我国未决羁押制度的立法现状，关键在于考察拘留和逮捕措施的相关法律 规定。虽然未决羁押涉及到对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制，严重程度仅次于 刑罚，但我国并没有关于羁押的独立的法律规定，有关未决羁押的规定散见于宪法 有关公民人身权利的规定、刑事诉讼法以及有关司法解释关于拘留和逮捕的规定。 宪法第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非 经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止 非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身 体。，宪法此条关于公民人身自由的规定是我国未决羁押措施的总要求，刑事诉讼法 有关未决羁押的规定主要包含在强制措施一章中关于拘留和逮捕的规定。 1 、未决羁押的理由 在刑事诉讼强制措施中，羁押是对人身自由影响最为严重的一项强制措施，因此， 严格规定未决羁押适用的理由是多数国家和地区共同的做法。大多数现代法治国家都 根据刑事诉讼强制措施的比例性原则规定了羁押的适用要件，在立法上一般称之为羁 押的理由或条件。所谓未决羁押的理由有广义和狭义之分，狭义的羁押的理由是指决 定未决羁押措施所要根据的法定情形，与羁押的条件、羁押的必要性一起构成了未决 羁押适用的实质要件。其中，羁押的条件是指适用未决羁押措施的必备要件和可能性 要件，羁押的理由则主要指的是为什么要羁押，比如犯罪嫌疑人涉嫌重大犯罪，有逃 跑、毁证、串供的可能等，而羁押的条件主要指适用未决羁押措施的前提条件，比如 说犯罪情节的严重程度等等。而羁押的必要性则是指采取未决羁押措施对于实现羁押 的目的是必要的，羁押的必要性要件将未决羁押区别于其他的刑事诉讼强制措施。羁 押的理由、羁押的条件和羁押的必要性共同构成未决羁押的实质性要件，只有在符合 羁押的条件、具备羁押的理由，有羁押的必要的情况下才能决定适用羁押措施。通常 罗海敏：刑事诉讼羁押理由之探讨，法制日报2 0 1 2 年第3 期。 9 我国未决羁押制度的改革研究 来说，这三者是规定在一起的，难以完全区分开来。广义的羁押的理由则泛指刑事诉 讼中适用羁押的各种要件。这里所说的羁押的理由主要指狭义的羁押理由。 在我国，并不存在独立的未决羁押制度，羁押只是逮捕和拘留的附带后果。因此， 有关拘留和逮捕理由的规定，实际上就是羁押理由的规定。刑事诉讼法第七十九条 规定了逮捕的理由：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、 被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性，应当予以逮捕。同时规定了具 体的五种情形：“可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现 实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、 控告人实施打击报复的 ，此外刑事诉讼法第七十九条进一步规定：“对有证据证 明有犯罪事实，可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实， 可能判处徒刑以上刑罚的，曾经故意犯罪或身份不明的，应当予以逮捕”。该条规定了 逮捕适用的证据条件、刑罚条件和必要性条件，对刑事诉讼法中不足以防止发生 社会危险性而有逮捕必要的进行了细化规定，具体规定了五种情形，这一改变对于完 善刑事诉讼法有关羁押条件及理由方面的缺失有一定的积极意义，但是还可进一步完 善。刑事诉讼法第八十条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有 下列情形之一的，可以先行拘留：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即使被发觉 的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的； 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓 名、住址、身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”。该条规定了 拘留的七种情形，但是规定范围较为宽泛，缺乏可操作性，如“有毁灭、伪造证据或 串供可能的 缺乏中立的裁判者和判断标准，几乎可以将所有的犯罪嫌疑人都囊括其 中，不讲真实姓名、住址，身份不明的更是起到了一种兜底性的作用。 未决羁押作为一项限制人身自由的强制措施，应该加以严格的限制，实践中出现 的高羁押率和超期羁押的问题，羁押理由的立法缺失是重要原因之一。刑事诉讼法 以及相关司法解释有关羁押理由规定的缺失，没有起到法律明确规定对羁押适用的限 制性作用，为司法实践中羁押措施的滥用埋下了隐患。 2 、未决羁押的决定程序 在我国未决羁押措施并无独立的审查决定程序，羁押是拘留和逮捕所带来的一种 l o 二、我国未决羁押制度的现状及原因分析 必然结果，羁押的决定程序就是拘留和逮捕的决定程序。刑事诉讼法第八十三条第 二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时 。 刑事诉讼法第九十一条第二款规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”。 该这两条都说明了在我国刑事诉讼中羁押无独立的决定程序，只是在逮捕或拘留或一 定时间即送看守所羁押，羁押是拘留和逮捕状态的自然延伸，在我国，有权决定拘留 的包括公安机关和检察机关，公安机关认为需要拘留的，应当填写呈请拘留报告书 报县级以上公安机关的负责人批准并签发拘留证；检察机关决定拘留的，由部门负 责人审核后提请检察长决定。在我国，逮捕的决定程序为，侦查机关认为需要逮捕犯 罪嫌疑人的，应当向检察机关提出逮捕申请，并提交相关证据材料，检察机关在收到 逮捕申请后，由检察审核部门审核相关材料，并讯问犯罪嫌疑人后决定是否批准逮捕； 对于检察机关直接受理负责侦查的案件，由侦查部门提请审查批准部门审查，审查后 由检察长或检察委员会决定是否逮捕。根据刑事诉讼法的规定，拘留和逮捕的决 定程序就等同于羁押的决定程序，拘留或逮捕后并无独立的审查程序决定是否继续羁 押，羁押是拘留和逮捕的当然结果。作为对犯罪嫌疑人人身自由限制的一项措施，羁 押无独立的决定程序势必会影响被羁押人的合法权益，对此，刑事诉讼法第九十三 条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应对羁押的必要性进行审查，对于 不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。 该条规定，对于完善充实 羁押的决定程序无疑是个进步，但是，在实践中的具体效力的发挥仍然有待商榷和完 善，羁押必要性的审查主体，审查的程序，以及审查结果的效力都应进一步明确和完 善。 3 、未决羁押的场所 在我国，拘留或逮捕后就意味着羁押。刑事诉讼法第八十三条第二款规定：“拘 留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，刑事诉讼法第九十一条第二款规定：“逮 捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”。在我国，未决羁押的场所是公安机关控制 下的看守所，看守所是依法羁押被刑事拘留或逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的机关，案 件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或者审判阶段，法定的羁押场所一般都是看守 所，看守所对犯罪嫌疑人、被告人的羁押可以持续到法院作出生效裁判时止。这样的 场所设置对于保障刑事诉讼活动的顺利进行有着积极的意义，但是我国看守所隶属于 我国未决羁押制度的改革研究 同级公安机关领导，看守所羁押未实现侦查机关和羁押场所的分离，对于公安机关决 定的拘留或执行的逮捕，由看守所进行羁押，可能会缺乏有效的监督，这也为司法实 践中出现的看守所内被羁押人的合法权益得不到有效保障，刑讯逼供的产生埋下了制 度隐患。 4 、未决羁押的期限及延长 在我国的司法实践中，超期羁押现象频发，我国刑事诉讼法规定上的一些漏 洞是造成这种现象的立法上的原因。在我国刑事诉讼中，羁押的期限即逮捕或拘留后 的羁押期限，侦查阶段、审查起诉阶段，审判阶段中，羁押状态都是中自然延伸，羁 押的期限就等同于办案的期限。刑事诉讼法关于羁押期限的规定较为复杂，包括侦 查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段的羁押期限，还包括羁押期限的延长以及重新计 算的问题。根据刑事诉讼法第八十九条的规定，拘留后的羁押期限一般情形下最 长为十四天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留后的羁押期 限可以延长至三十七天。对于人民检察院直接受理的案件中被拘留的犯罪嫌疑人，拘 留后的羁押期限为十四天。对于逮捕后的羁押期限，在侦查阶段，刑事诉讼法第一 百二十四条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月”，第1 2 4 、1 2 5 、 1 2 6 、1 2 7 条又规定了侦查阶段羁押期限延长的几种情形，根据这几条的规定，犯罪嫌 疑人被逮捕后的侦查羁押期限最长可以延长至七个月，此外，根据刑事诉讼法的 规定，在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起另行计算侦查羁押 期限；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之 日起算。对于因特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的案件，最高人民检察院可以 报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。在审查起诉阶段，根据刑事诉讼 法第一百三十八条的规定：“人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个 月内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月 ，即审查起诉阶段的羁押期限通 常为一个月，重大、复杂的案件，羁押期限可以延长半个月。对于改变管辖的案件， 自改变后的人民检察院收到案件之日起重新计算审查起诉期限即羁押期限；对于补充 侦查的案件，补充侦查以两次为限，每次应当在一个月内补充侦查完毕，补充侦查完 毕移送人民检察院审查起诉的案件重新计算审查起诉期限即羁押期限。在审判阶段， 刑事诉讼法并未明确规定审判阶段的羁押期限，只规定了审判期限，但由于办案 1 2 二、我国未决羁押制度的现状及原凶分析 需要，以及我国刑事诉讼中取保候审和监视居住的适用率较低，基本上在审判阶段会 对被告人继续羁押，审判期限实际上就等同于羁押期限。根据上述规定，我们可以看 出，我国没有独立的关于羁押期限的法律规定，羁押期限的规定散于刑事诉讼法 中，规定较复杂，羁押期限的延长和重新计算较随意，且缺乏审查程序，这就给实践 中超期羁押状况的存在埋下了立法上的漏洞。 5 、未决羁押的救济 西方国家大都针对未决羁押制定了完备的司法救济方式，如保释制度、人身保护 令制度、司法审查制度等。由于羁押涉及到对被羁押人人身自由的限制，因此，对未 决羁押的救济就显得尤为重要。我国目前的立法中缺乏完备的羁押救济机制，在犯罪 嫌疑人被采取拘留或逮捕措施而被羁押时，处于较为被动的地位。刑事诉讼法中的 羁押救济途径分为两种，主动救济和被动救济。主动救济即公检法机关在法定情形下 依职权主动进行的救济：刑事诉讼法第八十四条规定：“公安机关对被拘留的人， 应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问，在发现不应当拘留的时候，必须立即释放， 发给释放证明”。刑事诉讼法第九十二条规定：“人民法院、人民检察院对各自决定 逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时 内进行讯问，在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”刑事诉讼 法第九十三条规定人民检察院在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，仍应对羁押的必要 性进行审查，对于不需要继续羁押的，应建议予以释放或变更；第九十四条、第九十 六条、九十七条规定，公检法机关对于采取强制措施不当的应当及时撤销或变更，对 于羁押期限届满的被羁押人应当予以释放或变更强制措施，对于犯罪嫌疑人、被告人 被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押期限、审查起诉期限、审判期限内办结的，对 被羁押人应当予以释放或变更强制措施。以上都是立法中有关未决羁押救济措施的主 动救济。 被动救济即公检法机关根据被羁押人或者其法定代理人、近亲属、辩护人的申请 而变更或解除羁押措施。刑事诉讼法第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其 法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施”，第九十七条规定：“犯罪嫌 疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公 安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施”赋予犯罪嫌疑人、被 我国未决羁押制度的改革研究 告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人在公检法机关采取的羁押法定期限届满时， 要求解除强制措施的权利；第一百一十五条进一步赋予当事人和辩护人、诉讼代理人、 利害关系人在司法机关及其工作人员采取羁押措施法定期限届满，不依法予以释放、 解除或者变更强制措施的，向该司法机关申诉或控告的权利，对于处理不服的，还可 向同级或上级人民检察院申诉。新刑事诉讼法的规定，对于纠正违法羁押，超期 羁押，维护被羁押人的合法权益有一定的积极意义，赋予了被羁押人更多的救济途径， 但是，公检法机关主动救济，主动解除或变更羁押措施具有浓厚的行政色彩，主动救 济的过程中，没有赋予控辩双方参与并平等对抗的权利，也没有形成独立的司法审查 程序，仍属于自我纠错，很难真正达到预期效果，对于被羁押人申请救济的情况，虽 然规定了申诉途径，但是由于未赋予被羁押人以平等对抗的地位，被羁押人仍然处于 弱势地位，权益仍等不到有效维护。无论是主动救济还是被动救济，是否变更或解除 羁押措施的决定权仍然在司法机关，并且司法机关在决定的过程中进行的仅仅是一种 行政审查和自我审查，被羁押人不服司法机关作出的决定的也无救济途径，此外，对 于错误适用未决羁押措施的责任追究机制和赔偿机制也不到位，这些都导致我国未决 羁押救济措施不力。 ( - - ) 未决羁押的司法现状 在我国，由于立法上未赋予未决羁押以独立的地位，未决羁押羁押并不是一项独 立的刑事强制措施，而只是拘留和逮捕所带来的剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由状 态的一种自然延伸和必然结果，立法上的这种定位以及我国司法机关的设置等其他重 要原因，导致了司法实践中未决羁押存在着诸多问题。 1 、未决羁押适用率过高 在我国，由于未决羁押的定位，未决羁押适用率过高实际上就是拘留、逮捕的适 用率过高。刑事诉讼法第八十条规定了拘留的几种情形，但是该规定过于宽泛弹性 较大，加之拘留的适用完全由侦查机关自行决定，出于延长办案期限、寻找线索早日 破案等目的，导致了司法实践中拘留的适用率过高。刑事诉讼法第七十九条规定了 逮捕的几种情形，细化了原刑事诉讼法关于逮捕条件的规定，同时规定： “被取 保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的， 可以予以逮捕。”但是，司法实践中，由于我国司法机关传统的理念，以及公安机关、 1 4 二、我国来决羁押制度的现状及原冈分析 检察机关作为追诉机关的性质，缺乏有效监督机制和司法审查机制，导致司法实践中， 公安机关对于刑事拘留的犯罪嫌疑人基本上都会提请批准逮捕，而检察机关对于提请 批准逮捕的大多数会批准逮捕，同时处于追诉的目的，对于可以采取或变更为取保候 审、监视居住措施的仍然适用拘留或逮捕，我国还特有如“双规”、“劳动教养 、 “行政拘留”等之类的行政羁押措施，公安机关有时出于办案的需要，会将这些行政 羁押措施变相的应用于刑事诉讼中，这也是对被羁押人人身自由的变相限制。综上就 造成司法实践中，拘留和逮捕的适用率过高，适用普遍化，而我国的未决羁押并非独 立的强制措施，羁押作为拘留或逮捕的必然结果和自然延伸，拘留和逮捕适用率过高 自然也就造成了实践中未决羁押的适用率过高。 2 、未决羁押司法审查原则缺失 在西方法治国家中，逮捕与羁押是两个相互独立的程序，各自分别有各自的司法 审查程序，各法治国家大多规定逮捕前置原则，在逮捕之后，由中立的法官对是否羁 押进行司法审查并作出决定，并且在其后的诉讼阶段中对羁押的合法性和合理性进行 持续审查。但是，在我国，未决羁押措旌并不存在独立的司法审查程序，未决羁押并 非是一个独立的程序，只是拘留或逮捕所带来的对犯罪嫌疑人、被告人人身自由剥夺 的一种必然结果，对于拘留和逮捕首先就并不存在一个独立的司法审查程序，法官并 不参与审判阶段之前拘留或逮捕的决定。在我国，首先，对于拘留措施的适用由公安 机关或检察机关自行决定，并无中立的机关对拘留的适用的合法性和合理性进行司法 审查，拘留后的羁押措施的适用也是一种自然延伸，也无独立的司法审查程序决定； 对于逮捕措施的适用，检察机关享有是否逮捕的决定权，对于公安机关侦查的案件提 请批准逮捕的，检察机关决定是否批准，但此时，检察机关决定批准逮捕进行的是一 种行政审查而非司法审查，而且检察机关作为追诉机关也不具有司法审查中的应当具 有的中立地位，而对于检察机关自侦案件的逮捕决定，更是检察机关