（诉讼法学专业论文）我国民事抗诉事由及相关机制完善.pdf

原创性声明 i1 1 11 11 11 11i i 1 1 1iiiii ly 18 8 7 8 3 9 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果：除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得囱墓直态堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学雠文作者虢杰趁斛挪虢凇 f 1 期：_ oo i o日期：星! ! ! ：兰：! 生 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关f 杲酎、使用学位论文的j ；! ! 定，即：内蒙古大学确 权将学位论文的全部内容或部分保留剪：向国家有关j ) 【f j j 、翻矿j 送交号：位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行十： ；：索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、； 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学j i 月问取得的研究成果属于内蒙 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读 | ：l j 鄙导师的f 司患：若用于发表论支，版权单位必须著名为内蒙占：掌力口j 于圣稿政公外友丧， 学位i 龟文作者签名：逾 指导敦? 零签名： 闩 翘：z 口争4 抛 卜| 雕l 口j 我国民事抗诉事由及相关机制完善 摘要 为了解决民事诉讼中突出存在的“再审难 、“申诉难 的问题，2 0 0 7 年 全国人大对民事诉讼法再审程序进行了部分修改，其中最大的亮点是民事再审 抗诉事由的具体化和同构化。这一修改再次引起了理论界与实务界对民事抗诉 事由设置乃至民事抗诉和民事检察监督制度的争论。在我国现行体制下，综合 考察我国民事检察监督制度的立法和实践，借鉴外国立法经验，笔者认为民事 抗诉事由应当在客观、程序性原则和限制性原则指导下加以完善，以此为基础 进一步理顺民事抗诉工作机制，同时构建多元化的民事检察监督新格局，以适 应新形势下的民行检察工作发展的需要。 关键词：民事，抗诉事由，机制完善 c i v i lp r o t e s tc a u s e so fp r ca n di m p r o v e m e n t o fr e v e l e n tm e c h a n i s m a b s t r a c t i no r d e rt os o l v et h ee x i s t e n c eo f i t sd i f f i c u l tt o r e t r i a lo ra p p e a l i s s u e si n c i v i lp r o c e d u r e ，i n2 0 0 7n a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sm a k e sa m e n d m e n tt op a r t i a l r e t r i a lp r o c e d u r eo ft h ec i v i lp r o c e d u r el a w t h em o s ti m p r e s s i v ep o i n tc a s t so n t h ee m b o d i m e n ta n d i s o m o r p h i s mo f c i v i l r e t r i a lp r o t e s tc a u s e s t h i s a m e n d m e n th a s t r i g e r e d a n o t h e r d i s p u t e b e t w e e nt h et h e o r i s t s a n dp r a c t i t i o n e r su p o nt h e s u b j e c to f c i v i lp r o t e s ta n de v e nc i v i l p r o s e c u t o r i a l s u p e r v i s i o ns y s t e m i no u rc u r r e n ts y s t e m ，i na c c o r d a n c ew i t ht h ec o m p r e h e n s i v e s u r v e yo fl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e o fc h i n a si n s p e c t i o na n ds u p e r v i s i o ns y s t e m ， a n df r o mt h er e f e r e n c eo ff o r e i g nl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，it h i n kt h a tt h ec i v i l p r o t e s t c a u s e ss h o u l db ei m p r o v e d a b i d eb yt h eo b j e c t i v e ，p r o c e d u r a la n d t h er e s t r i c tp r i n c i p l e s t h e nt a k i n gt h i sa sab a s i sf o rf u r t h e rm a n a g e m e n to fc i v i l p r o t e s tm e c h a n i s m ，w h i l eb u i l d i n gu p ad i v e r s i f i e d p a t t e mo fp r o s e c u t o r i a l s u p e r v i s i o ni no r d e rt om e e tt h en e e do f c i v i lp r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o nu n d e rn e w c i r c u m s t a n c e s k e y w o r d s ：p r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o n ，c i v i lp r o t e s tm e c h a n i s m ，p r o t e s tc a u s e s i m p r o v e m e n t 引言。 目录 一、我国民事抗诉制度与民事抗诉事由 ( 一) 我国民事抗诉制度及抗诉事由立法情况3 1 我国民事抗诉制度及其沿革3 2 民事抗诉事由及其立法情况3 ( - - ) 民诉法修订后民事抗诉实践的新变化与争议6 1 民诉法修订后民事抗诉实践的新变化。6 2 民事抗诉制度的争议7 二、我国民事检察制度基础理论与相关理论的冲突和协调1 0 ( 一) 我国民事检察制度基础理论1 0 1 民事检察监督制度的合理性_ 1 0 2 民事检察监督的目的1 1 3 民事抗诉制度的正当性11 ( 二) 审判独立与民事抗诉制度的冲突与协调1 2 1 审判独立与民事抗诉的冲突1 2 2 抗诉权与审判权之间的协调1 3 ( 三) 既判力与民事抗诉制度的可调和性1 4 1 既判力理论的价值功能1 4 2 既判力与民事检察监督的关系1 4 三、外国相关制度的比较考察。1 5 ( 一) 两大法系民事再审制度的比较。1 5 1 英美法系相关制度的特点1 5 2 大陆法系相关制度的特点1 5 ( 二) 大陆法系国家再审事由设置1 6 1 裁判的事实基础动摇或丧失1 6 2 裁判违背程序公正l6 i i l 3 裁判适用法规错误1 6 四、民事抗诉事由与相关机制的完善。 ( 一) 完善民事抗诉事由的相关原则18 1 民事抗诉事由设置原则1 8 2 民事抗诉事由行使的补充性原则1 8 ( 二) 完善民事抗诉事由的相关机制19 1 以抗诉事由客观化为基础，完善抗诉程序1 9 2 构建多元化的检察监督格局2 0 结 语2 2 参考文献。2 3 致谢2 5 i v 引言 民事审判监督程序，也叫再审程序，是为了保护当事人的合法权益，纠正生效的错误裁 判而专门设置的一种程序。1 这种纠错程序的设置是我国民事诉讼法不可缺少的组成部分。 但是由于立法的缺陷，再审程序的运行远未达到令人满意的程度。作为启动再审重要方式 之一的民事抗诉制度存在的问题尤为突出。引起的理论争议也最多。 2 0 0 7 年1 0 月2 8 日，我国立法机关出台了民诉法的修改决定，对民事再审程序进行 了局部修改。这次修订的一大亮点是修改后的第1 7 9 条和第1 8 7 条2 ，前者将当事人申请再 审事由进行了细化，后者规定检察机关抗诉事由准用第1 7 9 条的再审事由，这就是民事再 审抗诉事由的同构化。由于民事抗诉事由是抗诉制度的基础性规定，它的变化体现了民事 抗诉制度的立法新动向，由此引起了理论界对它的再度关注。 抗诉事由是民事抗诉制度的重要内容，它的设置直接关系到民事抗诉制度的价值取向、 程序构成、制度构建。由于民事抗诉制度是我国特有的一项制度，理论及立法很不完善， 国外又缺乏借鉴。理论界和实务界对此项制度一直在争论和探讨，没有形成一个相对统一 的观点。随着新修订的民诉法的实施，民事抗诉工作面临着新的困局，如何在新形势时下 做好民事检察工作是摆在检察机关面前的一大难题。笔者选取民事抗诉事由及相关机制完 善这一课题作为研究内容，对民事抗诉制度的基础理论进行研究，并在借鉴两大法系主要 1 刘敏：当代中国的民事司法改革中国法制出版社，2 0 0 1 年版，p 5 6 。 2 民事诉讼法第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： ( 一) 存新的证据，足以推翻原判决、裁定的； ( 二) 原判决、裁定认定的皋本事实缺乏证据证明的； ( 三) 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； ( 四) 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； ( 五) 对审理案件需要的证据，当事人冈客观原冈l i 能白行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； ( 六) 原判决、裁定适用法律确有错误的； ( 七) 违反法律规定，管辖错误的； ( 八) 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有川避的； ( 九) 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的 事由，未参加诉讼的： ( 十) 违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； ( 十一) 未经传票传唤，缺席判决的； ( 十二) 原判决、裁定遗漏或者超诉讼请求的； ( 十三) 据以作出原判决、裁定的法律义书被撤销或者变更的。 对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉 法裁判行为的，人民法院应当再审。 民事诉讼法第一百八卜七条：最高人民榆察院对各级人民泫院已经发生法律效力的判决、裁定， ：级人民榆察 院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有奉法第一百七十九条j ；! i ! 定情形之一的，应当提出抗诉。“地 方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一西七i 。九条规定情形之一的，应 当提请上级人民检察院向i 司级人民法院提出抗诉。 国家相关制度立法经验的基础上对民事抗诉制度在现行民事诉讼法框架内的发展方向以及 如何完善提出原则性意见。以期为民事检察监督工作与现行法更好的契合提供有益的借鉴。 2 一、我国民事抗诉制度与民事抗诉事由 ( 一) 我国民事抗诉制度及抗诉事由立法情况 1 我国民事抗诉制度及其沿革 我国的民事检察监督制度赋予了检察机关对民事诉讼活动进行合法性监督的权利。由 于我国民诉法仅在民事审判活动范围内赋予了检察机关民事抗诉权一种具体的监督权力， 所以狭义的民事检察监督制度仅指民事抗诉制度。即由人民检察院对人民法院的民事审判 活动以提出抗诉的方式实施法律监督的程序制度。它是我国民事诉讼制度中的一个特有组 成部分，性质上属于审判监督的范畴。3 这一制度所体现的价值是多方面的，其中最根本 的是检察机关作为国家的法律监督机关通过行使抗诉权实现对审判权的制约，保证人民法 院依法、公正地行使审判权。 我国民事抗诉制度的产生有着深刻的政治、历史背景，新中国成立后，我国全面移植 和借鉴了前苏联的检察制度。成立初期的民事诉讼程序中，规定了检察机关参与民事诉讼 程序的方式，包括民事行政抗诉和提起公益诉讼两项职能。文革以后颁布的人民检察院 组织法。没有规定民事行政检察的内容。4 直到1 9 9 1 年民事诉讼法设计了“审判监督 程序 ，对检察机关如何提起民事抗诉才有了初步规范，但是很不完善。2 0 0 7 年新修订的 民事诉讼法对民事抗诉制度进行了修改。建立起现行民事抗诉制度的框架。可见民事抗诉 制度从建国初期就已得到确认，但是由于当时的历史条件，还只停留在立法的层面，改革 开放以后我国的法制建设步入正轨，民事抗诉制度得以恢复和发展。民事抗诉制度从设立 起就开始发挥出制度的即时效应，这表现为每年都有相当数量的错误裁判通过检察机关的 抗诉进入再审程序，并通过再审得到了纠正。从制度的长期绩效来看，民事抗诉制度的运 行有效的提升了人民法院民事审判质量。5 促进了司法公正。 2 民事抗诉事由及其立法情况 民事抗诉事由是指检察机关对法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照审判监督程 序提出抗诉的依据，即检察机关在什么条件下可以对已生效的民事判决、裁定提起民事抗 3 汤维建：论民事抗诉制度的继续完善，载人民榆察，2 0 0 7 年第9 期。 4 格非：我困民事行政抗诉机制的分析j 思考，载检察官论坛。 5 【 i 鹤成：民事行政抗诉制度绩效研究，中国民商法律嘲，2 0 1 0 年1 1 月2 6 日， h t t p ：_ n 哪c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d - - 5 1 3 1 7 诉。6 民事抗诉事由是民事抗诉制度的关键和核心，它的设置是否科学、合理，直接关系到 整个民事抗诉制度的运行效果。对于民事抗诉事由的深入研究，有助于设置易于把握的抗 诉标准，使抗诉制度的运行更具程序上的可操作性。 我国1 9 9 1 年民事诉讼法第一百八十五条7 规定了四项抗诉事由，与该法第一百七十九 条规定的五项当事人申请再审事由相比只是缺少了“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的” 一项，除此之外其他事由相同。由于法条规定过于笼统模糊，法检两家及法检内部对抗诉事 由的认识不统一，对民事抗诉工作的运行效果产生了不利影响。随着经济的发展，民事案 件的激增，民事诉讼中“申诉难、再审难”问题突显出来，严重的影响了社会的和谐稳定。 2 0 0 1 年，最高人民检察院为了加强民事抗诉工作，在总结十年经验基础上，自行出台 并实施了人民检察院民事行政抗诉案件办案规则( 以下简称办案规则) ，这是民 事行政检察工作开展1 0 余年来出台的第一部规范抗诉制度的司法解释。办案规则为 使抗诉事由更加清晰明确、易于把握，对民诉法规定的抗诉事由进行了细化。将1 9 9 1 年民 事诉讼法第一百八十五条第一款第一项“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的 分解 为八种情形；第二项“原判决、裁定适用法律确有错误的 分解为六种情形；第三项“人 民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的 分解为四项情形。8 抗诉事由的具 体化尝试为消除检察机关内部对抗诉事由理解上的模糊不确定，进行了有益的尝试。 2 0 0 7 年，为了构建和谐社会的需求，解决“申诉难 、“再审难 的突出问题，民事诉 讼法重点对再审抗诉事由进行了修改表现在：一是保留了两项情形( 1 ) 适用法律确有错 误，( 2 ) 审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。二是对证据 事实方面的事由细分为五项( 1 ) 将原来民事抗诉事由排除在外的“有新的证据，足以推翻 原判决、裁定的 纳入抗诉事由；( 2 ) 原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；( 3 ) 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；( 4 ) 原判决、裁定认定事实的主要证据未经 质证的；( 5 ) 对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法 院调查收集，人民法院未调查收集的。三是将程序瑕疵细分为六项情形。( 1 ) 违反法律规 定，管辖错误的；( 2 ) 应当回避的审判人员没有回避的；( 3 ) 无诉讼行为能力人未经法定 6 毛婵婵：对我国民事抗诉事由的理性思考，载湖北社会科学法律园地p 1 3 8 。 7 1 9 9 1 年民事诉讼法第一百八i 五条： 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民 检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现自下列情形之一的，应当按照审判监督程序提f j j 抗诉：( 一) 原判决、裁定认定事实的主要由e 据不足的：( 二) 原判决、裁定适用法律确自错误的；( 三) 人民法院违反法定程序， 可能影响案件正确判决、裁定的；( 四) 审判人员在审理该案件时自贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级 人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民榆察院 按照审判监督程序提： 抗诉”。 5 人民检察院民事行政抗诉案件办案规则第3 3 、3 4 、3 5 条 4 代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由， 未参加诉讼的；( 4 ) 违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；( 5 ) 未经传票传唤，缺席判 决的；( 6 ) 其他违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的。四是新增再审事由，填补 裁判依据方面的不足( 1 ) 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；( 2 ) 据以作出原判决、 裁定的法律文书被撤销或者变更的。共计1 5 项法定情形。这次修改可以概括为三个转变， 一是从主观向客观转变。这次修订将主观用语尽可能的细化为客观标准，比如说原判决裁 定认定事实的主要证据是伪造的、未经质证的是非常客观的，不需要复杂的主观判断。二 是从实体判断向程序判断转变。新修订的民诉法将原来因为模糊不清而很少使用的程序性 事由分解为六项客观性的程序瑕疵，较之其他实体性事项更易判断，这一变化体现了立法 者对程序公正价值的重视。三是从模糊向具体转变。再审事由的修改实际上是对原来五条 再审事由范围的具体化，再审事由的具体化客观上起到了限制了裁判者任意判断的作用，9 使再审的启动变得容易起来。 新修订的民诉法将再审抗诉事由进行程序化改造的同时，仍保留了四项涉及主观性判 断事由，即( 1 ) 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；( 2 ) 原判决、裁定认定的基本 事实缺乏证据证明的；( 3 ) 原判决、裁定适用法律确有错误的；( 4 ) 违反法律规定，管 辖错误的。这些事项有时很难在开庭前准确判断，实践中容易产生矛盾。因此最高院于2 0 0 8 t 年底出台了最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 审判监督程序若 干问题的解释( 以下简称若干解释) 对这四项事由进行客观化的改造，以使主观判 断尽量的客观化。1 0 比如将“适用法律确有错误分解成( 1 ) 适用的法律与案件性质 明显不符的；( 2 ) 确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；( 3 ) 适用已 经失效或尚未施行的法律的( 4 ) 违反法律溯及力规定的；( 5 ) 违反法律适用规则的； ( 6 ) 明显违背立法本意的。将“管辖错误 解释为违反专属管辖、专门管辖规定以 及其他严重违法行使管辖权。最高法院的这一做法无疑是明智之举。使复杂的主观判 断标准转化为简单的客观判断标准，是符合再审事由设置的客观规律的，为了进一步 减少对再审事由的分歧做出了积极贡献。但是再审事由每一次的客观化都意味着对再 审事由范围的再缩小。而再审抗诉事由的重要相关方检察院没有对此作出回应。说明 两家对再审抗诉事由的认识还没有完全统一。 9 汤维建、毕海毅、 ：鸿雁：评民事再审制度的修j 下案，载法学家，2 0 0 7 年第六卷 ”最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 审判监督程序若十问题的解释第1 0 一一1 8 条。 ( - - ) 民诉法修订后民事抗诉实践的新变化与争议 1 民诉法修订后民事抗诉实践的新变化 新修订的民诉法对民事再审程序进行了诉讼化改造。表现在l 、当事人再审申请只能 向原审法院的上一级提出，2 、人民法院收到再审申请之日起5 日内应将再审申请副本送达 对方当事人准备提交书面意见，3 、规定了法院对再审申请的审查期间。这些变化对维护 申请再审当事人的权利，提高再审的程序性保障方面产生了积极作用。同时新法对民事再 审事由的细化大大降低了申请再审的难度，有效的缓解了“再审难 的问题。 由于新修订法着重强化了当事人提起再审的程序保障，民事抗诉制度却仍然相对滞后 和不完善。新法实施以后，检察机关抗诉工作面临的新问题更加突出。 ( 1 ) 民事检察申诉案源面临新的考验。2 0 0 8 年4 月，修订后的民事诉讼法正式实施至今， 全国检察系统民事抗诉案件受理数量呈大幅下降趋势。这是因为首先当事人申请法院再审 和申请检察院抗诉是启动再审程序的两种主要渠道。由于修改后的民诉法细化了再审事由、 明确再审审级与时限等，再审申请的成功率大大提高，其次，不论是申请再审还是申请抗 诉，纠纷的最终解决权还在法院，从申诉案件解决的便利性、及时性和终局性来说，申诉 人的第一选择肯定是向法院申请再审。因此，大量的申诉案件会涌向法院，在一定的时间 内检察机关的申诉案源呈减少状态。1 2 笔者认为再审抗诉事由的同构化也加剧了这一趋势， 这是因为在再审制度不断完善和检察机关抗诉效率低、手段单一、监督软弱的对比条件下， 再审抗诉事由同构化使民事抗诉与再审程序职能也出现同构化倾向，民事抗诉的制度价值 大大降低，对当事人的吸引力也就降低了。现阶段民事抗诉案件的受理数量已不可能如同 制度设立初期那样逐年急剧上升。民事行政抗诉案件数量的下降正是民事抗诉制度的长期 绩效开始显现的结果。因为民事检察监督工作主要依靠审查申诉案件对审判活动进行监督， 案源数量的下降对民事检察工作产生了不良的影响。 ( 2 ) 民行检察案件质量评价标准面临新的挑战。现有的民事案件质量评价标准把再审案 件改变率作为一项重要指标，体现了民事抗诉重在“纠错 的指导思想。也就是说，由于 原裁判确有错误，抗诉的最终目的是将其纠正，表现为对原裁判的改判或调解，如果再审 判决维持了原判决，则说明抗诉案件质量不高。但是民诉法把再审抗诉事由进行了修改， 所列举的十五项事由中程序性事由占了一多半。也就是说如果符合抗诉事由，法院必须再 “汤维建：我国民事博审制度的新发展及其展望，载中国审判 2 0 0 7 年1 2 期 ”刘加良：民事抗诉案件数量下降原因考，载政治与法律，2 0 1 0 年第4 期 6 审，检察机关必须抗诉，而不用考量该违法对再审判决结果的影响。所以检察机关必须适 应新的变化，将“有错必纠 的执法理念修正为“依法纠错”。认真审查程序性错误，真正 的树立程序保障公正的理念。同时调整工作思路，寻求民事检察监督工作新的增长点。检 察机关能否尽快实现这一转变将是一个新的挑战。 2 民事抗诉制度的争议 新修订的民诉法将抗诉事由与再审事由同构，但没有涉及检察机关急需解决的问题， 如检察机关的职能定位、职权配置、监督范围、调查权保障等问题。随着修改决定的出台， 当前以民事抗诉为中心的民事检察监督工作面临着案源减少、改判率下降的局面，似乎民 事抗诉的制度价值行将丧失。于是关于民事抗诉制度存废及民事抗诉事由设置得失等问题 再次成为讨论的热点。 ( 1 ) 民事抗诉事由设置的争论 对于抗诉事由设置在两个方面上存在争论。一是对于抗诉事由同构化的问题上，肯定 者认为再审事由和抗诉事由的不一致不仅导致和加剧了检法两家之间的冲突，而且造成当 事人申请再审权难以实现，将再审事由和抗诉事由进行统一有助于解决“申诉难”的问题， 是立法的一大进步。嵋否定者认为申请再审事由与抗诉事由不宜完全统一，比如将“有新证 据，足以推翻原判决裁定”纳入抗诉事由并不恰当，因为检察机关提起抗诉的前提是法院 的生效判决在认定事实、适用法律上确有错误，或者诉讼程序严重不合法，审判人员有贪污 受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。因发现了足以推翻原裁判的新证据进行再审并不符合抗 诉的前提条件。h 笔者认为抗诉事由的设置应当体现抗诉制度设立目地，并应有利于实现抗诉目的。我 们知道民事抗诉制度是民事检察监督制度框架下的概念，民事检察监督的目的与抗诉制度 的目的是一致的。按照检察机关的职能定位，民事检察监督的目的就是“监督审判机关正 确行使裁判权，保护公民合法权益，维护国家法治的权威”。1 5 即监督审判机关j 下确行使裁 判权是我们的目的和职责，保护公民合法权益和维护国家法制权威是审判权正确行使的结 果。检察机关能切实的按照自己的工作职责监督法院审判正确行使审判权就是对中国法治 的最大贡献。所以检察机关不宜参与对“实质性”公正追求。因此检察机关提出抗诉的基 础是法院的生效裁判确有错误，或者是程序严重不合法，审判人员有违法违纪行为。而因 为发现了足以推翻原判决的新证据进行再审是对当事人权利的救济，并不意味着原裁判确 ”徐周华、李实：民事诉讼法的修订对幕层民行榆察工作所带来的机遇和挑战，载中国榆察官，2 0 0 8 年第十期 ”李浩：民事冉审程序的修订：问题+ 与探索兼评修正案( 草案) 对再审程序的修订，载法律科学2 0 0 7 年第6 期 “张义；占：中国榆察制度改革论纲，法律出版社2 0 0 7 年版，p 9 7 一1 0 0 。 7 有错误。这也是原民诉法不把发现新证据作为抗诉事由的原因。新修订的民诉法强行将其 列入抗诉事由，将使民事抗诉目的出现混乱。所以笔者认为抗诉事由和再审事由不宣同构， 抗诉制度与再审制度应当保持各自制度必要的差异化，以更好的实现制度设置的预期目标。 二是对于抗诉事由包含实体性事项，第一种观点认为将实体性事项列人再审事由是民 诉法修改的一个失误，其理由在于，对实体性事项在再审之前是无法作先入为主式的认定 的，再审的功能应当定位于恢复裁判的公信力，而不是所谓的“纠错 ，且德、日等国民诉 法均将再审事由限定为形式上的瑕疵而不是实质上的“错误”。1 6 第二种观点认为就我国目 前的情况而言，抛弃实体性的再审事由( 如证据不足、事实认定错误、适用法律错误等) ， 完全否定再审程序的“纠错 功能，似乎并不是一种切合实际的合理选择。1 7 笔者认为从长远来看再审抗诉事由的客观化、程序化改造是减少分歧，提高再审效率， 强化审判权威的必由之路。但是中国司法现状决定了抛弃实体性事由应当持审慎的态度， 因为一方面目前我国的民事抗诉依程序性违法提起的只占极少数，很多明显的程序违法， 当事人双方认可判决结果，并没有影响实体公正。反而很多判决不公的案件，很难从程序 上发现问题。这就是为什么明知道实体判断难而程序判断易，检察机关还是愿意舍易逐难， 主要以实体错误提起了抗诉的原因。另一方面我国的程序的制度价值发挥还需要一个过程， 很多情况下，程序只是表面文章，这种程序并不能极大地保证公正。过去的经验教训告诉 我们，任何以实体公正为由排斥程序公正价值的做法，必须坚决予以纠正；任何以程序公 正为由掩盖实体不公的裁判现象，必须予以有效遏制。1 8 所以笔者以为首先在抗诉事由的设 置上应当程序实体并重，其次应当对实体性事由进行客观化改造。尽量减少由于实体性再 审事由判断的不确定性对审判权威造成的损害。 ( 2 ) 民事抗诉制度存废的争论 对于民事抗诉制度存在的合理性问题，我国学者基本上形成了肯定说、否定说、限制说 和完善说四种观点共存的状况。 肯定说者一般强调检察机关的抗诉权是合法存在的、行使抗诉权有利于实现司法公正。 1 9 更有学者提出“全方位监督说”，主张检察机关应对民事诉讼实行全方位监督，在监督对 象上应及于全部诉讼主体，既要监督法院的审判活动，又要监督当事人的诉讼活动。 否定说者则认为我国现行的民事行政检察制度，与世界上的大多数国家的做法不一致， ”陈梓明：再审事由应当如何确定一兼评2 0 0 7 年民事诉讼法修改之得失，载法学家2 0 0 7 年第6 期 ”赵钢刘学在：民事审监程序修改过程中菪干争议问题之思考，中国诉讼法律网，2 0 1 0 年5 月1 2 日 h t t p ：删p r o c e d u r a l1 a w c n m s s s z d w z 2 0 1 0 0 5 t 2 0 l 0 0 5 1 2 3 5 4 9 3 4 h t m l ”江必新：全国法院审判监督t 作座谈会讲话，武汉，2 0 0 9 ”杨立新：民事行政诉讼检察监督b - 百j 法公讵，载法学研究，2 0 0 0 年第四期，p 4 5 7 1 。 民事抗诉将对法院的独立审判形成不当影响，甚至干预法院的审判活动。柏因此主张通过完 善民事再审制度本身来实现再审制度的价值，民事抗诉制度没有存在的必要。 限制说则不主张取消民事抗诉制度，不过，应对民事抗诉权的行使范围加以限制，把它 限制在涉及国家利益和社会公共利益的范围之内。2 1 完善说认为民事抗诉制度作为检察制度的一项重要内容，存在有其合理性。需要不断 地借鉴和完善。 笔者同意完善说的观点，因为考察一项法律制度是否有存在的价值，至少要看这项制 度是否有生存的环境，是否有价值回报，是否同已有的法律精神相违背。我国的民事检察 监督制度和民事抗诉制度从其历史沿革中可以看出，它是深深扎根于中国的政治、历史和 司法现状的，是适应中国社会的需要建立起来的一项制度。据统计，1 9 9 3 年至1 9 9 9 年， 全国各级检察机关通过对判决、裁定明显不公的民事、行政案件的审查，发现并立案侦查 徇私舞弊、索贿受贿的审判人员高达4 5 9 2 人。从1 9 9 1 年至2 0 0 1 年7 月，全国检察机关受 理民事、行政申诉案件4 1 9 万余件，立案审查1 7 1 7 万余件，向人民法院提出抗诉5 9 1 万余件。人民法院再审审结民事、行政抗诉案件2 9 5 8 0 件，其中，改判、撤销原判发回重 审和调解处理2 3 5 1 4 件，占再审审结总数的7 9 5 。2 2 这些数据有力的说明了抗诉制度存在 的价值。关于民事抗诉制度与相关法律原则的冲突问题主要是涉及俩大理论关系：一是检 察监督权与审判独立的关系，二是民事检察监督权与既判力、司法效率的关系。笔者认为 虽然民事抗诉权与这些公认原则有冲突但是并非不可调和，这一问题将在下面展开论述。 ”景汉朝、卢子娟：论民事审判监督程序之重构，载法学研究，1 9 9 9 年第一期，p 3 4 3 9 。 “李浩：民事 耳审程序改造论，载法学研究，2 0 0 0 年第五期，p 9 0 1 0 1 。 “吴红：浅论民事行政检察制度的构建1 j 完善，广西法学网，2 0 1 0 年3 月2 0 uh t t p ：硼n v g x f x w c n v i e w ? i d = 2 1 6 h t m l 9 二、我国民事检察制度基础理论与相关理论的冲突和协调 ( 一) 我国民事检察制度基础理论 1 民事检察监督制度的合理性 ( 1 ) 民事检察监督制度具有充分的法律依据 中华人民共和国宪法第1 2 9 条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律 监督机关 。中华人民共和国民事诉讼法第1 4 条规定：“人民检察院 有权对民事审判活动实行法律监督 。第1 8 7 条：“最高人民检察院对各级人民法院已经 发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、 裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。“地方各级人民检察院 对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之 一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 这是民事检察监督制度及抗诉 制度的法律依据，检察监督是我国现行政治体制的重要组成部分，动摇或者排除检察监督 权，则我国国家机关的权力运行和制约机制将出现混乱，因此对民事审判合法性监督是履 行检察监督职能应有之义。 ( 2 ) 民事检察监督制度的权力制约理论依据 在现代社会，法院被视为维护社会公平正义的最后一道防线，这是建立在审判权公正 行使的前提之下的。孟德斯鸠认为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一 条经验。有权利的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”既然是权力就有滥用的危 险，“从事物的性质上来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”2 3 我国在国家权力 设置上采取在人民代表大会之下，设立了行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关， 相应的在最高权力机关下形成了四个分权力，分别是行政权、司法权、法律监督权和军事 权。2 4 从这种实际的权力运作模式出发，把我国的检察权定位为法律监督权，对民事审判权 的检察监督构成公权力对公权力的有效制衡，这就是一元化权力结构之下的权力制衡机制。 ( 3 ) 民事检察监督制度的现实合理性 民事检察监督不仅具有理论上的正当性而且具有深刻的现实合理性，审判不公和司法 ”孟德斯鸠：论法的精神( 一i ：册) ，张雁泽译，商务印书馆1 9 8 2 年版，p 1 5 4 页。 “孙谦：中国的检察改革，载法学研究，2 0 0 3 年第6 期，p 5 6 。 l o 腐败屡禁不止，这一现象的一个重要原因是监督的缺失和不到位。办金钱案、关系案、人 情案等司法不公现象屡禁不止，人民群众对司法腐败即深恶痛绝又无可奈何，严重损害了 司法权威。衢这种情况下为了防止民事诉讼中的审判不公、司法腐败，切实保障社会公平正 义，检察机关的外部监督以及检察权有效行使就显得尤为必要了。 2 民事检察监督的目的 民事诉讼检察监督权的目的性是指国家通过设置、行使民事诉讼检察监督权所要达到 的目标。检察机关进行民事诉讼法律监督的目的，就是为了维护司法公正、司法权威和法 制统一。目前的问题是，一方面由于我国还处于社会主义初级阶段，与社会主义市场经济 相适应的社会主义法律体系虽已基本建立，但还有许多地方尚不完善，监督制约机制还很 不健全；另一方面，我国司法机关面临的司法环境比较复杂，来自方方面面的干预还在影 响着法官们的公正司法，少数审判人员司法腐败问题还时有发生。因裁判不公而导致的强 烈不满已经成为影响社会稳定的重要因素。在这样的背景下强化民事诉讼检察监督的意义 就显得尤为重要。因为在我国，民事诉讼检察监督的目的十分明确，就是监督审判机关正 确行使裁判权，保护公民和法人的合法权益，维护国家法制的权威。因此，在我国起码是 现阶段民事诉讼检察监督工作只能加强绝不能削弱。 3 民事抗诉制度的正当性 在承认民事检察监督制度合理性的前提下，民事抗诉机制不仅具有正当性，而且具有必 要性。鉴于我国目前的实际情况，法律监督仅寄希望于法院自身的内部监督以及无序的外部 监督也是不符合现代法治精神的。 ( 1 ) 抗诉是专门性监督。根据中华人民共和国宪法( 以下简称宪法) 、民事诉讼 法以及有关司法解释的规定，抗诉有专门的法律规范为依据：在检察系统内部，有专门的机 构和相对固定的人员从事这项工作：这种监督在立法上、组织机构上、程序上及效果上都是 有保障的。相比之下，其他国家机关、社会团体以及媒体虽然也实施了一系列有效的监督， 但从总体上看，这些监督毕竟不是一项专门性监督，因而效果不尽如人意。 ( 2 ) 抗诉是一种外部监督。外部监督是相对于内部监督而言的。内部监督是指法院系统 内部上级法院对下级法院、院( 庭) 长和审判委员会对合议庭及独任审判员的审判工作所进 行的监督。从本质上讲，这种监督是审判机关内部的一种自我监督和自我约束的方式，具有 直接性、垂直性特点。内部监督对于及时纠正程序违法和错误，保证审判质量，保障审判过 程中对法律的统一适用具有重要意义。但是，任何一种内部监督在缺乏外部监督机制的情况 ”寒风、刘蓓：最高法院院长访谈录，载中国商法2 0 0 0 年第1 期。 1 l 下，其作用都是有限的。而抗诉则是一种有力的外部监督，它完全超越于审判权之外，基于宪 法赋予的神圣使命，以一种独立、公正的姿态行使法定的监督职能，保障审判活动中法律的 统一实施。这种监督手段虽然不像法院的内部监督那样直接、及时，但却有效避免了内部监 督固有的缺陷，有着更好的监督效果，也更符合司法公正的要求。不仅如此，外部监督机制本 身就是促进内部监督机制不断改革和完善的动力。 ( 3 ) 抗诉是具有法定性与强制性的监督，它不仅有宪法作为依据，而且有民事诉讼法和司 法解释为依据。民事诉讼法律规范为检察机关监督民事审判活动规定了具体的途径、方式 和操作程序，使之成为一种常规性的监督，并且有专门的组织机构和可操作的程序作为保 障。邡 总之我国的民事抗诉制度尽管其本身还不够完善，但它毕竟是我国唯一由宪法和法律 授权的专门性法律监督，是超然于审判机关之外的外部监督，是具有经常性、法定性与强制 性的监督、是最严厉的监督手段。可以说通过抗诉提起再审的案件其司法限度内的公正得 到最大化保障。在目前的情况下仍应当完善，而不应当取消。 ( 二) 审判独立与民事抗诉制度的冲突与协调 1 审判独立与民事抗诉的冲突 ( 1 ) 法院与检察院对审判独立与民事抗诉制度的理解冲突 审判独立作为一项司法审判原则，旨在确保法院公正无私的进行审判。防止法官受到 来自外界的非法干涉。在我国，独立审判原则和检察监督原则是宪法确定的原则。但是对 于二者的争论尤以法检两院对这一问题上的冲突最具代表性。法院认为审判独立是司法公 正的基本前提和重要保障，审判权的行使不应受到任何外在权力的干涉，一旦审判独立受 到影响，其结果必然损害社会正义和司法公正。因此要求排除任何权力、任何机关的干预。 2 7 检察院认为审判独立并不排斥对审判活动的检察监督，绝对的权力必然导致绝对的腐 败，任何权利不接受监督是不行的。人民检察院依法独立行使检察权也是我国宪法规定的 原则，国家权力配置原理就是通过对审判权和检察权的相互制约，防止权力滥用，保护公 民、法人的合法权益。这种理念上的冲突，显现了法检从各自角度出发阐释审判独立与检 察监督，具有很大的片面的性，并且这种理念上的冲突已经影响到实际工作当中，比如最 ”蔡虹：民事抗诉机制与再审程序关系探析，冉中困民商法律网，2 0 0 8 年2 月1 0 臼 h t t p ：w w w c i v i l l a w t o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 3 6 8 2 9 2 7 黄松有：检察监督与独立审判，载法学研究，2 0 0 1 第4 期 1 2 高法单独以司法解释的名义单方面对抗诉权行使范围做出限定，与检察机关的理解形成冲 突。 ( 2 ) 审判独立与民事抗诉在司法实践中的冲突 我国法律虽然确立了审判独立和检察监督的基本原则，但是没有明确如何监督或监督 的程度，为了实现司法公正，审判权具有天然的排斥其他权力干涉的独立属性，而检察权 要求对审判权实施监督甚至是全面监督，两者表现出明显的损益关系，二者的冲突不可避 免。如果抗诉监督的标准过低、范围过大、时限过宽则检察监督权越强，法院裁判的权威 性与稳定性就越弱，独立审判也就越弱。 2 抗诉权与审判权之间的协调 在我国的国家权力分配机制和我国司法制度和司法环境下，产生了独特的民事抗诉制 度，这一制度对传统的审判独立、既判力原则必然产生冲突，我们所能做的就是在现行法 律框架内如何尽可能的减损这种冲突，以达到相互平衡。 独立审判权和对审判权的监督权都来源于人民权利，审判权的运行和对审判权的监督 都是人民意志的体现。并且独立审判的基本价值目标就是实现司法公正，维护社会正义， 保障人民的权利，而对审判权实施监督的目的也是为了实现司法公正，防止审判权被滥用 而侵犯人民的权利。所以两者共同的价值追求是一致的。这种价值的同一性决定了独立审 判和审判监督能够在司法程序中和谐相处，关键是寻找到一个合理的平衡点。 在我国现行的体制下，独立审判和检察监督都是统一在我国人民代表大会制度之下的， 坚持人民代表大会制度，就必须坚持独立审判和检察监督，二者并行不悖且都服务于人民 代表大会制度。在明白这个体制选择的前提之下，问题就不在于检察权是否可以监督审判 权，而在于如何监督审判