（诉讼法学专业论文）浅论我国刑事证人出庭作证制度的完善.pdf

摘要 证人证言是刑事诉讼中应用最为广泛、最为普遍的证据之一，因此证人出庭作 证制度对于刑事案件而言有着至关重要的意义。我国修正后的刑事诉讼法对于刑事 证人出庭作证制度进行了修改和完善，为保证刑事诉讼活动的顺利进行发挥了积极 的作用。然而，目前我国刑事案件证人出庭作证率仍然较低，在庭审过程中书面证 人证言大量存在，这使得控辩双方只能各自宣读己方的书面证言，当双方对同一证 人证言的理解存在明显分歧时却无法质证、辩论以核实真伪，法官也无法通过当庭 的交叉询问来查明案件的真实情况，从而导致案件的审判结果缺乏公信力。本文以 我国刑事证人出庭作证制度为研究对象，首先对刑事案件证人出庭作证的意义进行 分析，说明我国建立刑事证人出庭作证制度对于实现实体正义与程序正义以及维护 司法权威的重要功能，进而通过列述法律条文和列举现实数据的方式对我国目前刑 事证人出庭作证制度的现状加以剖析，探寻造成我国刑事案件证人出庭作证率低的 立法、司法、制度以及社会因素，并在借鉴大陆法系与英美法系国家较为成熟的证 人出庭作证立法例的基础上，从法律意识、立法与司法等各个角度为完善我国的刑 事证人出庭作证制度提出了相应的建议，以使其能够更为有效地实现我国刑事案件 的公正审判。 关键词：证人出庭作证；现状；原因分析；完善 a b s t r a e t w i t n e s s t e s t i m o n yi so n eo fm o s te x t e n s i v ea n dw i d e s p r e a de v i d e n c ea p p l i e di nt h e c r i m i n a ll i t i g a t i o n ，s oi ti st h em o s ti m p o r t a n tm e a n i n gt h a tt h es y s t e mo fa p p e a r i n gi n c o u r ta sw i t n e s si nc r i m i n a lc a s e r e v i s e dc r i m i n a lp r o c e d u r el a wi no u rc o u n t r yr e v i s e s t h es y s t e mo fa p p e a r i n gi nc o u r ta sc r i m i n a lw i t n e s s ，a n di m p r o v e si t t h i sp l a y st h e p o s i t i v er o l ei nc a r r y i n go nc r i m i n a ll i t i g a t i o ns m o o t h l y t h er a t eo fa p p e a r i n gi nc o u r ta s w i t n e s si nc r i m i n a lc a s ei ss t i l ll o wa tp r e s e n ti no u rc o u n t r y t h e r ei sal o to fw r i t t e n w i t n e s s t e s t i m o n yi nj u d i c i a lp r o c e s s i to n l ym a k e sb o t hp a r t i e sr e a do u tw r i t t e n t e s t i m o n ye a c ho t h e rb yt h e m s e l v e s w h e nt h e yu n d e r s t a n dt h es a m et e s t i m o n y d i f f e r e n t l y ，t h e yc a l l tc h e c ki tb yi n q u i r i n gw i t n e s sa n da r g u i n g t h ej u d g ea l s oc a n tf i n d o u tt h et r u t ho ft h ec a s eb yi n q u i r i n ga l t e r n a t e l yi nt h ec o u r t i tc a u s e st h a tt h er e s u l to ft h e c a s ei ss h o r to fp u b l i cc r e d i b i l i t y t h er e s e a r c ho b j e c to ft h i st h e s i si st h es y s t e mo f a p p e a r i n gi nc o u r ta sc r i m i n a lw i t n e s s f i r s to fa l l ，t h et h e s i sa n a l y s e st h em e a n i n go f a p p e a r i n gi nc o u r ta sc r i m i n a lw i t n e s sa n de x p l a i n st h ei m p o r t a n tf u n c t i o nt or e a l i z e s u b s t a n t i a la n dp r o c e d u r ej u s t i c ea n dd e f e n dj u d i c i a lp o w e r st h a to u rc o u n t r ys e t su pt h e s y s t e mo fa p p e a r i n gi nc o u r ta sc r i m i n a lw i t n e s s t h e nt h et h e s i sa n a l y s e st h ep r e s e n t c o n d i t i o no ft h es y s t e mo f a p p e a r i n gi nc o u r ta sc r i m i n a lw i t n e s sb ym e a n so fl i s t i n gl e g a l a r t i c l e sa n dc i t i n gp r a c t i c a ld a t a i ts e e k st h er e a s o no ft h el o wr a t eo f a p p e a r i n gi nc o u r t a sc r i m i n a lw i t n e s si nl e g i s l a t i o n ，j u d i c a t u r e ，i n s t i t u t i o na n ds o c i e t y o nt h eb a s i so fu s i n g t h em a t u r es y s t e m so fa p p e a r i n gi nc o u r ta sw i t n e s si nf o r e i g n sf o rr e f e r e n c e ，t h i st h e s i s o f f e r sa p p r o p r i a t es u g g e s t i o n st h a ti m p r o v et h es y s t e mo fa p p e a r i n gi nc o u r ta sc r i m i n a l w i t n e s si no u rc o u n t r yf r o ml e g a la w a r e n e s s ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r es ot h a tt h es y s t e m c a l le n s u r et h ef a i rt r i a lo fc r i m i n a lc a s em o r ee f f e c t i v e l y k e yw o r d s ：a p p e a ri n c o u r ta s w i t n e s s ；p r e s e n tc o n d i t i o n ；r e a s o na n a l y s i s ； p e r f e c t i o n 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名： 柳比日期：矽口7 年歹月口日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密西 ( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名 导师签名： ( 本声明的版 日期：埘年多月加日 日期：，口吵年莎月d 日 经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 3 5 引言 引言 在刑事诉讼中，证据制度是刑事案件得以公正裁决的重要前提，也是刑事庭审 活动的核心内容。而刑事证人出庭作证制度则是证据制度的重要组成部分，证人出 庭作证不仅有利于查明案件事实，实现实体正义，更是诉讼当事人享有平等诉讼权 利的保障。长期以来，我国刑事立法和司法实践中对刑事证人出庭作证制度均未给 予足够的重视，刑事诉讼中证人出庭率极低，大量的书面证言出现在庭审过程中， 这种现象的存在一方面使审判过程流于形式，不利于法官通过当庭询问作出判决， 另一方面也限制了双方当事人的质证权，使质证活动名存实亡，严重阻碍了程序公 正的实现。这种现象的出现有传统法律观念的的原因，也有公民法律意识的原因， 但最主要的还是立法与司法方面的因素。我国刑事诉讼法中关于证人出庭作证方面 的规定比较简单，相关程序的内容不明确，甚至存在着立法相互矛盾的情形，立法 的缺失直接导致司法实践中证人出庭作证制度执行的不力，证人出庭率低的现象出 现也就不足为奇。相对于我国刑事证人出庭作证制度存在诸多问题的现状，国外已 经建立起了较为完善的证人出庭作证制度，两大法系国家分别以自身的诉讼构造模 式为基础形成了各具特色又相互融合的刑事证人出庭作证制度，这对于我国建立有 效的刑事证人出庭作证制度无疑有着很好的借鉴意义。尤其是英美法系的证人保护 制度、专家证人制度、传闻证据规则以及大陆法系的证人经济补偿制度、直接言词 原则等等为我国提供了成熟的范本。因此，我们应该在充分了解刑事证人出庭作证 内涵的基础上，完善我国的刑事证人出庭作证制度。 青岛大学硕士学位论文 第一章我国刑事证人出庭作证制度建立的意义 1 1 证人出庭作证有利于查明案件事实 刑事诉讼的根本目的即在于查明案件事实，作出公正判决，因而对案件事实的 探寻是进行诉讼的首要步骤。案件事实必须靠证据来发现，必须用证据来证明。目 前的证据分类从广义上可以分为两大类：人证与物证。相较于物证的单一性、固定 性与间接性，人证可以更直接、具体、全面地重现案件事实的原貌，因此世界各国 的证据制度都将人证作为非常重要的内容。人证在表述案件事实时可以通过两种形 式：书面证言与出庭作证。书面证言是证人庭外所作的证言，其不能保证证人不受 威胁、引诱等不利因素的影响，再加上庭审时对书面证言无法充分质证，其证据能 力也无法保证。而“证人到庭作证可以使审判人员通过观察证人陈述时的表情、态 度、姿势、情绪等进一步判断证言的可靠性；证人到庭当场陈述，经过控辩双方及 审判人员的询问、质证，可以使明确的事更加明确，对不明确的事给予澄清；证人 出庭作证能够减少书面证言中，由于询问人的业务素质和记录人的知识水平所造成 的证言笔录在某些细节上、表述上出现的模棱两可的语言。l lj 因此，证人出庭作证 便成为查明案件事实的最佳途径。 1 2 证人出庭作证有利于保障诉讼权利 在刑事诉讼活动中，诉讼双方当事人各自享有一系列的诉讼权利，这些权利虽 然内容不同但实质上是平等的。证人出庭作证在客观上为双方当事人行使以下诉讼 权利提供了条件：首先是质证权的行使。质证既是诉讼活动的基本程序，也是双方 当事人均享有的一项诉讼权利。联合国公民权利与政治权利国际公约规定：任 何当事人均有资格在同等条件下询问对他不利和有利的证人( 第1 4 条第3 项己目) 。 也就是说，通过平等行使质证权获得最接近客观真实的证人证言。而“要实现当事 人的质证权，证人就必须出庭作证，通过矛盾陈词，双方的直接面对，使虚伪的证 言原形毕露，使法官通过对质观察双方的言行举止，从而辨析证词的可靠性，判 明案件真伪。 【2 j 其次，被告人辩护权的增强。众所周知，被告人的辩护权是被告人 有效参与审判活动，维护自身合法权益的一项最重要的诉讼权利。从我国刑事司法 实践来看，辩方证人出庭作证是被告方积极行使辩护权的最主要方式。证人出庭作 证制度的建立，一方面能够使被告人及其辩护人直接当庭对不利于其的证人证言进 行辩解，另一方面使有利于其的证人证言得以当庭陈述，从而增加辩护权行使的力 度。再次，辩护人调查取证权的维护。根据现行刑事诉讼法的规定，公诉机关在开 庭前只需要向法院提供证人名单即可，而我国司法实践对于辩护人的调查取证权一 2 第一章我国刑事证人出庭作证制度建立的意义 向有着诸多限制，辩护人想要在开庭前对证人尤其是控方证人进行调查取证阻碍重 重，因此庭审时的证人出庭作证也就成为辩护人行使调查取证权的唯一也是最后的 机会。 1 3 证人出庭作证有助于提高诉讼效率 意大利近代刑法学之父贝卡利亚在他的经典著作犯罪与刑罚中曾指出：案 件审结的越迅速，被告人就更有可能强烈地感知自己行为的社会危害性，认识到刑 罚是其行为的必然结果，从内心上承认刑罚的公正，并根据刑罚所内含的价值判断 自觉地规范自己的行为。对于公众而言，审判机关提高诉讼效率，迅速将审判结果 公之于众，将有利于增强公众对刑罚正义的信任度与威慑力，使公众不仅对法律追 求正义的基本理念充满信心，也将更自觉地审视自己的行为，从而实现刑罚的教育 与预防功能。然而许多人并不能把证人出庭作证与提高诉讼效率联系起来，相反， 很多人认为要求证人出庭作证是一种浪费司法资源、降低诉讼效率的行为，甚至在 司法实践中也存在着司法工作人员消极抵制证人出庭作证的现象。实际上，证人出 庭作证对于提高诉讼效率有着巨大的推动作用：一方面，证人出庭作证可以使控辩 双方就己方质疑的问题直接询问证人，获得满意答复，从而肯定或否定证言的真实 性，有利于形成定案的依据。而证人不出庭，司法机关就要消耗大量的人力、物力 和时间，通过其他途径证明本可当庭查明的案情。另一方面，证人出庭作证使案件 的审判质量有了切实的保证，发生错判的机率变小，双方当事人对于审判程序与判 决结果存在异议的情形较少，从而减少了引起二审程序乃至再审程序的可能性，使 司法资源能够得到更有效地配置，极大地提高了诉讼效率。 1 4 证人出庭作证有利于维护司法形象 司法的权威形象要求在刑事诉讼中做到公正、公平、公开。公正是对于司法实 质内容上的要求。当事人进行刑事诉讼的目的即在于通过法庭的审判辨明是非，获 得公正的判决。正如前文所述，证人出庭作证对于查明案件事实有着不可替代的作 用，通过证人证言对案件事实的重现，法官可以据以作出公正的判决，使有罪者得 到惩罚，使无罪者得到澄清，有利于树立公正的司法形象。公平是对于司法程序内 容的要求。证人既包括控方证人也包括辩方证人。在长期的职权主义审判模式下， 我国刑事诉讼的被告人一直处于消极抗辩的地位，对辩方有利的证据往往得不到重 视与收集。证人出庭作证制度的建立使得证人出庭成为常态，极大地改善了被告人 在刑事诉讼中被动挨打的局面，平衡了控辩双方的诉讼力量，使控辩双方在公平的 环境下质证、询问证人，维护了司法的公平。公开，则是证人出庭作证的直接表现。 3 青岛大学硕士学位论文 相对于书面证言“只见其文不见其人的封闭与保守，证人在法庭上公开举证、质 证、认证会使审判过程的透明度更高，也使得庭审中的其他人员包括公众对于整个 审判流程充分参与、充满信任，从而使审判结果更具服众性。 1 5 证人出庭作证有助于改革我国庭审制度 随着我国刑事诉讼庭审方式改革的不断深入，新的庭审制度呈现出两大独特的 特征：一是审判人员确认案件事实的活动由庭前转移到庭审阶段。“这种新的庭审方 式要求指控犯罪、证实犯罪、证明犯罪，核实全部证据都要通过法庭审理当庭进行。 1 3 j 二是注重发挥控辩双方的诉讼职能，加强了控辩双方的辩论程序，将庭审中法官 主导的模式逐步转变为控辩双方主导、法官居中审判的模式。这种模式给予了控辩 双方自由辩论的机会，但同时也对其如何利用好证据提出了挑战。证人出庭作证制 度无疑对这两方面均具有促进作用，由于证人出庭作证，对证人的交叉询问与相互 对质便成为庭审中的重要内容，而通过质证、认证的过程，案件的真实原貌也在庭 审中得以完全展现，从而形成庭审中心主义的稳定基础。同时，证人出庭作证又为 控辩双方充分利用证言提供了条件，有利于对抗式诉讼模式的形成。因此从这个意 义上说，证人出庭作证制度为我国庭审制度注入了一剂有力的“强心针 。 4 第二章我国刑事证人出庭作证的现状 2 1 立法现状 第二章我国刑事证人出庭作证的现状 我国现行法律中对于证人出庭作证的相关规定大致有两种趋向：一方面是有关 “证人应当出庭作证”的规定。我国刑事诉讼法第4 8 条第l 款规定：“凡是知 道案件情况的人，都有作证的义务。同时，第4 7 条规定“证人证言必须在法庭上 经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且 经过查证以后，才能作为定案的根据。与此相配套的最高人民法院关于执行 若干问题的解释( 以下简称刑诉法解释) 第1 4 1 条第 1 款规定：“证人应当出庭作证。第5 8 条第2 款规定：“对于出庭作证的证人，必 须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过 审查确实的，才能作为定案的根据。此外，刑事诉讼法第1 5 1 条第4 款、第1 5 6 条也一并规定了证人出庭作证的通知时间、作证的程序和要求。这一项项条款明确 表明了我国现行立法对刑事证人出庭作证义务的规定。另一方面则是关于证人不出 庭作证的替代方式的规定。刑事诉讼法第1 4 1 条在规定证人应当出庭作证的同时 在第2 款规定了允许证人不出庭的四种情形，即“符合下列情形，经人民法院准许 的，证人可以不出庭作证：( 一) 未成年人；( 二) 庭审期间身患严重疾病或行动极 为不便的；( 三) 其证言对案件的审判不起直接作用的；( 四) 有其他原因的。 同时， 刑诉法解释第1 5 7 条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨 认，对于未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据 的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人 的意见。 第5 8 条第2 款规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以 作为定案的根据。”由此可见，刑事证人出庭作证制度在我国并没有采用强制化规定， 立法中同时存在着对于证人不出庭作证替代方式的规定。 2 2 司法实践 尽管我国现行法律中对于证人出庭作证制度已有相关规定，然而在司法实践中 这一制度的执行情况并不理想。据统计，在全国范围内刑事证人出庭作证率普遍不 足1 0 。据有关资料显示，“自刑诉法实施以来，深圳中院证人出庭率一直在2 - 5 之间徘徊；烟台中院审理的刑事案件中证人出庭率低于1 ；长春市某区检察院一 年共起诉刑事案件近2 0 0 起，有证人出庭作证的仅1 1 件；上海黄浦区法院统计表明， 近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5 ；江苏省某市法院为了使所审理 的刑事案件中证人能尽量出庭，费了九牛二虎之力，但证人的出庭率却不足被通知 5 青岛大学硕士学位论文 人数的1 0 ”1 4 】等等。从这些例子中我们不难看出，刑事诉讼中证人不出庭作证已 经成为审判活动中的一种常态，出庭作证反而成为罕见的情况，而且这种情况不分 地域、不分审级，广泛地存在于我国各级各地法院的庭审活动中。证人不出庭作证 使得庭审过程不得不将书面证言作为定案根据，一方面削弱了证据的证明力，使其 合法性受到质疑；另一方面也导致对抗式的审判模式流于形式，控辩双方仅以早已 准备好的书面证言来抗辩对方，缺乏积极性与灵活性。此外，在已出庭作证的证人 中也存在着一定程度的问题，由于我国立法的不到位，在实践中对于证人出庭作证 的保障措施、补偿方式和奖励机制都没有建立起完善的程序体系，出庭的证人如实 作证意识不强，证言稳定性不高，致使庭审过程大量司法资源的浪费，反而不利于 审判活动的顺利进行。由此可见，我国目前证人出庭作证的现状已直接影响到证人 证言在审判活动中的地位和作用，有损公平正义和诉讼效率的实现。 6 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因分析 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因分析 3 1 立法的缺失与矛盾 一项制度规范想要在实践中得到较好的执行与贯彻，如果缺少了立法层面上的 支持始终不会建立起其权威性与稳定性，因此影响证人出庭作证的因素固然很多， 但关键的原因还是立法上的缺失与矛盾。主要体现在以下几个方面： 3 1 1 立法对于作证行为性质及方式的规定存在矛盾 首先，从证人作证行为的性质来看。根据刑事诉讼法第4 8 条第l 款的规定： 凡是知道案件情况的人都有作证的义务，这是关于证人作证的基本规则，由此可以 看出我国法律将证人的作证行为界定为一项义务。然而与此相矛盾的是，刑事诉讼 法的第3 7 条规定：“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收 集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申 请人民法院通知证人出庭。辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人 或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”也就是 说，辩护律师要想实现证人作证的目的，先需要取得证人方的同意，从这一角度而 言，证人作证行为又被间接的界定为证人的一项权利。这两种截然相反的界定造成 司法实践中存在着公安司法机关或律师向证人调查取证时遭到逃避或拒绝的现象。 其次，从证人作证方式来看，刑事诉讼法第4 7 条和刑诉法解释第1 4 1 条第1 款明确规定了证人应当出庭作证，而刑事诉讼法第1 5 7 条和刑诉法解 释第5 8 条又明确规定了对于未到庭的证人可以以书面证言的形式予以替代，这使 得证人作证的方式在实质上就有两种形式：出庭作证与书面证言。相对于出庭作证， 书面证言形式更容易使证人摆脱出庭作证的为难与危险，因此绝大多数的证人选择 了不出庭作证。这样的立法不仅会造成证人出庭作证实质上的缺失，更不利于直接 言词原则与交叉询问规则在审判活动中的适用。 3 1 2 立法对于证人拒不出庭作证的制裁措施的规定存在缺失 目前，我国刑事诉讼法以及相关的司法解释虽然将证人出庭作证作为一项义务 加以规定，但是对于证人无正当理由拒不履行出庭作证义务应当承担何种责任没有 任何规定。保证证人出庭作证的程序可分为庭前、庭审过程中以及庭审结束后三个 阶段。在庭前阶段，如果证人无正当理由拒不出庭作证，立法中没有规定司法机关 是否可以采取强制措施保证证人出庭作证；在庭审结束后，对于证人无正当理由没 有出庭作证的，立法中也没有规定应否对其逃避义务的行为予以法律上的制裁；而 在庭审过程中，对于证人在出庭作证时可能出现的隐匿伪造证据、作伪证等行为， 刑法中均以明确的条文形式规定了其罪与刑。这会使证人形成这样的观念：出庭作 7 青岛人学硕十学位论文 证一旦涉嫌违法行为就需要承担法律责任，不出庭作证既不违反法律规定，也不必 承担法律责任。于是绝大多数证人消极地选择逃避出庭作证，而控辩双方和法院强 制证人出庭作证又没有法律根据，只能进行说服教育，最后是否出庭仍由证人自己 定夺，这也是造成证人出庭作证义务形同虚设的原因。 3 1 3 立法对于证人可以不出庭作证的规定缺乏可操作性 刑事诉讼法第4 8 条第2 款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能 辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。 根据该规定，判断证人是否具备作 证资格的标准是能否辨别是非、能否正确表达。尽管，司法解释规定了对于证人能 否达到此标准可以进行审查或鉴定，但是这一标准仍过于原则，缺乏可操作性，为 有心逃避作证义务的证人提供了法律上的漏洞。此外，刑诉法解释第1 4 1 条第2 款规定的允许证人不出庭作证的四种情形中第四种情形为“有其他原因的， 这一 开放性规定的表述过于宽泛，并没有将“其他原因一一列述，起不到限制作用， 为证人不出庭作证大开方便之门。 3 1 4 立法对于保证证人出庭作证的责任归属规定不到位 根据刑事诉讼法的规定，在庭审开始前，控方的证人由检察院将证人名单附于 起诉书后移送到法院，再由法院根据证人名单通知出庭作证；而辩方的证人则由被 告人或其辩护律师申请法院通知出庭作证。最高人民检察院实施的人民检察院刑 事诉讼规则第3 3 7 条也规定，证人应当由人民法院通知并负责安排出庭作证。由 此可以得出结论，立法将通知证人出庭的责任赋予了法院。但法院于开庭3 日前将 出庭通知书送达给证人后，其负责通知的义务即告完成，至于证人能否准时到庭， 立法并没有赋予法院采取强制措施的权力，也没有赋予法院必须保证证人出庭作证 的责任。 3 2 制度保障的不完备 目前我国司法程序中对于如何保障出庭证人的合法权益不受侵害还没有形成完 善的体系，缺少一系列相关的配套机制，这使得证人对于出庭作证有着极大的“后 顾之忧，也是造成证人出庭作证率低的一个重要原因。 3 2 1 证人保护制度的不健全 我国刑事诉讼法的第4 3 条、第4 9 条对保护证人及其近亲属的安全做出了规定， 同时刑法第3 0 8 条、第3 0 7 条第l 款也规定了打击报复证人罪与妨害作证罪，这对 保护证人的安全起到了定的作用。但是从上述规定中不难看出，这些保护措施并 不具体，仍只是一些原则性的法律规范，对于在实践中如何进行行之有效的保护仍 没有形成专门的制度，这使得目前的证人保护制度仍处于宣誓式保护的阶段。而且， 不论是刑事诉讼法还是刑法对于证人的保护均倾向于事后保护，忽视了对证人进行 8 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因分析 事前预防性保护的重要性。一旦证人及其家属的安全遭受重大侵害将会造成不可弥 补的损害后果，并会产生极大的负面影响，打击其他案件的证人出庭作证的积极性。 此外，刑法中的打击报复证人罪的保护对象仅限于证人自身，对于打击报复证人近 亲属的行为如何进行惩治无法可依。事实上，在司法实践中利用证人近亲属的人身 财产安全对证人进行威胁、报复的现象比比皆是，证人出于对家人的关爱心理完全 可能因此不履行出庭作证的义务。 3 2 2 证人经济补偿制度的不到位 虽然现行立法规定了要保护证人及其近亲属的人身安全，但对于证人财产损害 的补偿却未予以重视。证人出庭作证必然会遭受一定程度的经济损失，这其中不仅 包括证人为作证而支付的一定费用，如交通费、食宿费等，还包括证人因作证而失 去的物质利益，如被扣工资、奖金等。这些损失的造成是证人为协助司法机关履行 职能、打击犯罪所致，理应得到经济上的补偿。但由于我国尚未建立证人经济补偿 制度，对于证人的物质损失应由哪个部i - j 牢l 偿以及以何种标准来补偿都没有明确具 体的规定。在实践中当证人提出经济补偿的要求时“一些司法人员便会以出庭作证 是证人应尽的义务进行搪塞，或者以立法上没有明确规定为由拒绝给付”1 5 】，而司 法机关之间由于无法确定到底谁是经济补偿的承受机关，相互推诿责任的现象也就 不可避免。证人面对着诉求无门的困境，很难有选择出庭作证的积极性与主动性。 3 2 3 证人奖励机制的缺失 要让证人能够抛掉顾虑，勇敢地站出来说话，除了要完善证人保护制度和经济 补偿制度使证人无后顾之忧外，还应当建立一种奖励机制，这种奖励可以是物质的 也可以是精神的，其目的旨在使证人从内心确信作证义务的履行是对公平正义价值 观的追求，鼓励证人出庭作证的热情。然而遗憾的是，目前我国尚未有证人奖励机 制的存在，证人出庭作证更多的是一种被动的行为，是基于双方当事人的请求和司 法机关的要求。正是由于没有奖励机制对其行为的认可与激励，证人对于出庭作证 缺乏积极的认识，不能认清行为背后所蕴含的维护社会正义的重要意义，因此众多 案件的证人选择了消极的逃避态度。 3 3 司法工作的误区 是否要求证人出庭作证，司法机关掌握着主动权，其对证人出庭作证抱持一种 什么样的态度，对证人出庭率的高低有着很大影响。 首先，从检察机关角度而言，在刑事诉讼中，检察机关保护的是被害人一方的 利益，因此其需要获取的是有利于被害人一方的判决，但证人了解的事实真相可能 有利于被害人，也可能有利于被告人。“一旦证人出庭作证，证人可能会作出对被告 人有利的证言，检察机关的有罪判决就不一定得以实现。川6 l 而书面证言相对于言词 9 青岛人学硕+ 学位论文 证据检察机关更容易掌握，并且可以按照有利于己方的内容提交法院，极大地避免 了证人在庭审中出具不利于己方的证言甚至翻供的可能性。因此，检察机关对于证 人出庭作证持消极态度，不积极要求法院通知证人出庭，也不积极采取措施保证证 人出庭。 其次，从审判机关角度而言，庭审过程是一个充满争议与对抗的过程，而“当 庭质证又是一项十分烦琐的工作，而且需要很强的组织庭审质证能力和对提出反对 询问意见作出判断的能力。1 7 1 在这种情况下，法官更倾向于选择简便易行的书面证 言，而不愿采用相对复杂的证人出庭作证的审理方式。同时也有不少法官提出，案 件在经过侦查机关与检察机关的侦查、审查后，事实已经基本清楚，需要出庭的证 人也已在之前的司法程序中接受询问形成书面笔录，在庭审过程中再传唤证人出庭 只会增加诉讼成本，降低诉讼效率。正是这些因素的存在导致审判机关在证人出庭 作证问题缺少内在驱动力。 再次，从司法现状角度来说，目前我国刑事案件的高开庭率制约了全面提高证 人出庭率的现实可能性。“从全国范围看，通过简易程序审理的案件不超过案件总数 的3 0 ，7 0 的案件都要通过普通程序审理，法院承担着如此沉重的办案压力，机 械地要求所有案件的证人或特定案件的所有证人都出庭作证是不现实的。”l g l 3 4 社会因素的影响 3 4 1 传统思想禁锢 众所周知，在绵延数千年的中国传统文化中，儒家思想始终占据正统地位，以 儒家为代表的传统文化虽然存在着许多优秀的东西，但也遗留下一些落后消极的文 化内容，“厌讼 、“耻讼 的观念即是其中之一。这种观念的存在一方面导致国人不 愿与诉讼有所牵连，另一方面也使人们不了解诉讼与司法的内涵，更多的人则是对 于“打官司”、“进法院等充满了畏惧心理。另外，儒家思想的主流中还包括“中 庸之道”，即不偏不倚，折中调和的处世态度。中国文化一向崇尚“和为贵 的和谐 理念，但这种理念并不意味着诉讼就是一种不道德、不友爱的事。诉讼并不意味着 战争，相反它正是在采用一种理性的说理方式来避免战争。但由于人们对传统观念 的误读，导致从心理上无法接受出庭作证这种与诉讼有关的事情。 3 4 2 社会环境制约 费孝通先生曾指出：中国正处在乡土社会蜕变的过程，原有的诉讼观念还是坚 固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。费孝通先生所说的“乡 土社会”就是指一种高度人情化的社会，在这样的社会环境中人情在社会交往中所 占分量较高。由于血缘、地缘等关系，证人很可能与当事人处在同一张人情网中， 在这种情况下要求证人出庭作证会出现两种后果：一则证人害怕遭受威胁或打击报 1 0 第二章我国刑事证人出庭作证存在问题的原冈分析 复，为安全考虑而不敢作证；一则证人担心因出庭作证影响人际关系而不愿作证。 3 4 3 证人作证意识薄弱 尽管自建国以来我国已经开展了多年的普法教育和法制宣传活动，但广大民众 仍普遍缺乏崇尚法治、法律至上的思想，法律意识比较淡薄。许多公民不知道出庭 作证是法定义务，有的即使知道也对其认识程度不高，这就造成在司法实践中证人 不愿意配合司法机关取证，更不愿意当庭指证当事人，直接导致我国证人出庭率低 的不良后果。 青岛人学硕十学位论文 第四章国外刑事证人出庭作证制度有特色的立法例 相较于我国刑事证人出庭作证制度严峻的立法与司法现实，国外的刑事证人出 庭作证制度有着明显的优势与先进之处，尤其是两大法系国家基于不同的法律传统 和法律文化所形成的各具特色的与证人出庭作i i e n 度息息相关的立法例，为我国刑 事证人出庭作证制度的完善带来了崭新的思路。 4 。1 英美法系国家的特色立法例 4 1 1 证人保护制度 证人保护制度起源于美国，美国证据法要求所有公民除因法定的少数豁免性特 权事项外，即使面临死亡也有法律义务在刑事诉讼中作证，这使得证人出庭作证的 危害系数大大增加，也使得证人保护问题成为美国司法界亟待解决的问题。1 9 7 0 年 根据有组织犯罪控制法案第5 条的规定，美国司法部建立了美国联邦证人保护程 序，以保护证人及其亲人的安全为其主要目标。此后，1 9 8 4 年通过的证人安全改 革法案进一步明确了证人保护制度的具体内容，使美国的证人保护制度趋向完善。 经过长期的立法与司法洗礼，美国的证据制度显露出鲜明的特征：首先，程序启动 具有规范性。“证人保护程序的启动由司法部设在各地的检察机构和打击有组织犯罪 的机构或侦查机关提交有关的证人保护申请，主要由美国司法部刑事处的执行办公 室决定，但最终决定权由总检察长掌握。1 9 l 也就是说，在美国对保护证人负有责任 的是检察机关，这对于目前我国证人保护制度“群龙无首的局面具有借鉴意义。 其次，保护对象具有针对性。美国的证人保护制度并非适用于任何刑事案件中的任 何证人，它具有很强的针对性，一般适用于暴力性质的集团犯罪，具体到案件性质 包括黑社会组织犯罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪以及走私犯罪等。这几类犯罪的共 同特点是暴力性强、组织严密性高，对指控其犯罪事实的证人或其家属采取报复措 施的可能性非常大并且手段相当残忍。这些案件的证人出庭作证需要承担很大的风 险，因此也成为证人保护制度的重中之重。第三，由于证人履行的是对国家而非对 当事人的义务，因保护证人而产生的合理费用也应当由国家支付。因此美国自证人 保护制度建立以来对于用于保护证人的费用均由国家财政予以支持，这除了为证人 出庭作证提供了经济上的支持和精神上的鼓励，更从根本上打击并遏制了重大集团 犯罪。 英国在1 9 9 4 年的刑事审判与公共秩序法第5 l 条中规定，属于妨害证人作证 的犯罪行为有两项：一项是行为人实施了威胁或企图威胁证人作证的行为；另一项 是行为人实施了妨碍、阻扰或干涉证人作证的行为。这两类犯罪行为可按简易罪论 处，判处不超过6 个月的监禁，或单处罚金，也可并处监禁和罚金。 i o j 这是英国从刑 1 2 第四章国外刑事证人出庭作证制度有特色的立法例 法角度为保护证人出庭作证所采取的惩罚措施。此外，英国还先后在证人保护法、 1 9 9 9 年青少年司法和刑事证据法、司法改革白皮书等一系列法律文件中从证 人的身份、作证的环境、证人家属的保护以及证人居住安全等各个方面为证人作证 提供全方位的保护。例如，在1 9 9 9 年青少年司法和刑事证据法中规定对儿童证 人和易受伤害的证人可以采取录像询问的方法，也可以在证人和被告人之间设置隔 开的屏障，让证人在被告人看不见的地方作证。从中不难看出，英国的证人保护制 度更具有事前预防的功效，在证人作证的过程中避免证人与当事人的直接接触，使 证人作证的危险系数降低。 4 1 2 专家证人制度 专家证据制度是美国的证据法中一项常用的证据规则，“其涵义是指非专家证人 不得提供带有“意见”或“结论性质的证言。即一个普通证人只能在法庭上陈述 自己直接了解的事实，不能发表关于案件事实的意见或推论，因为普通证人并不具 备超出陪审团知识范围的专门知识。l l l 】如果从表面含义来看，许多人会把英美 法系的这种专家证人制度等同于我国证据制度中的鉴定结论规则，但实际上美国的 证据法中并没有区分证人与鉴定人，而是将鉴定人视为一种特殊的证人，即专家证 人。故鉴定结论也不再是一种单独的证据形式，而是将其作为一种特殊的证人证言， 即专家证言。基于此种界定，专家证人在刑事诉讼中遵循的是证人的一般规则，而 “普通证人与专家证人之根本区别在于其提供证言的形式不同是体验性还是意 见性、结论性。”1 1 2 j 相较于我国鉴定人以提供鉴定结论的方式参与诉讼的模式，美国的专家证人制 度有其无可辩驳的合理性：首先，专家证人制度体现科学性。专家证人是以其科学、 技术或其他的专业知识为基础而作出证言，能够保证其证言的科学性，这是作为普 通证人所无法比拟的，同时也弥补了参与诉讼的各方主体对专业性较强的证据进行 质证与认证的不足。其次，专家证人制度体现公平性。美国联邦证据规则第7 0 6 条规 定，专家证人可以由双方当事人选定，双方当事人及其律师可以就专家证人的资格、 专家证言及其判断标准自由进行辩论。在对抗式的诉讼模式下，这种辩论一方面避 免了法官主导专家证言的情形出现，有利于实现法官的居中裁判；另一方面也体现 了对控辩双方的公平。再次，专家证人制度体现了公开性。如前所述，专家证人只 是证人的一种，也应当遵循证人的规则，因此专家证人也应当在庭审过程中出庭公 开接受控辩双方的质证询问，同时双方当事人也可以要求专家公开其证言所依据的 事实和数据，由此所认定的专家证言方能作为定案的根据。 4 1 3 传闻证据规则 传闻证据规则是英美法系证据法规则的核心组成部分，也是判断证人出庭所作 证言是否具有证据能力的重要评判标准。传闻证据规则在英美法系上的含义是指“a 1 3 青岛大学硕士学位论文 在法庭上提供的，以b 在法庭外口述或书写事项为内容的根据，不能被用作证明b 口述或书写内容真实的证据。州u j 简而言之，证人提供的证言不应当是来源于他人的 口头或书面的陈述，而应当是证人本人所亲身经历的事实。根据传闻证据规则，除 法律有明文规定的情形外，在庭审过程中法官与陪审团不得采信传闻证据作为定案 的根据。确立传闻证据规则的理由主要是基于两个方面的考虑：一是传闻证据在转 述中容易失真或者被伪造；二是传闻证据是证人未经当庭宣誓提出的，同时又剥夺 了控辩双方的询问和反询问权利，因此，无法通过交叉询问以核实证据的真伪和证 人是否诚实可信。因此，在以对抗式审判模式为中心的英美法系，证据未经交叉询 问不能为法庭所接受。因为一份书面证言不论如何看似无懈可击，终究是已经无法 改变的客观存在，交叉询问则能够通过相互的质证询问达到发现客观真实的目的， 而要进行交叉询问就必须要保证证人能够出庭接受质询。【1 4 】从这个角度而言，英美 法系的传闻证据规则对于证人出庭作证制度具有积极促进作用。 4 1 4 污点证人作证豁免权制度 与专家证人相似，污点证人也是证人的一种特殊类型。联合国反腐败公约将 其界定为：参与犯罪活动，但为减轻或免除自己的刑事责任而与国家追诉机关合作， 作为控方证人指证其他犯罪人犯罪事实的人。根据美国布莱克法律词典的解释， 污点证人作证豁免权是指“政府赋予证人不受刑事追诉的自由，以换取该证人的证 言。通过赋予作证豁免，政府可以强迫该证人作证而不受宪法第五修正案反对强迫 自证其罪特权的约束，因为证言不再使该证人自陷于罪。” 英美法系国家是污点证人作证豁免权制度的重要“阵地”，美国是其中的典型代 表。“美国的污点证人作证豁免制度是在联邦宪法第五修正案的任何人不得强迫自 证其罪的原则下伴随着一系列案例建立起来的。州 j 美国法典第6 0 0 2 条“豁免 总则 规定：“无论何时，如果证人根据反对强迫自证其罪的特权，拒绝在下列机构 或其附属机构：( 1 ) 美国联邦法院或大陪审团；( 2 ) 美国联邦的某个行政机构；( 3 ) 国会两院、两院的联合委员会、或者隶属两院的委员会、或者隶属两院的委员会的 下属委员会的程序中作证或者提供其他信息，而该程序的主持者告知证人，已经根 据本部分的规定向其签发了作证命令，则证人不得依据反对强迫自证其罪的特权拒 绝遵从作证命令 。 英国在1 9 8 1 年最高法院法中规定，任何人在依据法律规定或者法院命令在 特定程序中所作的陈述或者自认，不得在追究有关联的犯罪或者有关联的处罚程序 中用作不利于陈述人及其配偶的证据。而1 9 8 7 年刑事审判法第2 条则规定，“严 重诈骗案件侦查局局长在侦查过程中，有权要求任何被调查的犯罪嫌疑人或证人回 答有关调查事项的任何问题或提供信息和文件，由此获得的陈述不得用作不利于该 陈述人的证据，但如果陈述入被指控在接受调查时作虚假陈述而受到伪证罪追诉时 1 4 第四章国外刑事证人出庭作证制度有特色的立法例 除外。1 1 6 1 ， 4 2 大陆法系国家的特色立法例 4 2 1 证人拒绝作证制度 证人拒绝作证制度在世界上许多国家的刑事诉讼法或相关的证据立法中均有明 确规定，但基于传统法律观念与现代司法进程的影响以及道德观念、宗教信仰的差 异，证人拒绝作证制度在不同的国家或民族有着不同的规定，其中大陆法系国家确 立的比较完善的证人拒绝作证制度对我国司法界有着启示作用。 在大陆法系国家中，德国确立的证人拒绝作证制度具有很强的代表性。德国刑 事诉讼法典第5 2 条规定，因个人原因的拒绝作证权包括被指控人的订婚人、被指 控人的配偶、与被指控人现在或曾经是直系亲属或直系姻亲的人。该法典第5 3 条规 定了因职业上原因的拒绝作证权包括：律师、被指控人的辩护人、神职人员、专利 代理人、财会师、宣誓过的查账员、税务顾问、税务全权代表、医生、药剂师和助 产士等。同时，该法典第5 5 条还规定：每个证人均可以对如回答有可能给自己及其 近亲属造成追诉危险的那些问题，拒绝予以回答，也即拒绝自证其罪的权利。由此 可见，德国刑事