（诉讼法学专业论文）论检察机关的诉讼地位——以刑事诉讼为视角.pdf

中文摘要 检察机关诉讼地位或角色问题，向来是各国刑事诉讼制度中所要首先解决的 重要理论和实践问题。由于检察机关在诉讼中具有多重身份，导致其定位的多样 性和复杂性。本文拟从理论和实践两个层面，遵循诉讼基本原理，科学界定检察 机关的诉讼地位。 检察机关历史渊源及其目的表明，其出现是为了控制警察权力和司法权力， 保障人民权利。在当今德国、法国、日本、英国等国，都强调检察机关在诉讼过 程中负有客观公正义务，而不能将其仅仅定位于诉讼过程中的一方当事人角色。 然而，对于中国检察机关的诉讼地位，必须以相对合理主义视角和宪政视角来分 析。由于我国检察机关源于古代监察制度，近代受到前苏联列宁法律监督思想的 影响，其具有不同于资本主义检察制度的历史渊源和法律渊源，并且我国实行议 行合一的政治体制，导致我国检察权必须定位为法律监督权。检察机关在整个刑 事诉讼构造中，其行使监督权的目的既制约侦查机关权力滥用，又能够防止法官 的恣意，其诉讼角色无疑就是负有客观公正义务的法律监督机关。检察机关的监 督权和公诉权在诉讼过程中不是绝对排斥的，公诉权也具有法律监督权的性质， 监督权可以保障法院判决正确性，不会破坏司法独立；同时，其监督权力也不会 破坏控辩双方平等的诉讼地位，相反会更加有利于保障辩护方权利。 因此，我们必须遵循有利于保障司法公正、独立行使检察权等原则，拓展、 制约检察机关法律监督权力的实现，提高检察官的素质和角色意识，并构建一系 列保障辩护方诉讼权利实现的诉讼机制。 综上所述，论者认为检察机关的地位不能回归到与辩方相等地位的当事人角 色上，而应该作为负有客观公正义务的官署，在刑事诉讼中，发挥其应有的职能 和作用。 关键词：检察机关诉讼地位客观公正监督机关 s t a t u so ft h ep r o s e c u t o r i a lo r g a n si nh t i g a t i o nh a sb e e na l w a y sa n i m p o r t a n tt h e s i si nt h eh t i g a t i o ns y s t e m si np r a c t i c ea n di nt h e o r y t h eh e a v y i d e n t i t i e so ft h ep r o s e c u t o r i a lo r g a n sc a u s ei t ss t a t u si nh t i g a t i o nc o m p l e x l y a c c o r d i n gt ot h eb a s i cp r i n c i p l eo ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，t h ea u t h o rw a n t st o d e f i n et h eh t i g a t i o np o s i t i o no ft h ep r o s e c u t o r i a lo r g a n s n o w a d a y s ，s om a n yc o u n t i e s p r o s e c u t o r i a lo r g a n s ，s u c ha sg e r m a nf r a n c e j a n p a na n db r i t i s h , t a k et h eo b j e c t i v eo b h g a t i o nr a t h e rt h a no n l yo n ep a r t yi n t h ec r i m i n a lp r o c e d u r e h o w e v e bw em u s ts t u d yt h es t a t u so fc h i n e s e p r o s e c u t o r i a lo r g a nw i t hr e a s o n a b l ea n dc o n s f i t u u o n a la n g l eo fv i e w b e c a u s eo f i t ss p e c i a lh i s t o r ya n dp o l i t i e ss y s t e m , c h i n e s ep r o s e c u t o r i a is y s t e mi sd i f f e r e n t f r o mt h a ti nt h ec a p i t a lc o u n t r i e s i t s p r o s e e u t o r i a lp o w e rm u s tb el e g a l s u p e r v i s i o np o w e r t h ep r o s e c u t o r i a lo r g a ni st oc h e c kt h ep o l i c ep o w e ra b u s e a n dt op r e v e n tt h ej u d g e r sf r o md a m a g i n gt h eh u m a nr i g h t s w h i c hm a k ei tp l a y t h er o l eo ft h eo r g a nw i t ho b j e c t i v eo b l i g a t i o nr e s p o n s i b i l i t y b e c a u s et h ep u b h c p r o s e c u t i o np o w e r i so fs u p e r v i s i o n ，t h es u p e r v i s i o np o w e ro ft h ep r o s e c u t o r i n l o r g a ni sn o tc o n f l i c tw i t ht h ep u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r i nt h ec r i m i n a lp r o c e s s s ot h es u p e r v i s i o np o w e rc a nk e e pt h eb a l a n c eo ft h ea c c u s e da n dt h e p r o s e c u t o r sa n dt h ej u d i c i a li n d e p e n d e n c e t h e r e f o r ew em u s th e i g h t e nt h es u p e r v i s i o np o w e ro ft h ep r o s e c u t o r i a l o r g a n so nt h eb a s i so ft h ej u d i c i a lf a i r n e s s a n dt h ei n d e p e n d e n c eo ft h e p r o s e c u t o r i a lp o w e rp r i n c i p l e s i ti sn e c e s s a r y t oi m p r o v et h ep r o c u r a t o r s a b i l i t y a n dm a k et h e mr e a l i z et h e i rr o l e s i na d d i t i o n ，w en e e dt ob u i l du pas e r i e so f s y s t e m so fp r o t e c t i n gt h et w op a r t i e s l i t i g a t i o nr i g h t s a l li na l l , t h ep u b f i cp r o s e c u t o rs h o u l db ea no r g a nw i t ht h eo b j e c t i v e o b l i g a t i o nr a t h e rt h a na np a r t yi nc r i m i n a lp r o c e d u r e k e y w o r d s ：t h ep r o s e c u t o h a lo r g a ns t a t u so fo b l i g a t i o n o b j e c t i v eo b l i g a t i o nl e g a ls u p e r v i s i o np o w e r i i 前言 检察机关是刑事诉讼制度运作程序中最为重要和关键的机关。有学者将检 察机关称为“刑事司法正义的输入口”，由此可见其在刑事诉讼中的重要作用。 法院之审判能否产出正义，与检察机关诉讼地位准确定位和其作用的有效发挥有 关。检察机关是检察权行使的主体因素，检察机关在现代法治国家的重要性最终 能够通过其职能活动实现。检察机关在刑事诉讼中作用的发挥，直接关系到法治 精神在法治国家公众心目中的认同程度，而且也决定着检察权功能能否有效地发 挥和运用。 检察制度自从近代欧洲大陆创始以来，人们对于检察制度理解上分歧就一直 存在着。相对于整个司法体制中法官的审判职能、警察的侦查和维护治安职能以 及律师的职能，检察机关的角色似乎总是存在一定的模糊性。检察制度较短的发 展历史，英美法系国家和大陆法系国家检察制度之间存在的差异性，各国宪政体 制模式的不同以及文化和法制传统的差异等等，都造成检察官角色和职责定位的 困难。在面对来自四面八方的质疑和诘问的时候，检察机关的角色定位问题成为 刑事诉讼理论和实践无法回避的课题。 在我国诉讼法学界，对检察机关的定位，总体上可以分为两种。一种以英美 法系国家的司法竞技理论为基础，以控审分离、抗辩平衡、法官中立为原则，主 张个人权利保障优越性，认为检察权为公诉权，因此，检察机关定位为与被告方 诉讼地位相同的一方诉讼当事人，诸多专家学者如陈卫东、郝银钟、张穹、陈瑞 华、陈兴良等教授主张废弃我国的法律监督说，而取而代之以公诉机关，倾向于 实现检察机关的当事人化，更有甚者认为检察机关应该取消；而另一种则认为检 察机关不应该成为诉讼一方当事人，而应该在刑事诉讼过程中成为负有客观公正 义务的官署，如张智辉、谢鹏程、龙宗智等教授。随着我国司法改革步伐的加快， 检察理论研究不断创新，本文也试图对检察制度理论的基本问题加以探究。 国外对此问题的研究研究，其主要体现在以下著作和国际文件当中：1 9 9 0 年通过的关于检察机关作用的准则，此准则详尽的规定了检察机关的地位作 用以及检察机关制度。其为世界各国应该遵守的共同原则，也是各国对于检察官 的共同规律的认识和共同有益的经验总结。对各国检察制度的不断完善有不可忽 视的作用。另外，日本学者对此问题有较为深刻的认识，如日本学者井户田侃、 松尾浩也教授，认为检察机关有义务进行有利于被告人的活动，即当事人的诉讼 结构也包含着检察官的客观义务，从而提出了“新客观义务论”。这些认识都是对 检察机关的地位和作用的探索和不断深入。 通过上述分析，笔者将着重论述以下几个问题： 1 、检察机关不只是一方当事人，而是负有客观公正义务的官署。检察机关 产生的历史渊源和目的决定、以及控辩双方不平等的地位都决定了检察机关不可 能成为诉讼中的一方当事人，而是成为限制警察权力和司法权力的制衡机关，从 而成为保护被害人、辩护方的法律守护人。 2 、我国检察机关的特殊的历史和法律渊源使得检察机关具有特殊的宪法定 位法律监督机关。我们必须在宪政视角下审视检察机关，其应该定位为法律 监督机关，检察权应该为法律监督权。检察权与法律监督权是合一的。 3 、检察机关在刑事诉讼中是唯一能够自始至终参与整个诉讼进程的机关， 因此对其作用认识必须在每一个诉讼阶段都加以详细的了解和分析。我国刑事诉 讼过程中，检察机关对侦查机关监督保护了犯罪嫌疑人的合法权利，有利于防止 侦查权力滥用；检察机关的公诉权具有法律监督性质，因此，公诉权与法律监督 权具有同质性且不具有冲突性，监督的角色和追诉的角色都是为了发现真实，限 制法院的司法权力，保证判决的公正性；检察机关与辩护方具有的不平等地位， 由于检察机关负有客观公正的义务，使得这种地位不再具有不平等性。 综上所述，本文所要解决和建构的关键性问题就是将检察机关的诉讼地位定 位为负有客观公正义务的法律监督者。因此，我们对检察机关定位必须防止其当 事人化，否则，只追求形式平等，程序正义而忽视实体真实的话必然有损于人权 保障。 为了达到以上理论目标，本文拟采用研究方法主要有： ( 一) 比较分析法 人们认识的过程总是通过比较区分不同的现象确定各自的概念，是各学科都 使用的方法。比较法研究的特征就是通过比较的方法来研究法律。本文通过对各 国检察机关的诉讼地位进行比较，努力追寻检察机关诉讼地位的定位共同遵循原 则，来分析我国检察机关诉讼地位的定位问题。 ( 二) 历史分析法 通过探讨我国古代监察制度及中国近现代检察制度的发展历程，追本溯源， 分析其产生的历史环境、经历的历史变迁来探究我国现代检察制度在现有的政治 制度和政治构架当中“实然”和“应然”两方面的作用。 ( - - ) 语境分析法 任何制度的存在都有其产生、发展的环境和氛围。检察机关诉讼地位如何定 位的问题，也必须在中国传统的政治和法律文化背景下准确定位。而不能脱离这 个实际，只有如此才能正确推进检察改革，完善检察制度，实现检察机关的诉讼 地位准确定位。 学位论文独创性声明 。z9 8 0 3 9 3 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：隧作者签名：绍垫丝! 经 日期：邂：西 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 第一章检察机关诉讼地位的概述 一、检察机关诉讼地位的概念及其特征 诉讼地位是诉讼行为主体在刑事诉讼中所处的特定位置，它以相对静止而固 定的状态构成诉讼行为关系网络的枢纽，直接决定着诉讼角色的分派及其性质。 诉讼地位是刑事诉讼秩序化运行中最为基础的因素。那么，检察机关诉讼地位 就应该是检察机关在整个刑事诉讼运作过程中所应处的特定地位。 诉讼地位概念本身具有以下几个特征： 1 、诉讼地位的确定性。首先要求法律对诉讼行为主体诉讼地位必须明确、 肯定、清晰、具体，不能含糊不清，诉讼地位不明，必然导致诉讼角色不清，导 致同一主体在前后诉讼行为之间和各有关主体的诉讼行为之间的混乱状况。 2 、诉讼地位单一性、安定性。诉讼地位特别是职权主体诉讼地位的多重化， 容易使地位的具体承受者产生角色紧张甚至角色冲突，难以实际胜任多重角色任 务，顾此失彼。同一诉讼法律关系主体在性质同一的诉讼标的诉讼过程中的诉讼 地位必须是单一而安定的。例如，同一个诉讼职权主体不能既是追诉者又是裁判 者，也不能在同一案件前后不同的诉讼程序中分别居于不同的诉讼地位并以不同 的诉讼角色参与该案的处理。 3 、诉讼地位独立性，即诉讼行为主体应当具有独立的诉讼地位。这主要是 就诉讼参与人而言的。刑事诉讼程序不能任意压抑诉讼参与人特别是当事人及其 委托的人的诉讼行为的积极性、自主性或剥夺其诉讼行为机会。相反，只有让各 诉讼参与人特别是当事人充分旄展其诉讼行为，才能显现刑事诉讼秩序的活力， 才是诉讼秩序所追求的和谐、也才能动态的展现诉讼程序本身的生命力。而诉讼 参与人诉讼行为的充分施展又取决于其诉讼地位的独立性。如果说诉讼地位的明 确性、确定性、单一性和安定性是构成稳定的刑事诉讼程序的必要基础，那么， 诉讼地位的独立性则是使刑事诉讼秩序不至于成为抑制型诉讼行为关系充斥、权 力性诉讼行为任意压制权利性诉讼行为的欠缺活力的秩序地重要前提。各诉讼参 【i 】邓云、马俊凤：刑事诉讼角色论，黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 2 第2 期，第1 0 7 页。 l 与人只有具有能够得到实际尊重的独立诉讼地位，他们才能够自主进行诉讼。尤 其重要的是，对于居于独立的诉讼地位的犯罪嫌疑人、被告人，不至于沦为控诉 行为的工具。即便是作为第三方主体的证人、鉴定人、翻译人员的诉讼地位也必 须是独立的。不能因证人所提供的证言和鉴定人提供的鉴定结论在客观上有利于 控辩某一方，就否定其诉讼地位的独立性，认为其诉讼地位依附于控辩某一方。 否则，有可能使得这两种诉讼参与人的诉讼行为夹带上浓厚的利益主观趋向性、 缺乏行为意志的自主性，最终沦为某一方特别是控方的工具。 二、科学界定检察机关诉讼地位的意义 科学界定检察机关诉讼地位，有助于我们科学理解和阐释检察机关的诉讼行 为，洞悉检察机关诉讼行为对辩护方诉讼行为及审判机关诉讼行为的影响。通过 对各主体诉讼行为运行状态的考量，从而客观的反映和评价相应诉讼主体在刑事 诉讼中的诉讼地位，促进刑事诉讼过程中检察权、审判权、被告人权利、被害人 权利协调、科学、合理的配置，实现刑事诉讼保障人权和打击犯罪的诉讼目的。 一、历史渊源 第二章检察机关历史渊源考察 检察官的滥觞，可以远溯至法国中古时期王公贵族的家臣“p r o c u r e u r ”，而 其前身，又可远溯至罗马法时期，但是，具有现代雏形的检察官制则创始于1 7 8 9 年彻底改造刑事诉讼的法国大革命，定型于1 8 0 8 年之拿破仑治罪法典。随后 拿破仑东征西讨，顺势传播新创之检察官制；虽然拿破仑终究滑铁卢，但检察官 制仍如雨后春笋散播与欧洲各国。0 1 德意志各邦1 6 世纪初就开始采行法国的检 察制度，但是关于检察官的职务和定位的问题，整整讨论了半个世纪。到德意志 帝国统一后1 8 7 7 年公布两法( 刑事诉讼法和法院组织法) 德国检察制度才算确 定下来。嘲 检察制度的产生与发展伴随着一系列社会发展的现象：第一，检察制度的产 生与法院的职能由“全能法院”向“裁判法院”的转变有关。裁判法院要求诉审 分离，法院奉行不告不理原则，在这种情况下，专门的起诉职能以及行使这种职 能的官员即检察官就产生和发展起来了。第二，追诉制度向强化公诉制度的发展。 追诉制度由私诉向公诉的转化体现了国家对犯罪的控制和打击力度的加强。起诉 的专业化呼唤着检察制度的发展。第三，司法由“任意司法”向“程序司法”的 转变。程序司法要求司法权力的行使受到严格的程序制约，检察制度因其限制和 制约警察的权力，制约法官的权力而成为保障司法的“程序性”最有利的制度设 计。第四，检察制度的产生发展与“分散法制”向“统一法制”的转变。检察官 主要通过刑事追诉的手段，维护国家的法制。 检察制度的产生是和诉审分离的原则的确立、摒除纠问制弊端紧密联系的。 在纠问制中法官集追诉权、审判权于一身，往往会进行擅断，缺乏有效的制约机 制。在分权思想的指引下，在刑事诉讼程序中由不同机关分别负责侦查和审判工 作，但是这种做法又产生了警察权膨胀可能危及公民权利的顾虑。为了达到更为 理想的效果，同时制衡警察权和审判权，在欧陆史上便出现了追求“一石两鸟” 【l 】林钰雄；刑事诉讼法( 上册) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 1 页。 【2 】孙谦：维护司法的公平和正义是检察官的基本追求( 检察官论) 评价( 一) ，人民检察，2 0 0 4 年第2 期，第1 5 页。 3 之计，即以新创的法律官( 检察官) 监督法官裁判，控制警察活动，以法治国改 造纠问国、防范警察国。“3 正如台湾林钰雄先生说：欧洲自创立检察机关以来， 一直处在法官与警察两座高峰之间的谷间带。检察官既不愿做侏儒的法官，也不 愿做高级的警察。由此可见从产生之初，检察机关虽然地位尴尬，但是作为“革 命之子”，检察官就具有客观公正义务。 二、设立目的 林钰雄教授在阐述检察机关产生目的时说：“欧陆法系创设检察官至的目的 何在? 一言以蔽之，就是为了针对时弊，彻底改造刑事诉讼制度。”其中主要包 括： 1 、废除当时的纠问制度，改采控诉新制。 为了根绝纠问诉讼下法官心理难期公正、权力无所节制以及被告人无所防御 的弊端，改革的刑事诉讼制度改采控诉原则，原来纠问法官之权力则被削弱为单 纯审判官，并由新创检察官主导侦查程序并且担任控方，决定是否提起公诉，由 于“无诉即无裁判”，因而，检察官理所当然成为控制法官裁判入口的把关者， 肩担大任。透过上述的诉讼分权模式，法官与检察官彼此监督节制，藉以保障刑 事司法权限行使的客观性与正确性。 2 、以一受严格法律训练及法律拘束之公正客观的官署，控制警察活动的合 法性，摆脱警察国家的梦魇。 德国鸿儒萨维尼在讨论引入检察官制时所言：“警察官署的行动自始 蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们，警察人员经常不利关系人，犯下此类侵 害民权的错误。检察官的根本任务，应为杜绝此等流弊并在警察一行动时就赋予 其法的基础，如此一来此新创制( 检察官) 才能在人民眼中获得最好的 支持。”检察官制之创设，可以说是欧陆法制催生法治国并克服警察国之里程碑。 3 、作为法律守护人，使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序，而所谓的客 观法意旨，除了追诉犯罪之外，更重要的是保障民权。 检察官乃一剑两刃的客观官署，不单单要追诉犯罪，更要搜集有利被告的事 证，并注意被告诉讼上应有的程序权利。简言之，检察官不是、也不该是片面追 【1 1 林钰雄；检察官论，中国台湾学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版，第7 3 7 4 页。 4 求打击罪犯的追诉狂，而是依法言法，客观公正的守护人，有利不利一律注意。 综上三点可知，检察官之职责不单单在于刑事被告之追诉，并且也在于“国 家权力之双重控制”：“1 作为法律守护人，检察官既要保护被告免予法官之擅断， 亦要保护其免予警察之恣意。换言之，检察官制自创设以来，自始具有处于警察、 法官两种国家权力的中介性质，此一历程，同时暗喻检察官在国家权力上定位问 题之解决方向。1 综上所述，从检察制度建立到现在，经过3 0 0 余年的演变，尽管出现了许多曲 折和争议，但人类社会不仅没有将其抛弃或削弱，反而不断调整加强，使之更有效 地发挥维护公益或正义以确保社会文明进步的作用。 检察机关维护公益和伸张正义的价值取向，已基本得到社会普遍的承认和赞 同及支持。不管是英美法系国家还是大陆法系国家，人们都能摆脱狭隘的专政机 关或专政工具的局限，去认知和评价检察制度。在国家权力分权制衡且具备充分 的监督和及时的调节的基础上，没有人再从极端的阶级斗争的角度，否定检察机 关代表国家维护公益和伸张正义的最一般的价值取向。在继续保护被告人或犯罪 人正当合法的基本人权的同时，人们已充分意识到要维护被告人权益以及伸张正 义的重要性。因此，如何能够使公益得到具体的保护，如何有效地伸张正义，以及 如何更好地维护被害人的权益，已成为检察机关行使职权履行职责的经常性的课 题。 3 1 【1 1 林钰雄：刑事诉讼法) ( 上册) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 2 页。 1 4 同上注，第1 0 3 页。 【3 1 张培田：检察制度本源刍探，中国刑事法杂志，2 0 0 0 年第5 期，第1 2 0 1 2 1 页。 5 第三章检察机关诉讼地位的比较法考察 一、法国检察机关的诉讼地位 在现代检察制度起源地法国，检察机关属于行政系统，但与其他行政机关 完全隔绝。检察官虽属于行政官，却与政府各部门保持独立的地位，被视为独立 于政府机关的公益代表人。检察官的任命资格和权限为一般行政官所无，因此检 察官又被视为司法官。这样，检察官就是近似于司法官的行政官。由于检察官 在法庭庭审时要站起来提出他们的意见与建议，因此他们又被称为“立席司法 官”。在刑事诉讼中，检察官虽然被视为一方当事人，但却拥有被告人一方所 不具有的种种权限，不是与被告人对等的当事人。尽管如此，检察官在刑事诉 讼中也并不是把获得有罪判决作为惟一目标。“检察机关行使的是属于社会的 诉权。检察机关是社会的代表，它以社会的名义进行活动。”“1 因此，“尽管检 察机关在刑事诉讼中是原告，但是却与民事诉讼中的原告有很大的不同”。3 不 能把检察机关简单地看作一般的原告人或者起诉人，而应当从社会的立场出发， 客观公正地按照事实和法律进行公诉。在检察机关认为符合社会总体利益的情 况下，它可以要求对被告人免予起诉而不对被告人作出有罪判决，或者请求宣告 审判法庭应民事当事人之请求受理案件的传票无效。可见，法国的检察官是负 有一定的客观义务的。 二、德国检察机关的诉讼地位 从1 8 7 7 年德国刑事诉讼法典颁布以来，德国一直把检察官作为审判前程序 的主持人，和主持判决程序的法院一道被赋予“司法机关”的地位。法官和检察 官是性质相同的、为发现真实而努力的合作者。检察官是官方的“护法人”，而 不是当事人。1 德国检察官的客观义务产生了如下效果：( 1 ) 防止检察官当事人 化。在德国刑事诉讼中，检察官的任务是发现客观真实，他们不代表被害人与被 【”【法】卡斯东斯特法尼：法国刑事诉讼法精义( 上册) ，罗结珍译，中国政法大学1 9 9 8 年版，第1 3 2 页。 【2 】同上注，第1 3 2 页。 【3 1 【日】松本一郎：检察官的客观义务，郭布、罗润麒译，法学译丛，1 9 8 0 年第2 期，第4 9 - 5 2 页。 6 告人任何一方的利益，不被视为当事人。他们不但要搜集不利于被告人的证据， 也要对有利于被告人的情况加以调查。“1 检察官还可以为被告人的利益提起上 诉，以使受有罪判决的被告人获得无罪判决为目的而申请再审。1 ( 2 ) 制约不当的 不起诉。根据起诉法定主义的要求，对于已经发生的犯罪案件，检察机关原则上 有义务提起公诉。如果检察官违背其客观公正义务，对应当起诉的人不提起公诉， 则要负利用职务使刑罚无效的刑事责任啪。当然，裁量不起诉的不在此列。( 3 ) 制约上级检察官的指挥权。基于检察一体原则，德国的上级检察官有权指挥下级 检察官。但这种指挥权并不能使下级检察官违背自己根据良知对案件作出的判 断，即检察官对案件之客观性公正性的判断不可替代。( 4 ) 最高法院的判例对检 察官无约束力。检察官在决定是否提起公诉时，应当以自己的法律信念为基础， 而不能以判例为根据。( 5 ) 产生了检察官的回避闯题。由于检察官所负的客观公 正义务，当检察官有违背该义务之虞时，就产生了检察官的回避问题。不过，德 国的判例对检察官的回避问题持否定的观点。尽管如此，被告人仍然可请求该检 察官的上级取代之。基于上述原因，德国学者认为检察官是“在世界上最有客观 立场之官员”。但是，由于德国存在着检察官晋升机制，上级检察官对下级检察 官有着较大的控制权，因此，他们能否保持客观公正就不无疑问。我国台湾地区 著名学者黄东熊教授指出：“检察官究竟能否固守在世界上最有客观立场之官 员、帮助法院发现真实之机关之地位，实不无疑问。试想在西德究竟有几个 检察官不关心自己之前途，自己之晋升? 又究竟有几个检察官在上命下从之官僚 组织中，胆敢得罪其上司? 在实习生、实习检察官、候补检察官，此一连串之8 年之久期间所施行之上司监督及受训与勤务态度之评审，果真对其毫不生效果? 何况，在其上司对其具有强制力之监督即填补之权能之情况下，究竟有几个检察 官能独善其身保持客观立场? ”可见，德国的检察官实际上仍然受到政治势力的 支配，要做到完全的客观公正是不可能的。 三、日本检察机关的诉讼地位 日本的检察院设于法务省，它在国家权力结构中，是行使国家公诉权的特别 【l 】德国刑事诉讼法第1 6 0 条第2 款。 啪德国刑事诉讼法第2 9 6 条第2 款、第3 6 5 条、第3 0 l 条。 1 3 】德国刑法典第2 5 8 条a 。 7 行政机关。在刑事诉讼中，日本的检察官被视为当事人，但其在侦查阶段具有 被疑人不可比拟的优势地位，并不是与被疑人对等的当事人。虽然如此，日本 从1 9 2 2 年旧刑事诉讼法颁布以来的一般说法认为，检察官的职责不单是与被告 人进行对立、斗争的一方当事人，同时也是维护公共利益的代表。因此，检察官 必须在充分考虑被告人利益的基础上，从客观立场出发公正地执行职务。1 9 4 9 年1 月1 日，日本现行刑事诉讼法旋行。该法以当事人主义为基调，同时又保留 了若干职权主义的色彩。那么，检察官是否还应当负客观义务呢? 日本理论界对 此有不同的认识。持肯定说者认为，日本的当事人主义诉讼模式不过是以保护被 告人为目的的技术性当事人主义模式，检察官负有作为国家机关在公正的审判 工作中进行合作、为客观正当的刑法秩序而努力的义务。持否定说的学者认为， 检察官的客观义务是和实体的真实主义( 职权审理主义) 牢固结合起来的概念， 与当事人主义不合。从日本现行刑事诉讼法基本上固定下来的1 9 6 0 年前后起， 日本又出现了所谓的新客观义务论，其代表人物有井户田侃、松尾浩也、冈部泰 昌等。井户田侃提出了诉讼式侦查观，认为侦查是决定检察官起诉与不起诉的程 序，它是一个以检察官为顶点、司法警察和嫌疑人及其辩护人为对立的三方组合 的“诉讼”结构。为了实现实质上的当事人对等原则，检察官有义务进行有利 于被告人的诉讼活动。松尾浩也教授则针对过分强调当事人主义而引起的拒绝 提供证据等不良后果，认为检察官应当作为拥护正当程序的人员而从事活动。 井户田侃和松尾浩也教授是从检察官的司法官性质来探究其客观义务的。而冈部 泰昌则是从检察官作为行政官的公职地位中寻找检察官的客观义务，认为检察官 的客观义务包括探究和追究客观嫌疑的义务、裁酌正当追诉的义务、拥护正当程 序的义务。“1 【i 】彭勃著，日本刑事诉讼法通论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 页 【意】戴维奈尔：比较 刑事司法论，张明楷等译，清华大学出版社2 0 0 4 年版，第2 8 5 页；第2 8 5 页：第2 3 7 页；第2 4 4 页在 作者对日本及英美国家的检察官进行问卷调查。调查显示：日本的检察官更愿意将发现案件真相，唤起罪 犯的悔罪心理让罪犯重返社会，相同案件相同处理作为主要的工作目标。相反，美国和英国的检察官更加 倾向于强调高效和“公平处罚”的目标；而日本的检察官尽1 所能的引起罪犯的悔过心理，并且相信真正的 悔过能够改造犯罪分子。 在成为检察官理由的调查中，1 9 3 人接受调查，其中在成为检察官理由调查中，提及最多的是希望实现正 义。在检察官的工作目标调查中：发现案件真相( 9 9 6 ) ，作出正确的起诉决定( 9 7 9 ) ，成为最重 要的工作目标。对于日本检察官而言，“在诉讼中，正义就是发现案件的真相”。这些都从一个侧面反映了 日本检察官具有客观公正义务，而决非实质意义上的当事人。 在刑事诉讼中，检察官代表国家和犯罪被害人担任原告，行使检察权和追诉 权。检察官不仅要代表权益受侵害方参加诉讼，通过与被追诉方的对抗活动维护 犯罪被害人的利益，同时作为国家追诉机关，检察院有义务要求法院公正适用法 律。检察官在履行职责时必须兼顾双方当事人，恪守公正义务和客观义务。检察 官在恢复被犯罪侵害的社会秩序、惩罚犯罪等追究职能方面和发现实体真实，维 护被害人权益等防御职能方面都发挥着实质的作用。 四、英国检察机关的诉讼地位 英国是世界上最早建立检察制度的国家之一，也是英美法系检察制度的发源 地但英国在相当长的历史时期内都没有形成全国的独立的检察制度，其检察机 关的功能极为有限。自2 0 世纪8 0 年代中期以来，英国加大了对检察制度的改革 力度，建立了全国性独立的检察制度，把对刑事犯罪的公诉权主要集中在检察机 关，强化了检察机关在刑事诉讼中的地位和作用。尤其体现在英国皇家检察官 准则的颁布施行。 在1 9 9 4 年皇家检察官准则中，对检察官的客观义务作了明确规定。主 要表现在n 1 ： ( 1 ) 序言中称：“决定对某个人提起公诉，是一个重大步骤。公正而有效的 提起公诉对维护法律和秩序是至关重要的。即使一桩轻微案件，提起公诉都严重 关系到所有诉讼参与人被害人、证人和被告人”。0 1 ( 2 ) 准则第2 3 段规定：“皇家检察官应当是公平的、独立的和客观的。 他们不应该让其对于被告人、被害人或者证人的种族或者国籍、性别、宗教信仰、 政治观点或者个人观点而影响他们的决定，他们也不应当受来自任何方面的不适 当或者正当的压力的影响。” ( 3 ) 提起诉讼的证据检验标准体现了客观公正。准则规定：在提起公诉 的过程中，在警方侦查完毕，将案卷移送检察官审查后，检察机关提起公诉的决 定必须分两个阶段：第一阶段是证据检验。证据检验要求证据能够确定犯罪行为， 有相当的把握能够追究犯罪。如果此项检验不合格的话，就不能继续进行第二阶 1 l 王晋、刘荣军：英国刑事审判与检察制度，方正出版社1 9 9 9 年版，第2 5 页。 【2 1 同上注，第2 4 页。 9 段的检验；第二阶段是公共利益检验。“1 公共利益检验是基于“犯罪的被害人是 脆弱的，曾被置于相当恐怖的境地，或者受到人身攻击、伤害或骚扰”，只有当 符合公共利益所列举的事项时，检察机关才“可能需要提起诉讼”。 ( 4 ) 英格兰的证据开示制度强调控方开示其不打算使用的、对辩方有益的 证据材料的义务。英格兰的证据开示制度之所以偏重控方的证据开示义务，这在 很大程度上就是强调了控方之客观义务的结果。可以说，英格兰1 9 9 6 年刑事诉 讼与侦查法规定的控方的证据开示义务，使控方的客观义务法制化。嘲与美国 一样，英格兰也确立了违法证据排除规则、交叉询问规则等。这些规则对于确保 检察官的客观公正的意义是不言而喻的。 ( 5 ) 此规则最后又专门阐述了“被害人与公共利益的关系”。1 。“皇家检 察官院依照公共利益办事，而不是依照任何个人的利益办事。但皇家检察官是重 要非常细心的考虑被害人的利益，在决定公共利益之所在时，这是一个重要因 素。”由此可见，被害人的利益在此规则中，成为公共利益的重要考量标准，其 一定程度上影响和决定着检察官是否行使其职权提起公诉，以维护公共利益和被 害人的利益。并且准则最后称：“从事刑事司法工作的任何人都能帮助该系 统公正的对待被害人，公平而有效的起诉被告人。” 五、小结 通过对上述四国检察机关诉讼地位的考察，我们发现检察机关在诉讼过程 中，大都承担了当事人所不具有的客观公正义务，并且这种客观公正义务在各个 国家越来越得到关注和推崇。因此，检察机关决非诉讼过程中的一方当事人，而 是负有客观公正义务的官署。我们对于检察机关诉讼地位的分析不能仅仅看其在 庭审过程中，作为形式上的原告一方来指控被告人，而简单的认为其就是诉讼一 方当事人。我们必须透过检察机关产生发展的历史渊源以及其在整个刑事诉讼中 发挥的实质作用职能来正确定位检察机关诉讼地位，以期揭开检察机关诉讼地位 的面纱。 1 1 李洪朗：英国检察制度评价，法学评论) ，2 0 0 0 年第1 期，第1 4 3 页。 f 2 1 李昌林t 论检察官的客观义务，中国司法) ，2 0 0 4 年第8 期，第2 7 页。 3 1 徐鹤喃：英国皇家检控准则评价兼谈中国刑事公诉政策的制定，中国法学，2 0 0 1 年第6 期，第 1 7 5 页。 1 0 第四章中国检察机关诉讼地位定位 对于检察机关在诉讼中的定位，我们必须以相对合理主义的视角，立足我国 现阶段的国情，准确定位检察机关诉讼地位。 所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件 的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽 善尽美。“1 具体说来，包含三个方面的内容，即改革节奏上，主张“渐进论”； 改革标准上，主张“较好论”；实际的策论上，则为“从技术到制度”。”1 从认识论角度来讲，相对合理主义视角正确性就在于其符合马克思主义关于 认识的客观规律。即将司法改革的视角置于整个中国的传统文化积淀、民族意识、 政治制度、历史传承等符合中国当代实际条件下，主张理论必须符合实际，在进 行法治变革的过程中，必须采取渐进的、改良的方式，利用并深挖本国法治资源， 实现司法制度改革的科学化、合理化。 一、现状分析 检察官在诉讼尤其是审判中的地位与职责，向来有主观说与客观说嘲，即一 方诉讼当事人说与法律守护人说两种观点。当事人说将刑事诉讼程序当成如同 民事诉讼程序一样的“双方诉讼”，检察官的定位与民事诉讼的原告相同，亦与 刑事诉讼自诉人的诉讼地位无甚区别。既然是单纯的“一方”，职责就是攻击处 于对方的被告人，仅仅需要收集对被告人不利的有罪证据，至于对被告人有利的 无罪或罪轻的事实，纯粹是被告人及其辩护人的事情，即便对方因疏于防御而可 能受到不应得的有罪判决，检察官也无须操心。在这种模式下，一方不可为对方 的利益请求上诉等行为，一方也不能申请对方回避。 德国当年在引入法国检察官制度时，两派各有簇拥者，并曾进行过大辩论， 结果由当时身兼普鲁士部长要职的法学大儒萨维尼所主张的法律守护人说成为 德国的通说，并随后于1 8 7 7 年通过的帝国刑事诉讼法全面采纳萨维尼的主张。 1 8 4 3 年，普鲁士法律界为检察官地位展开激烈讨论时，萨氏声明：“检察官应担 【1 1 龙宗智：论司法改革中的相对合理主义l 。中国社会科学，2 0 0 0 年第4 期，第1 3 7 页。 2 1 龙宗智：“相对合理主义”及其局限，现代法学。2 0 0 2 年第4 期，第6 页。 3 1 林钰雄：检察官论，台湾学林文化事业有限公司出版社1 9 9 9 年版，第3 3 页。 1 l 当法律守护人的光荣使命，追诉违法者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料 的人民。”德国自1 8 7 7 年制定帝国刑事诉讼法以来，虽然历经两次世界大战及 其各种政治情势，但立法未曾就此基本出发点加以变动，而二战后，于1 9 6 0 年 前后进行的第二次检察官地位大辩论中，各派对检察官有不同的观点，但都未对 检察宫是法律守护人的立法基点发生质疑“1 。无论主张检察官是准司法官还是上 命下从的行政官，都不否认检察官本质上是法律守护人。 百余年己逝，各种观点纷呈但终未撼动法律守护人的通说地位，法律虽曾几 经变动，但检察官为法律守护人的职责定位依然统领大陆法例。检察机关是一个 社会的公共权力机关，它对于社会公众担负着维护与实现法律利益的责任与义 务。就此而言，检察机关的具体责任至少包括：对社会成员普遍的基本需求有所 增益；起诉政策的制定应当基于社会安定需求来进行；直接为当事人提供必要的 帮助。检察官之角色定位，应为“诉讼一造当事人”抑或“法律的守护者”? 翻 此问题成为阻碍诸多国家刑事司法制度构建的重要理论课题。笔者将从以下几方 面来对检察机关的诉讼地位应然定位作出回答。 当前我国学术界诸多学者对检察机关定位为法律监督机关的学说提出质疑， 其理由主要由以下几种： l 、考察检察制度的历史，认为“检察权的生成史本质上就是控诉权的演变 史，最终独立了的检察权也就是发展了的控诉权。”因此，“检察权的本质应 当是控诉权”，“控诉权是检察权的本质和核心”，“监督权是基于控诉权而派生 的”。啪 2 、从监督本体含义认为检察机关的监督只能是“上、下位关系，监督只能 由上位主体针对下位主体而进行，因此，检察院是不能监督法院的”。“1 3 、公诉权与法律监督权冲突性。检察机关同时将法律监督权与刑事追诉权 这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必须的中立性和 超然性。“1 4 、检察院监督法院违犯了审判中心主义，将破坏审判中立、控辩平等的诉 【”林钰雄：检察官论，台湾学林文化事业有限公司出版社1 9 9 9 年版，第3 4 页。 闭林钰雄：刑事诉讼法( 上册) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 1 页。 【3 l 谢佑平、万毅t 检察监督原则另论) 。政治与法律，2 0 0 2 年第5 期，第6 2 页。 【4 】同上注，第6 3 页。 【5 】陈瑞华：司法权的性质以刑事司法为范例的分析，法学研究，2 0 0 0 年第5 期，第5 4 页。 1 2 讼结构，带来诉讼机制的整体失效或失灵。“3 由此认为，“作为当事人的检察官如果享有对法官的法律监督权，势必会破坏 控辩之间的对等关系，动摇法官的中立地位”，顺理成章的得出存在“一个既当 运动员，又当裁判员的悖论”的结论。1 提出“检察院对法院的监督的正当性 究竟在那里：如何在行使这种监督权力的同时，能够保持刑事司法程序中的控辩 平衡? 尤其是怎样避免因为监督损害法院合法官本来就很微弱的独立 性。州3 1 那种希望将检察权纳入司法权以实现法律监督，要求检察官承担客观义 务的做法不但在理论上存在缺陷，在现实中也难以得到切实的实施，是近年来检 察制度改革中出现的一种错误倾向。“1 二、中国检察机关诉讼地位的价值基础 ( 一) 制约公权力的价值 权力不加制约就会被滥用，孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权 力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才 休止”。”1 任何权力都必须加以制约，在西方历史上，从亚里斯多德开始，就对 分权制衡的理论进行了不懈的探讨，而现代分权学说的首要因素是主张“将政府 机构区分为三个范畴：立法机关、执行机关和司法机关。”嘲 从检察制度的起源来看，最初的一个“主要的动因正是国王为了对付地方领 主司法权的垄断，而设立国王代理人行使控诉权，在法庭上制约法官的专断，这 种权力的制约是在政治领域中王权与地方封建领主权斗争在司法领域的反映。在 技术手段上，在检察制度出现的初期，各国一般都采用纠问主义的诉讼模式，法 官集控诉和审判职能于一身，为了保证国王法律的统一正确的实施，制约法官的 恣意和专断，必须以一种新的国家的权力去制约法官司法的专断，检察官便应运 而生，充当了这一新的角色。在专制主义制度下，在纠问主义盛行的日子里，检 察官的出现只是专制主义统治者之间，政治斗争抛弃了赤裸裸的武力