（经济法学专业论文）商业秘密法律保护研究.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 本文主要对商业秘密的法律保护进行了研究。保护商业秘密是市场经济的必 然要求，在市场经济条件下，无论是基于维护公平竞争的市场秩序和诚实信用的 商业道德，还是基于维护有关当事人的正当权益，商业秘密都是值得保护的。 广 首先，对商业秘密的法律概念及内涵进行了深入的探讨。f - 方面，从各国国 l 内法及国际公约中关于商业秘密的定义入手，对商业秘密的定义进行了辨析，并 探讨了商业秘密的法律属性和本质特征，指出商业秘密具有财产属性，是一种无 形财产权，是知识产权的一个部分，其本质特征是对具有竞争价值的商业信息的 一种事实上的垄断。另一方面，对商业秘密的构成要件即秘密性、价值性和实用 性、管理性及各自的内涵进行了探讨，并引用典型案例进行了实证分析，从而对 、 商业秘密的法律概念进行了更深一层的揭示。y i 其次，对商业秘密的法律保护制度和法律保护的理论基础进行了研究。在考 f 察英美法系国家与大陆法系国家商业秘密法律保护制度的形成和发展的基础上， 对两大法系的商业秘密法律保护制度进行了比较研究。进而分别论述了商业秘密 l ， 法律保护的合同法理论，侵权法理论、财产权理论及反不正当竞争理论。y 最后，在对我国商业秘密法律保护制度的发展进行回顾，总结我国商业秘密 法律保护的立法现状、司法现状、企事业单位现状的基础上，提出加强我国商业 秘密保护的对策是尽快制定一部统一的商业秘密专门立法，并对与该法有关的一 些重点内容如立法宗旨、调整范围、商业秘密侵犯、救济措施等进行了探讨。 关键词：商业秘密法律保护专门立法 华中科技大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i sp a p e rm a i n l ys t u d i e st h el e g a lp r o t e c t i o no f t r a d es e c r e t s p r o t e c t i o no ft r a d e s e c r e t si s i n d i s p e n s a b l ef o rm a r k e t o r i e n t e d e c o n o m y u n d e rt h ec i r c u m s t a l l c e so f m a r k e t o r i e n t e de c o n o m y ，w h e t h e rt om a i n t a i nt h ef a i rc o m p e t i t i v em a r k e to r d e ra n d s i n c e r eb u s i n e s se t h i c s ，o rt o s a f e g u a r dj u s tr i g h t sa n di n t e r e s t so fp e r s o nc o n c e r n e d ， t r a d es e c r e t sa r ew e l lw o r t h p r o t e c t i n g f i r s t l y ，t h ep a p e rp r o c e e d sf r o md e f i n i t i o n so ft r a d es e c r e t si nd o m e s t i cl a w so f v a r i o u sc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，t h e np r o b e si n t ot h e l e g a l a t t r i b u t e s a n de s s e n t i a lc h a r a c t e r so ft r a d es e c r e t s ，p o i n t so u tt h a tt r a d es e c r e t sh a sa t t r i b u t eo f p r o p e r t y i ti sak i n do fi n t a n g i b l ep r o p e r t yr i g h ta n da l s oap a r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h e p a p e ra l s op o i n t so u tt h a tt h ee s s e n t i a lc h a r a c t e ro f t r a d es e c r e t si nf a c ti sak i n do f m o n o p o l yf o rt r a d ei n f o r m a t i o n ，w h i c hi sh i g h l yc o m p e t i t i v e i nt h ef o l l o w i n gp a r t ，t h e p a p e rd i s c u s s e sc o m p o n e n tp a r t s o ft r a d es e c r e t s ，t h a t i s ，c o n f i d e n t i a l ，v a l u ea n d p r a c t i c a b i l i t ya sw e l la sa d m i n i s t e r s f u r t h e r m o r e ，t y p i c a lc a s e sa r eq u o t e dt od os o m e a u t h e n t i cp r o o f it h u sd e l v e sf i l r t h e ri n t ol e g a ld e f i n i t i o no f t r a d es e c r e t s s e c o n d l y ，t h ep a p e rp u r s u e st h el e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo ft r a d es e c r e t so fb o t h a n g l o a m e r i c a n l a w s y s t e m a n dc o n t i n e n t a ll a w s y s t e m ， a n d c o m p a r e s t h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e so ft h et w ol e g a ls y s t e m s a f t e rt h a t ，t h eb a s i ct h e o r i e so f t r a d es e c r e t sp r o t e c t i o na r ed i s c u s s e d t h e ya r ec o n t r a c tl a wt h e o r y ，t o r tl a wt h e o r y ， p r o p e r t yr i g h tt h e o r ya n d a n t iu n f a i rc o m p e t i t i o n t h e o r y f i n a l l y ，t h ep a p e r r e v i e w st h e d e v e l o p m e n t o fc h i n e s et r a d es e c r e t s l e g a l p r o t e c t i o ns y s t e m i na c c o r d a n c ew i t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o n so fl e g i s l a t i o n ，j u d i c a t u r e a n de n t e r p r i s e s t h ep a p e rs u g g e s t st h a tt h ec o u n t e r m e a s u r ei st om a k eau n i f i e ds p e c i a l l e g i s l a t i o n o ft r a d es e c r e t sa ss o o na s p o s s i b l e m e a n w h i l e ，s p e c i f i c a n dr a t i o n a l s u p p o s i t i o n i sm a d ef o rr e l a t e dk e yc o n t e n to ft h i sl a w ，s u c ha st h ea i mo ft h e l e g i s l a t i o n ，t h es c o p e o f r e g u l a t i o n ，t o r tl i a b i l i t y ，r e l i e f m e a s u r e sa n d s oo n k e y w o r d s ：t r a d e s e c r e t s l e g a lp r o t e c t i o ns p e c i a ll e g i s l a t i o n i 华中科技大学硕士学位论文 日l j置 商业秘密是人类智力劳动的结晶，是一种非物质形态的财富，其产生是私有 制和商品经济发展的必然结果。我国吉已有之的祖传秘方，家传绝技等正是商业 秘密的原始雏形。在商品经济中，人们依靠对商业秘密的占有维持着在竞争中的 优势地位，对商业秘密的保密意识是自然而然和发自内心的。 二十世纪七十年代以来，世界进入了新技术革命时代，全球经历着信息革命 的冲击，技术、信息等无形因素在市场竞争中的决定性地位日益明显，作为保密 信息的商业秘密更加受到人们的重视，甚至“被视为企业的生命” 1 1 。 随着我国社会主义市场经济体制的逐渐形成，国际经济技术交流的日益增多， 经济生活中的商业秘密侵权行为正成为一个十分严重的社会问题。商业秘密诉讼 激增，一些案件在当地甚至全国都造成了很大影响，如1 9 9 3 年青年旅行社侵犯经 营秘密不正当竞争案，1 9 9 4 年广东佛山市陶瓷研究所技术秘密被侵权案，1 9 9 4 年 惠州市t c l 皇牌公司技术秘密被窃案等等。与此同时，作为一种比较弱的知识产 权，商业秘密的法律保护制度一直发展得比较缓慢和保守，与其他知识产权都己 制定了专门的法律并己形成了大量的国际公约相比，商业秘密的法律制度无论从 国内法还是从国际法上来看，都是零散的，不成体系的，我国目前也只能援引反 不订三当竞争法、劳动法、合同法等对商业秘密进行间接的、不甚充分的保护，这 是不能适应市场经济要求的。 基于上述原因，本文将从国内外有关商业秘密保护的立法和司法实践出发， 从商业秘密的法律保护制度和保护的理论基础两个角度来研究商业秘密的法律保 护问题，并针对我国的现状提出加强商业秘密保护的对策和设想，希望能对完善 我国的商业秘密法律保护体系，强化商业秘密保护有所裨益。 i 唐海滨主编，荚国是如何保护商业秘密的，法律出版社1 9 9 9 年皈，第1 3 页 华中科技大学硕士学位论文 1 概述 1 1 商业秘密的起源、形成和发展 商业秘密是私有制和商品经济发展的必然产物，是一种由来已久且日益发展的 社会现象。 在经济活动中，人们对于自己获得的具有竞争价值的技术和经营等方面的信息 会自然而然的产生一种独占的意识，以试图长期的加以垄断，从而使自己能够维持 竞争中的优势地位。这种商业观念是原始的、朴素的，也是根深蒂固的，古今中外 概莫能免。 早在我国古代的奴隶社会和封建社会就出现了大量的被冠以“家传绝技”、“祖 传秘方”、“绝活”等各种称谓的技术诀窍、手工技艺、秘密配方等等，从现在的 角度看，这就是一种商业秘密。 在欧洲中世纪的城市中，人们开始专门用“k n o w - h o w ”一词来称呼当时的手工 作坊主向其学徒、帮工传授的特别的手工技巧，它们逐渐接近于近现代意义上的商 业秘密。“k n o w h o w ”一词作为商业秘密中技术秘密的代名词也一直沿用至今。 近现代工业革命后，信息、技术等无形因素在市场竞争中的决定性地位日益显 现。为此，早期的资本主义国家如英国、法国、德国、美国等开始在法律上建立起 专利、著作权、商标等知识产权法律制度，对有关技术发明，科学创作和商业标识 等提供法律保护，但是它们并没有能够涵盖所有具有竞争价值的商业信息，因而， 商业秘密现象并没有消失，而是与专利等制度并存并平行发展，相互补充。 在现代社会激烈竞争的商业环境中，人们更加认识到专利和著作权的保护范围 有限，在今天仅靠它们已经不能充分保证自己有价值的商业情报和信息不为竞争者 华中科技大学硕士学位。论文 所得，保护公司最有价值的信息和情报的最佳手段是运用商业秘密而不是靠专利 和著作权。因为，专利权和著作权均有时间性，过了保护期后都将丧失其垄断性， 人人均可自由使用，并且专利权和版权的客体都是要公之于众的，而商业秘密是 一种事实上的独占，只要保密措施得当，商业秘密有可能保持长久的秘密状态， 维持权利人在竞争中的绝对优势地位，可口可乐饮料的配方就是一个经典例子。 现实生活中，人们越来越倾向于采取商业秘密的方式来保护自己的智力成果，或 是采用商业秘密与专利、商标相结合的方式来保护自己的权利，比如将一项技术 信息的某个部分申请专利，而其核心技术部分作为商业秘密采取严格的保密措施 加以保护。商业秘密日益受到人们的重视。 相互尊重彼此的商业秘密是市场经济中商业道德准则的一部分，它构成了商 事交易和竞争中基本的游戏规则。可以想象：在个盗用他人商业秘密成风的环 境中，很少会有人潜心于正当经营和发展新技术，因为花了很大投入才得来的有 价值的商业信息可能在短期内就被竞争者得知，而使权利人丧失领先优势，这样 最终只会导致社会上正常的技术、信息的交流不能顺利进行，生产经营活动迟滞 不前。人们早已认识到必须制止不劳而获使用他人保密技术和信息的行为，所有 涉及商业秘密的活动必须本着诚实信用和善意的原则行事，这种商业道德最终成 为近现代国家尤其是西方发达国家对商业秘密进行法律保护的原因和理论基础。 1 2 商业秘密法律概念的辨析 商业秘密真正成为一个法律上的概念，是从十九世纪英美国家的判例法中开始 的。1 8 1 7 年发生于英国的n e w b e r y 诉j a m e s 案是最早出现的有关商业秘密的案件。 1 】 十九世纪中叶，商业秘密这一法律用语由英国移植到美国，获得了发展与充实，但 是，由于判例法自身的局限性，在英美法系长达一百多年的普通法司法实践中，统 一而确定的商业秘密概念始终未得以形成，对商业秘密的界定与理解众说纷纭，莫 ”详见本文第2 2 页 2 华中科技大学硕士学位论叉 衷一是，直至二十世纪，英美法系国家和大陆法系国家纷纷对商业秘密的保护进行 成文法立法，而任何一部成文法都无法回避对所规范对象的界定，自此，各国均对 商业秘密的概念有所界定。 在美国，关于商业秘密比较有影响的定义主要有以下四种：( 1 ) 在布莱克法 学词典中，商业秘密是指：“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，而 能使人较其他不知或不使用的竞争者，更有机会获得利益”，或者是指“项计划 或方法、工具、机械，或合成物，仅由所有人及其必须被透露的受雇人知道；一项 未取得专利的秘密配方或方法，仅为用其以合成某些具有商业价值的交易物品的某 些个人所知悉者。”( 2 ) 1 9 3 9 年侵权行为法重述( 第一版) ( t h er e s t a t e m e n t o ft o r t s ) ) ) 规定，“商业秘密可以是任何公式、模型、设计或信息汇编。可以是一 个化学配方，一道制作、处理或保存的工序，一个机器或其它涉及的模型，或者一 个客户名单。”( 3 ) 1 9 7 8 年美国统一商业秘密法规定，“商业秘密意为特定信 ，皂，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术和工艺等。其中：由于 其未能被可以从其披露或使用中获取经济利益的他人所公知且未能用正当手段可以 确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值；同时，其是在特定情势下已尽合理保 密努力的对象。”( 4 ) 1 9 9 5 年反不正当竞争法重述( 第三版) 将商业秘密定义 为“能被适用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足 够的价值和秘密性的任何信息。”这是美国有关商业秘密的最新定义。从前述4 种 定义可以看出，定义的外延在不断扩大，即由最初的“配方、模型、方法或信息的 编辑”到特定的“包括配方、技术或者过程在内的信息”再到“不特定的信息”， 反映了受保护的商业秘密呈现不断扩大的趋势。 在法国，商业秘密被定义为“制造的各种方法，具有实际的或商业的利益，被 用于工业中，并被向公众保密。” 在同本，商业秘密是指“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或 华中科技大学硕士学位论文 其他技术或企业信息。而这种信息必须以秘密方式保守，并且不易为一般公众得知。， 在匈牙利，商业秘密被定义为“能提供价值，已被利用或可能被利用，仅为有 限的专家所了解，并且全面情况从未在任何地方公布，也尚未作为工业财产保护的 知识经验、方法和诀窍”。 在我国台湾地区，有两种比较典型的法律定义，一是台湾公平交易法中规 定商业秘密是指“产销机密、交易相对人资料或其他有关技术秘密。”二是台湾营 业秘密法草案中商业秘密是指“方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可 用于生产、销售或经营的信息。” 国际上，世界知识产权组织在其拟定的发展中国家保护发明示范法中称商 业秘密为“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识”。与贸易有关的知识产 权协议( t 邱s 协议) 中，商业秘密被称为具有商业价值和保密性的“未公开信息”。 我国1 9 9 2 年7 月1 4 日通过的最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事 诉讼法) 若干问题的意见中规定，商业秘密主要是指“技术秘密、商业情报及信 息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。” 我国反不正当竞争法中用比较精炼的语言对商业秘密进行了定义，即商业 秘密是指：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人 采取保密措旋的技术信息和经营信息。” 综上所述，从对商业秘密的认定范围上看，在商业秘密的诸多定义中，有的定 义偏重于将商业秘密定义为技术信息，如美国侵权行为法重述、法国以及世界 知识产权组织的发展中国家保护发明示范法中的规定，而多数国家都倾向于将 商业秘密定义为技术和经营方面的信息，以台湾地区、日本和我国反不正当竞争 法对商业秘密的定义为代表。笔者比较赞同对商业秘密采取广义理解的后者，即 商业秘密并不局限于工业技术秘密，而是包含技术秘密和经营秘密在内的商业信息。 毕竟，狭义的商业秘密已不能很好的保护现代商业活动中的秘密信息。而在上述定 4 华中科技大学硕士学位论文 义中，以与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 对商业秘密的界定范围最广， t r i p s 协议将商业秘密界定未“未披露的信息”，在范围上超过了目前各国国内法的 保护范围。因为即使在美国，商业秘密也只是被理解为“能给拥有者以竞争优势的 具有商业价值的经合理保密努力的特定信息。” 从概念界定的方式来看，有的采用概括式，如法国、日本、匈牙利及我国反 不正当竞争法对商业秘密的定义。采用概括方法所界定的商业秘密概念内涵小， 外延大，包容性强，不过，这种概念过于抽象，不利于理解和操作；有的定义采用 列举式，如美国布莱克法学词典及侵权行为法重述中的定义。这种方式所 界定的概念比较具体，可操作性强，但有时流于以偏概全，而美国统一商业秘密 法对商业秘密的定义方式是概括列举结合式，即以概括的方式浓缩内涵，又以列 举的方式加以示范，兼具概括式与列举式之长，摒弃二者之短，最为可取。笔者认 为，我国反不正当竞争法对商业秘密概念概括式的界定，尚有待立法解释、司 法解释进行具体的诠释，以增强其可操作性。 1 3 商业秘密的法律属性 商业秘密的法律属性，涉及商业秘密自身的法律地位。它是对商业秘密进行保 护的法理基础以及各种保护方式的法律依据。 关于这个问题，无论是国际还是国内都存在着重大争论。英美法系的国家的法 律、判例学说都倾向于承认商业秘密是一种财产权，具有所有权的属性。美国统 一商业秘密法规定，商业秘密拥有者所受的保护，在形式上与有形财产和专利、 版权等无形财产所受的保护基本一致。美国联邦最高法院认为：商业秘密不仅具有 某些有形财产所具有的一些性质，而且在商业交易中，也是被当作财产来处理的 ”。 ( 1 1 宋效亮，美国商业秘密保护法的发展，中外法学，1 9 9 2 年第1 期，第6 9 页 华中科技大学硕士学位论文 在实务中，商业秘密也被判交财产管理人保管“。商业秘密可以产生担保权益，也可 成为信托标的( r e s ) ，即信托财产，而在美国联邦税法中，商业秘密已被当作财产权 的客体”。而大陆法系的一些国家，如德国、日本，一般不认为商业秘密具有任何法 定权利的属性。如日本民法第8 5 条规定，商业秘密在法律上不是一种有形财产，又 如德国卡特尔法第2 1 条的解释，商业秘密是不受任何法律保护的发明、制造方 法和其他技术成果。 我国关于商业秘密的法律属性未做任何规定，有学者认为1 9 8 6 年的民法通则 规定了商业秘密的财产属性p 】：有学者认为根本没有规定，而直至1 9 9 3 年反不正 当竞争法才将商业秘密视为一种产权 4 】，还有学者则对反不正当竞争法中使用 的权利人”一词颇感棘手 5 】o 笔者认为，商业秘密是一种法律认可并加以保护的民事权利，属于知识产权。 其理由如下： 首先，商业秘密是一种财产，具有财产权的属性。这是因为，第一，商业秘密 具有明显的财产价值，它能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势， 获得比同行更高的利润。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开，会给权利人造成直 接或间接的经济损失：第二，商业秘密能通过转让来实现其价值。它可以作为财产 权的标的进行转让或入股投资。第三，商业秘密是智力劳动和物化劳动的产物。 随着商业秘密在市场经济中所起的作用越来越重要，商业秘密具有财产权的属 性的观点亦已逐渐得到各国的认同。大陆法系国家在商业秘密法律保护领域曾一度 坚拒财产权理论，然而受经济国际化、信息化的大气候影响，亦不得不改变这一主 朱效亮美国商业秘密保护的来龙去脉，法学评论，1 9 9 2 年第2 期，第8 3 页 2 1 丹尼斯利维克( 美) 商业秘密企业管理出版社，1 9 9 1 年版，第7 2 页 o l 毛玉杰，论商业秘密的刑法保护，法学评论，1 9 9 6 年第4 期第6 6 页 4 1 晓岷，论我国保护商业秘密的专门立法，法商研究，1 9 9 6 年第2 期，第6 6 页 【5 1 丁锦希，论商业秘密法律属性的界定，知识产权1 9 9 8 年第6 期，第3 7 页 华中科技大学硕士学位论文 张。如日本新的商业秘密法律制度即给予侵犯了商业秘密的受害人以禁止请求权的 救济，此种救济措施即来源于民法物权救济制度中的排除妨碍请求权，许多大陆法 系国家都像日本一样，在一定程度上倾向于财产权理论，承认商业秘密包含了财产 利益忆 其次，商业秘密不仅是一种财产，而且是无形财产，是精神产物，是智力劳动 的成果。从这个意义上讲，商业秘密更是一种知识产权。知识产权的本质特征在于 它的非物质性，其他法律特征如独占陛、时间性、地域性等皆由此派生而成，并非 其构成要件。因此界定一项权利是否属于知识产权，关键在于判断其权利客体是否 具有非物质性。 商业秘密具有非物质性，具体表现在以下三个方面：第一，不发生有形控制的 占有。商业秘密是一种无形的东西，处于保密状态，少数秘密权利人对它的占有不 是实在而具体的占据，而是表现为认识与感受；第二，不发生有形损耗的使用，在 一定的时空条件下，商业秘密可以被若干主体共同使用，上述使用不会像有形物使 用那样发生有形损耗。即使他人非法使用了商业秘密，亦无法承担恢复原状的责任； 第三，不发生消灭商业秘密的事实处分与有形交付的法律处分。商业秘密的权利人 不会因其对商业秘密的处分而丧失自己掌握该商业秘密的能力。同时，有形交付与 法律处分并无必然联系，他人有可能不通过法律途径去“处分”自己并未实际占有 的商业秘密，如依独立开发或反向工程而取得商业秘密【2 】。 商业秘密不仅在实体上符合知识产权的本质特征，而且在程序上也符合取得知 识产权的两个基本条件：一是凭借智力创造性活动的事实行为，二是依赖国家主管 机关依法确认的特别途径。只不过，不同于专利、商标、版权等传统知识产权，商 业秘密的确认程序相对后置，即商业秘密在申请法律保护之前，处于秘密状态，法 f ”唐昭红，商业秘密研究，民商法论丛 2 1 吴汉东，无形财产权的若干理论问题 第六卷第7 3 0 页 法学研究，1 9 9 7 年第4 期，第8 2 页 7 华中科技大学硕士学位论文 律并未授予其任何外在形式的证书，仅以权利人主观意识上采取保密措施，而在发 生侵权诉讼时，在法庭上由法官确认。 目前，在国际领域，将商业秘密界定为知识产权的理论已成为主流。二十世纪 六十年代，国际商会首先把商业秘密视为知识产权，至九十年代，与贸易有关的 知识产权协议特别将商业秘密纳入知识产权保护范围，专门规定了“未披露过的 信息”的保护问题。至此，将商业秘密的法律属性界定为知识产权的观点已为多数 国家所接受或默认。 1 4 商业秘密的本质特征 商业秘密从本质上讲，是对具有竞争价值的商业信息的种事实上的垄断。 垄断和竞争是市场经济的存在方式。在市场经济中，大部分的有用资源都是稀 缺的、是竞争性的，人们在资源的配置上是不均的，有差异的。所以，在法律上， 市场经济国家都对诸如土地、矿藏、生产资料、资金、劳动力等稀缺的经济资源建 立起垄断的财产权制度并进一步确立了竞争性的交易规则。事实上，不仅对于有形 资源有这样的必要和可能，对于信息、技术等无形资源也同样如此。随着技术、信 息等无形因素在经济竞争和社会发展中的作用日益突出，对其界定产权制度并确立 交易规则显得尤为重要。 近现代法律所确立并不断完善的知识产权制度，如专利权、著作权、商标权等 实质上就是对某些有用的技术发明、科学创作、商业标识确立了一种法律上的垄断 权，而商业秘密则意味着对具有竞争价值的商业信息的一种事实垄断。一方面，商 业秘密的获取和消失是竞争陛的，任何人不得排斥他人通过独立开发等正当途径获 得同样的技术和信息，而且随着商业秘密的内容逐渐为人所公知，其将因为不再维 系任何竞争优势从而成为公共资源。另一方面，商业秘密的使用和收益是垄断性的， 商业秘密的拥有者通过支付一定的成本和费用、来取得和维持对一项秘密信息的占 有，通过自己使用或许可他人使用的方式回收上述投入并试图获得其所能带来的全 华中科技大学硕士学位论文 部垄断收益。关于商业秘密在取得、占有、使用、收益直至优势消失这一过程中的垄 断性与竞争陛问题，我们可以进一步通过建立一个一般的数学模型加以考察。如图： - mc- 父： r 图示：在正常情况下商业秘密生命周期的一般模型【1 】 该图中：x 轴代表一项商业秘密在正常情况下的开发时间( a o 段) 和生命周 期( o f 段) ： y 轴代表一项商业秘密的开发成本，维持秘密性的费用和垄断收益的经济价值。 曲线m c 代表开发、维系一项商业秘密的边际成本曲线；曲线m p 代表开发、 维系一项商业秘密的边际收益曲线；曲线e g 部分代表一项商业秘密开始成为公 开的信息，此时该项信息的成本可以视为0 ，而其价值( 剩余价值) 也在逐渐下 降并趋近于0 。 在上图中，a b c e 以下的部分是开发、维系一项商业秘密的总成本和费用， 从边际成本曲线m c 来看，在开发阶段( a b ) 其成本是迅速上升的；在实用阶段 ( b 点以后) 则逐渐下降；在成熟阶段( e 点以后) 则趋于稳定。o c d e 以下的 部分是一项商业秘密的垄断收益，从边际收益曲线m p 来看，在o d 阶段边际收 益是迅速上升的，这时可以认为该项商业秘密在市场上处于绝对垄断地位；在d e 阶段其收益是逐渐回落的，这时可以认为市场上其他竞争者开始获得同类技术信 息或者有更富于竞争性的技术、信息出现，或者原来的商业秘密所有者开始颁发 该项技术信息的使用许可，使其垄断收益逐渐分散。 m ( 美) 丹尼斯昂科维克著：t 商业秘密，胡翔、叶方恬译，第3 6 页，企业管理出版社，1 9 9 1 年 华中科技大学硕士学位论又 e 点以后的部分说明该项信息已成为市场上的公开信息，此时其不再具有竞争 价值，维持成本接近于零，竞争者均可自由的从公开渠道获得并加以采用。 另外，还必须注意外来风险因素和其他相关因素对收益曲线的影响，比如由于 他人侵权行为而使一项商业秘密被提前公开或者由于更具竞争性的替代技术的出 现，都可能使该项技术信息迅速贬值，即可能从边际收益曲线o c d e 部分任何一点 垂直回落，直至到零为止。 从上图中可以看出，一项商业秘密受法律保护的时间仅限于它能维系一种竞争 优势的时问，在这段时间内，法律将确认并维护有关权利人对一项竞争生商业信息 的事实垄断地位，制止其他竞争者通过不正当的手段破坏这一竞争优势地位，其主 要方式包括制止不法侵害行为、进行损害赔偿等，但法律同时并不禁止正当的竞争 行为，由于商业秘密并不拥有像专利那样法律上的绝对垄断权利，所以其他竞争者 也可通过正当途径来获取同类信息，包括独立开发、反向工程等等，商业秘密权利 人无权阻止。 另外，商业秘密权利人也不得对有关信息的事实垄断加以滥用以不合理的延长 其有效期。对商业秘密的滥用往往构成法律上的限制竞争行为，这一点在有关商业 秘密使用许可活动中表现得尤为明显，如商业秘密使用搭售条款、独家交易条款、 不竞争条款等，这些限制性条款将被视为妨碍了市场竞争而要受到反垄断法的制裁。 总之，商业秘密可以被认为是对于具有竞争价值的商业信息的事实垄断，对于 商业秘密的理解必须要从垄断与竞争的双重意义上去认识和把握。 华中科技大学硕士学位论文 2 商业秘密的构成要件 任何概念的界定都在于抽象出该事物的质归定性，就商业秘密概念的界定而 言，其核心在于解释商业秘密的构成要件。立法者通过明确商业秘密的构成要件， 昭示商业秘密法律制度对其所保护的对象的实质要求，规定只有被民事主体采取 一定的行为格式化和法律化了的特定的商业信息才构成商业秘密，并进而规范商 业秘密法律关系，从而实现国家意志。 考察各国国内法对商业秘密构成要件的表述，并非完全一致，有的国家采用 秘密性、实用性和价值性、管理性三要件，以日本为代表；有的国家采用秘密性、 实用性和价值性、管理性与新颖性四要件，即对商业秘密同时还要求具备新颖性， 比如美国。 日本反不正当竞争法第1 2 条第4 款规定：“商业秘密指作为秘密管理( 管理 性) 的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的( 实用性和价值性) ，技 术上或者经营上未被公知的情报( 秘密性) 。” 美国统一商业秘密法中采用四个要件，该法第1 节第4 条规定：“商业 秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工 艺等，其：( i ) 由于未能被可从其披露或使用中获取经济利益的他人所公知( 秘密 性) 且未能用正当手段可以确立( 新颖性) ，因而具有实际或潜在的独立经济价 值( 实用性和价值性) ，同时( i i ) 其是在特定情势下已尽合理保密努力的对象( 管 理性) 。” 与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 则采用了一种折衷的表述方法： 可以仅要求秘密性，也可以再加上新颖性要求。其第3 9 条第2 款规定的商业秘密 构成要件是： 华中科技大学硕士学位论文 其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被 通常涉及该信息有关范围的人普遍所知( 秘密性) 或者容易获得( 新颖性) ； 由于是秘密而具有商业价值( 实用性和价值性) ； 是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象( 管理性) 。 t r i p s 协议使用“或者”来连接秘密性和新颖性要求，使各缔约方有了选择自由【l l 。 在我国，关于商业秘密的构成要件也有不同意见，按照反不正当竞争法 的规定，在我国要构成商业秘密必须同时满足三个要件即：( 1 ) 秘密性； ( 2 ) 实用性和价值性：( 3 ) 管理性。即：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知 悉( 秘密性) ，能为权利人带来经济利益，具有实用性( 实用性和价值性) ，并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息( 管理性) ”。也有学者认为商业 秘密的构成要件应为秘密性、财产性、专有性这三个要件 2 1 ，还有的将价值性和 实用性分开 3 】，也有学者将商业秘密构成要件中的管理性称之为保密性，笔者比 较赞同将商业秘密构成要件归纳为秘密性、价值性和实用性、管理性这三个要件， 而秘密性中实际上也包含了对一项商业秘密新颖性的要求。下文将分别探讨这三 个构成要件，并引用典型案例进行实证分析。 2 1 秘密性 秘密性是商业秘密的一个核心构成条件。一项技术信息或者经营信息如果不 具备秘密性，或者丧失了其曾经有过的秘密性，便不再成为受法律保护的商业秘 密。“无论原告起诉书中商业秘密存在的证明是多么强，但归根结底商业秘密必 须是一个秘密 4 1 。”但是，对于商业秘密的秘密性，无论是英美法系亦或大陆法系， 张玉瑞，商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 2 页 闭王玉杰，论商业秘密的刑法保护，法学评论，1 9 9 6 年第4 期，第6 6 页 3 1 刘春田主编，知 凳产权法，中国人民大学出i 钣社，2 0 0 0 年版，第3 3 5 页 h 见1 9 7 9 年c a 巧o n p r o d u c t s c o 诉c a l i c o 案，法院判定原告商业秘密不存在的判决书 华中科技大学硕士学位论文 都不要求这是一种绝对的、完全的秘密性，因为，在商业秘密的使用和管理中， 一定限度的公开是无法避免的：“商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇 员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。”也就是说，对于商业秘密，只要 求其具备相对秘密性。 相对秘密性是指有关信息构成可受保护的商业秘密，不需要绝对的不被所有 人公知，只要求其确切内容不为不负有义务的特定范围人所知。相对秘密性可以 分解为两方面的内容，对感受客体上的要求，即对一项商业秘密在客观上的秘密 点的要求，以及对感受主体的要求，即一项商业秘密被知悉的人员与领域范围方 面的要求。 2 1 1 感受客体一商业秘密客观上的秘密点 把握一项商业秘密在客观上的秘密点，就是具体的匡定一项商业秘密的范围， 使其特定化，从而确定一项商业秘密的秘密程度，保护范围的大小，这是各国在 商业秘密保护的立法和司法上都不能回避的问题。 与贸易有关的知识产权协议( t 啷s 协议) 首次涉及到了这一问题，其在 第7 节“未公开的信息”的第三十九条中对此表述为：“一项未公开的信息在某 种意义上属于秘密，即其整体，或其内容的确切体现，或其组合未被通常从事有 关信息工作的人普遍所知或容易获得。”也即对一项商业秘密在客观上的秘密程 度进行了三级界定：( 1 ) 一项未公开的信息在整体上是秘密的：( 2 ) 一项未公 开的信息尽管有某些部分为相关人所知，但是其中的关键部分即能够确切体现该 项未公开信息的那些部分仍然是秘密的；( 3 ) 一项未公开的信息即使其内容的各 个部分己为相关人员所知( 如食品、化学药品的成分表) ，但如何对其进行组合、 配比仍然是秘密的。这三级界定的秘密性程度是逐渐降低的，但t r i p s 协议认为， 【i i t r a d e s e c r e t s l a w ，b y m e l v i n fj a g e r c o p y r i g h t ( e ) 1 9 8 5 ，1 9 8 6 b y a a f k b o m x l m a nc 。f r 驴y ，l t d 华中科技大学硕士学位论文 在上述三种情况下有关信息仍然是“未披露的信息”，要求各缔约国予以保护。 2 1 2 感受主体一人员与领域范围要求 从法理上讲，一项商业信息必然要为一定范围内的人所知悉，所利用才能实 现其经济价值，也才能成其为一项商业秘密。基于此原因，各国均认为商业秘密 在事实上为特定的人所知晓及加以利用并不破坏其法律上的秘密性。“商业秘密 可以被告知涉及使用该商业秘密的人员，也可被告知保证缄守秘密的其他人员。” 具体说来，一项商业秘密可以被以下特定的人知悉而不影响其秘密性：( 1 ) 由于 雇佣劳动关系而知悉者；( 2 ) 因业务往来，如供应原材料、销售产品，加工承揽， 设备维修等知悉者；( 3 ) 由于合作研究、开发等合作关系，以及使用许可等关系 而知悉者；( 4 ) 由于会计、审计、司法活动而知悉者。上述四种人由于合同或法 律的规定而对其所知悉的商业秘密产生了法定或约定的明示或默示的保密义务， 因而不破坏该商业秘密的秘密性。 关于知悉人员所处的地域和行业范围要求，有学者认为，地域范围和行业范 围不应是一个固定的概念，而是随着案件中涉及的有利益冲突的实体的性质的不 同而不同。比如，如果涉及的是一个国家的两大企业之间的竞争关系，则要考 虑这个国家地域内的公众是否知悉。如果竞争纠纷发生在一个小镇上的两个制瓦 作坊之间，则应考虑该小镇上的同业竞争者是否知悉。对于行业范围要求，即使 一种信息在一个行业中是人所共知的，但在另一个行业内其“可以使用”仍属秘 密，则在后一行业中构成商业秘密。在同一行业中，保密信息为少数企业所占有， 其对多数企业仍可构成商业秘密。 书之，商业秘密是一种相对的秘密，电于知识产权，1 9 9 5 年第5 期，第1 0 页 4 华中科技大学硕士学位论文 2 1 3 案例：通用数据公司产品说明书加密构成商业秘密案0 1 1 本案原告d a t ag e n e r a lc o 和被告d i g i t a lc o m p u t e rc o n t r o lc o 是美国的两家 计算机专业制造公司。原告公司于1 9 7 3 年开发并开始生产一专用微机，并向特定 的客户群进行推销，其销售方法是每售出一台微机，就配上一套载有微机逻辑电 路图纸的说明书。被告公司从原告的一名客户那里取得了原告微机的使用说明书， 从而生产出和原告一模一样的专业微机，投入市场。原告为此向法庭起诉被告侵 犯了其技术秘密。 被告提出的抗辩理由为，原告已经把近6 0 0 0 份说明书散发给了顾客、推销商 和被培训的人员，其技术内容已经公开。原告则提出，在侵权行为发生时，仅有 8 0 套图纸发出去，同时图纸上标有警示文字，即：“图纸和说明属于d a t a g e n e r a l c o r p o r a t i o n ，不得复制和复印，未经许可不得整体或部分的用于生产和销售产品”， 由此有权获得法律保护。 法庭认为，争议图纸的散发既不像被告说的那样多，也不像原告说的那样少。 尽管原告向每一用户分发上述手册，但其中的声明使商业秘密符合法律保护的标 准。法庭审查了原告向社会提供的其他书面材料，认为是原告享有版权的图纸成 为了被告制造产品的模本，而不是被告通过对微机解剖的反向工程获得技术设计。 原告在有限范围散发手册，未破坏其商业秘密，因此判决被告不得使用原告的图 纸生产与原告相同的产品。 案例分析：该案例是对相对秘密性的极好说明。如果为了产品的正常使用， 在有限的范围内分发属于技术秘密的产品说明书，对其进行适当的披露，同时使 用户依据合同约定承担起不扩散的义务，那么这种有限的公开并不意味着使商业 秘密丧失法律上的秘密性。 【1 1 苏虎超，土建领编著，商业秘密案例分析，山西经济出版社，1 9 9 9 年第3 0 页 华中科技大学硕士学位论文 2 2 价值性和实用性 关于商业秘密的价值性和实用性，国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业 秘密行为的若干规定第2 条第3 款规定： “本规定所称能为权利人带来经济利 益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者 潜在的经济利益或者竞争优势。”最高人民法院审理科技纠纷案件的若干问题 的规定第5 1 条规定，非专利技术成果应“有实用价值，即能使所有人获得经济 利益或竞争优势。”无论是经济利益还是竞争优势，既包括现实的，也包括潜在 即将来的。 2 2 1 价值性的内涵 价值性可以指商业秘密能为权利人带来的经济利益，也可以指商业秘密给权 利人带来的竞争优势。经济利益是与商业秘密的获取，使用、披露有关的经济利 益，其可用权利人的损失来表现，包括直接损失和间接损失，现实损失和潜在损 失。竞争优势指竞争中的强势地位，是价值性的另种表述，被其推崇者认为是 价值性的最根本体现。竞争优势可以表现为抽象的领先时间( l e a d i n gt i m e ) ，被 告不正当获取商业秘密后，原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿额。 1 1 一项商业秘密具有经济价值是获得损害赔偿的前提。 2 2 2 实用性的内涵 所谓具有实用性，是指商业秘密在经济活动中可以实际应用，其能带来的经 济利益和竞争优势是现实的或是可以合理预见的。具体而言，实用性要求： ( 1 ) 商业信息客观有用，是获取经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系； 张五瑞，商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 5 页 华中科技大学硕士学位论文 ( 2 ) 是一项有用的具体方案或信息，不应该是大概的原理和抽象的概念。因为从 - - z 页, 抽象的原理或定理发展成为一项具体可行的技术方案以应用于产业实践之 中，其间还有相当一段距离，需要人们付出大量劳动，这样的抽象概念是不能直 接应用的。从法理上说，原理、概念越抽象，其使用范围就越宽，法律对其保护 会束缚其他人利用该原理、概念，不利于维护社会公共利益；( 3 ) 商业信息应有 详细内容，与其他商业信息有明确界线而不能是模糊状态的信息。 根据美国统一商业秘密法要求“具有实际或潜在的独立经济价值”的规 定，商业