（经济法学专业论文）论误导广告——兼对我国相关立法和司法实践的思考.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 误导广告是一种典型的不正当竞争行为，它直接损害了诚实经营者和消费者的合 法权益，为各国反不正当竞争法所重点规制。然而，我国目前对误导广告并未给予足 够的重视，法律条文的抽象和不完善给执法者适用法律造成了困难。本文旨在从法学 理论和司法实践上对误导广告做一个系统、深入的研究。论文结合外国及国际组织的 相关立法和司法实践，分析了我国误导广告的规制状况，并对相关法条的不足提出了 完善建议。 全文共分五章。第一章是关于误导广告的经济学分析及误导广告与虚假广告的关 系。论文从经济学角度分析了误导广告的产生原因、危害性及法律规制的必要性。对 误导广告与虚假广告的关系，本文提出虚假广告应包含于误导广告之中。根据广告诉 求内容表面是否真实，可将误导广告分为两大类，一类为虚假广告：另一类为表面真 实却引人误解之广告。 第二章阐述了误导广告的判断准则和构成要件。误导广告的基本判断准则有三： 一是以广告所针对的交易界中行为理智、具有普通常识的消费者的见解为准；二是从 广告的整体以及比较主要部分来判断有无误导的可能：三是采取异时异地隔离观察的 方法。根据现有的普遍观点，误导既不限于固有的虚假陈述，也不限于实际上使消费 者产生假象的陈述，且不以行为人善意与否为主观要件。本文将误导广告的构成要件 提炼为四个：l 、“实质性”( m a t e r i a l ) 诉求。2 、广告诉求须能误导相当数目的消费 者。3 、广告使人产生与实际不符的错误印象，且这种误解是于消费者不利的。4 、误 导以存在可能性为已足。 第三章探讨了我国现行误导广告立法的某些不足，提出了完善建议，并就司法实 践中对误导广告的认定进行了分析。 第四章是关于误导广告的表现形式。着重探讨了八种易引人误解的广告：同时论 述了不构成误导的两种特殊形式，一是主观性诉求，二是合理夸张与过分吹嘘。 第五章论述了误导广告的法律责任，包括民事、刑事与行政责任，论述的重点是 民事责任。该章对各国相关法条进行了对比分析。 关键词：误导广告构成要件 司法实践完善建议 i 华中科技大学硕士学位论文 a b s l r a c t m i s l e a d i n ga d v e r t i s i n gi sak i n do ft y p i c a lu n f a i rc o m p e t i t i o nb e h a v i o r w h i c hi st h ef o c a l p o i n to f l a w sa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o no fv a r i o u sc o u n t r i e s i th a sd i r e c t l yd a m a g e d t h e l e g i t i m a t er i g h t s a n di n t e r e s t so fh o n e s to p e r a t o r sa n dc o n s u m e r s b u to u rc o u n t r ya t p r e s e n t d on o tp a ye n o u g ha r e n t i o nt om i s l e a d i n ga d v e r t i s i n g ，t h e a b s t r a c t i o na n d i m p e r f e c t i o no fl e g a lc l a u s e sg i v el a w - e x e c u t o r sd i f f i c u l t yi na p p l y i n g l a w t h et h e s i sa i m s a tt od oas y s t e m a t i c ，d e e pr e s e a r c ht om i s l e a d i n ga d v e r t i s i n gi nt e r m so fl a wt h e o r ya n d j u d i c i a lp r a c t i c e t h et h e s i sc o m b i n e sr e l e v a n tl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a ip r a c t i c eo ff o r e i g n c o u n t r i e sa sw e l la si n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s ，a n a l y s i n g t h ec u r r e n ts i t u a t i o no f m i s l e a d i n ga d v e r t i s i n gi no u rc o u n t r y , a n dm a k i n gs o m es u g g e s t i o n so fi m p r o v e m e n t a b o u t r e l e v a n t1 a wa r t i c l e s c h a p t e r it w of u n d a m e n t a lp r o b l e m sa r es t u d i e d o n ei sa b o u te c o n o m i ca n a l y s i so f m i s l e a d i n ga d v e r t i s i n ga n dt h eo t h e ri s a b o u tt h er e l a t i o nb e t w e e nf a l s ea d v e r t i s i n ga n d m i s l e a d i n ga d v e r t i s i n g t h e a r t i c l es t a t e st h a ta d v e r t i s e m e n tc a nb ec l a s s i f i e di n t ot w o g r o u p sa c c o r d i n gt ow h e t h e rt h ec l a i mi sl i t e r a l l yt r u e ：o n ek i n di s f a l s ea d v e r t i s i n ga n d a n o t h e rk i n di sl i t e r a l l yt r u eb u t a c t u a l l yl i k e l yt om i s l e a dc o n s u m e r s c h a p t e r i ii nd e t e r m i n i n gw h e t h e ra n ya d v e r t i s e m e n ti sm i s l e a d i n g ，t h r e ee l e m e n t a r y s t a n d a r d ss h o u l db ef o l l o w e d ：f i r s t d e p e n d i n go nt h er e a s o n a b l ec o n s u m e r sw i t l lc o m m o n s e n s ew h oc o m ef r o mt 1 1 et r a d ec i r c l ew h i c ha d v e r t i s e m e n ti sd i r e c t e da t ；s e c o n d o b s e r v i n g f r o mt h ew h o l eo ft h ea d v e r t i s e m e n ta n dc o m p a r i n gt h ee v i d e n tp a r t ；t h i r d ，o b s e r v i n gi n i s o l a t i o na td i f f e r e n to c c a s i o n sa n d p l a c e s i ti sg e n e r a l l yb e l i e v e dt h a tm i s l e a d i n ga d v e r t i s i n gi sn e i t h e rl i m i t e dt ot h ei n t r i n s i cf a l s e s t a t e m e n tn o rt ot h es t a t e m e n tt h a ta c t u a l l ym a k ec o n s u m e r sp r o d u c ef a l s ei m p r e s s i o n i n t h e s i st h ee s s e n t i a lf a c t o r so f m i s l e a d i n ga d v e r t i s i n gh a v eb e e ns u m m a r i z e dt of o u r ：f i r s t , m a t e r i a lc l a i m s ；s e c o n d ，t h ec l a i m s a c t u a l l ym i s l e do rh a v eat e n d e n c yt o m i s l e a da s u b s t a n t i a ls e g m e n to ft h ea u d i e n c e ；t h i r d ，t h ec l a i m sm a k ec o n s u m e r sp r o d u c eaf a l s e i m p r e s s i o nc o n t m y t ot h ef a c ta n dt h i sf a l s ei m p r e s s i o ni st ot h ec o n s u m e r sd e t r i m e n t ；l a s t ， i ti se n o u g ht oh a v ea p o s s i b i l i t yo f m i s l e a d i n g c h a p t e rmt h e r ea r es o m ei n s u f f i c i e n c yi no u rc o u n t r y sr e l e v a n tl e g i s l a t i o n s o m e c r u c i a ls u g g e s t i o n so f p e r f e c t i n ga r eo f f e r e d ，a tt h es a m et i m eo u rc o u n t r y sa c t u a lj u d g e t t 华中科技大学硕士学位论文 s t a r l d a r di nc u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c e c a l lb es e e ni nt h ec h a p t e r c h a d t e ri v i m p o r t a n ta n db a s i cf o r m so fm i s l e a d i n ga d v e r t i s i n g a l ee n u m e r a t e d i n a d d i t i o n t h et h e s i sp o i n t so u tt h e r ea r et w os p e c i a lf o r m st h a td o n o tc o m p o s em i s l e a d i n g a d v e r t i s i n g o n e i s s u b j e c t i v e c l a i m sa n dt h eo t h e r i sr e a s o n a b l ee x a g g e r a t i o n a n d e x c e s s i v eb o a s t c h a p t e r v l e g a ll i a b i l i t y o ft h em i s l e a d i n ga d v e r t i s i n ga l es t a t e d - ae o m p a r a t l v 。 a n a l y s i sh a s b e e nm a d ei nt h i sc h a p t e ra b o u t r e l e v a n tl e g i s l a t i o no f d i f f e r e n tc o u n t i e s - k e yw o r d s ：m i s l e a d i n ga d v e r t i s i n g e s s e n t i a lf a c t o r s j u d i c i a lp r a c t i c e s u g g e s t i o n o fi m p r o v e m e n t i i i 华中科技大学硕士学位论文 导言 广告是市场营销中的一种竞争手段。从2 0 世纪初开始，广告迅速发展成为一种 流行的经营战略和一种显而易见的文化现象。广告起源最直接最重要的动因是人们在 商品交易和其他商业活动中产生了更广泛的告知信息的需求。原始社会的广告处在不 自觉的状态，表现为以物易物，手段与形式都刚刚萌芽。在封建社会中，以货币为手 段的商品交换逐渐定型，工商业的发展促进了推销商品的手段的增加，除了招牌、幌 子、店铺楹联等类似现代“售点广告”的形式以及叫卖、吆喝等类似“促销活动”的 手段外，还出现了成型的壁面广告、印刷广告。进入资本主义社会以后，大工业生产 制造出的大量产品需要寻找更多的消费者，因此广告迅速成为生产者向消费者传播产 品信息的重要手段，广告代理业应运而生、广告媒介迅速发展，广告成为一个重要的 服务性行业。广告在我国虽历史悠久，发展却很缓慢。1 9 7 9 年中国广告的复兴，是由 于7 0 年代末的中国企业焕发了新的活力，生产出大量商品，而由于消费尚不活跃， 企业急需“为大量生产的、消费对象不明的产品寻求出路”，他们通过小心翼翼的尝 试，发现广告正是这样一种有效的手段。这是中国大陆广告市场重开的重要动力和原 因。1 3 何谓广告? 广告是一种以促进商品或劳务的销售、传达个人或社会团体的创意 ( i d e a ) 为目的，具有说服力的情报传递活动。1 本文所论之广告专指商业广告，以 区别于以社会福祉为主要目的的公益广告。广告学上对商业广告所下的定义是：所谓 商业广告，乃以广告主的名义，透过大众传播媒体，向不特定之大众，传达商品或劳 务之存在、特征和顾客所能得到的利益，经过消费者理解满意后，以激起其购买欲， 或者为灌输某特定之观念，所做的有费广告。广告从本质上看就是一种信息传播形式， 其目的在于推广商品和服务，影响消费者的态度和行为，博得广告主预期的效果。广 告运作在本质上就是信息采集、加工和传递的过程。 言论自由是公民的一项基本人权。我国宪法第三十五条规定“公民有言论、 出版、集会、结社、游行、示威的自由”。这种对言论自由的保护制度可以引申到商 业言论( c o m m e r c i a ls p e e c h ) 上，广告可视为商业言论的一种。然而这种保护并不是 绝对的。公民权利和政治权利国际公约第1 9 条之2 款规定：“人人享有发表意见 的自由”；该条第3 款同时规定“本条第2 款所载权利之行使，附有特殊义务及责任， 因此得以限制”。规定言论自由的各国宪法也大多同时说明了这一权利的相对性。我 华中科技大学硕士学位论文 国宪法第3 1 条明确表示：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害 国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”。美国宪法第一修正案 虽然以绝对的口吻表达了言论自由的不可限制性，但国会也曾通过限制言论自由的法 律，而且联邦最高法院在判决中多次表明了言论自由的相对性。根据最高法院的解释， 商业言论自由必须与反不正当竞争相平衡，只有那些真实的、不具有欺骗性和误导性 的商业言论才受到保护。 误导广告在以反竞争方式影响消费者的行为中占很大比例。保护工业产权巴黎 公约把误导行为列为典型的不正当竞争行为之一，足见其危害性和在现实生活中的 泛滥程度。同样，误导广告在我国的蔓延势头也绝不可小视。2 0 0 2 年，南方都市报和 深圳市万人市场调查公司联合调查所得的数据显示：仅有三成多的被访问市民对广告 表示信任，表示完全不可信或不太信任的比例高达6 7 5 ；有超过四成的被访者曾被 不良广告所侵害，被侵害的人中有三分之二不仅造成了经济损失，而且造成了精神上 的伤害。1 可见，我国广告的信任度已面i 临巨大危机，广告词里正越来越多地包含 着虚假寓意。如何有效规制误导广告，确保广告的真实性，已成为广告管理的紧迫问 题。 一 2 华中科技大学硕士学位论文 1误导广告的经济学分析及误导广告与虚假广告之关系 1 1 误导广告的经济学分析 1 1 1误导广告产生原因的经济学分析 误导广告的产生有其深刻的经济原因，用信息经济学理论可以对之加以很好的分 析。信息经济学是研究信息如何作用和影响经济行为和企业管理的- - 1 7 科学，在该理 论中有三个重要的概念：完全信息、不完全信息和非对称信息。完全信息是指市场参 与者所能获得的某种经济环境状态的全部信息，与之对应的概念是不完全信息。非对 称信息则是指相互对应的市场参与者之间不作对称分布的相关市场信息。现实生活 中，生产者与消费者之间即存在明显的信息不对称。作为分散的有限理性个体，消费 者一方不可能对所要消费的每一种商品都具有百科全书般的知识，他们中的绝大多数 对琳琅满目的商品只是略知二，并且由于经济实力有限，不可能去承担搜寻商品信 息所需的巨大成本。与此相反，广告主对自己生产或销售的商品的成本、质量、性能 等信息基本接近“完全信息”水平。因此在市场中，消费者处于明显的“信息劣势”， 而广告主处于明显的“信息优势”状态。 为搜寻产品或服务的信息，消费者可以通过两种途径，一是自己亲自对商品进行 考核；二是从广告主那里( 通过广告) 获得信息。通过考核商品获取信息需要成本， 除极少数搜寻性商品( 其质量可以在购买之前通过观察加以确定，如书籍的印刷质量、 普通信封等) 确定其质量的信息成本相对低廉外，对绝大多数体验性或信任性商品( 其 质量只有在使用过程中或使用后才能确定或始终难以确定，如奶粉中各种营养素的含 量、产品的安全性能等) ，消费者即使花费很高的成本，也很难确定这些产品的质量。 正是由于与广告主之间这种信息的极度不对称，以及希图减少商品质量确定成本的心 理，使得理性消费者会放弃对产品的亲自考核，而转而依靠各种各样的代用要素，如 品牌、商标和信誉等。广告作为一种竞争手段，其作用正是增强消费者对这些代用要 素的偏好。 信息的不对称以及消费者对广告的依赖，为广告主采取机会主义行为提供了可 能。所谓机会主义行为，用经济学家樊钢的话来说，就是“在他人信息不完全的情况 下利用一切现行体制下可能的机会，以不惜损害他人或公众利益的办法获取最大的利 益”。“1 作为“经济人”的广告主是否会采取机会主义行为，即利用“信息优势”通过 3 华中科技大学硕士学位论文 扭曲商品信息来获利，取决于既定制度约束下这样做的成本收益比。而由于以下两个 因素使得虚假广告的风险概率很低，从而也更加促使了信息优势者的这种败德行为的 产生：一是“消费者惰性”。所谓消费者惰性，是指消费者在受了广告的欺骗后，如 果预期投诉收益小于投诉成本，他就会放弃投诉。二是消费者胜诉的结果具有“公共 产品”性质。一旦某个消费者投诉胜诉后，经媒体或消费者协会等单位的“曝光”， 别的消费者得知广告主的欺骗行为后也会要求赔偿，潜在消费者也会由于停止购买而 获利。“公共产品”引发的“搭便车”问题，降低了消费者投诉的积极性。”3 在这种情 况下，广告主就有可能利用自己的信息优势来追求自身效益的最大化，而置消费者利 益于不顾。提供虚假或误导信息。 1 1 2误导广告危害性及法律规制必要性的经济学分析 从广告主的角度看，广告有助于厂商生产成本和分销成本的降低，可以使做广告 的企业较之不做广告的企业更快地达到生产和分销的规模经济，同时可降低寻求消费 者的成本。从消费者的角度看，广告既是消费者获取消费资讯的最主要来源，也是消 费者决定是否购买的最主要判断依据。 广告是否真实而不虚伪、妥当而无误导，足以产生“效能竞争”与“不当竞争” 之不同后果。真实妥当的广告通过向消费者提供必要而真实的商品资讯，给予消费者 更多的评判、比较、选择权，并降低消费者搜集信息所需付出的成本。以广告信息学 派的观点来看，“广告能增加消费信息，提高产品质量，拓宽可供选择的范围，促进 消费者偏向与消费者购买之间的更佳吻合”。“1 反之，误导广告，广告主以不正当手段 诱使消费者陷于错误而做出不正确之选择，导致市场竞争秩序丧失其原本应有的效 能，并使竞争同业蒙受失去顾客或其他可能之损害。 市场经济中资源的配置在很大程度上是通过无数的私人经济决策而形成的，这些 决策应当是明智的和在信息完全、灵通的情况下做出，这其中就需要商业信息的自由 流动。而误导广告向消费者传递的是错误信息或者是引导消费者得出错误结论，这必 然增加消费者搜寻信息的成本，以致市场的生产无法遵循最有效率地迎合消费者需求 的模式进行，这一方面损害了消费者和诚实经营者的利益，另一方面不利于市场经济 中资源的有效配置。同时误导广告也可能普遍地削弱消费者对生产商的信心，而引致 整体经济活力和生产水平的下降。 由此可见，对误导广告进行法律规制是反不正当竞争立法中的重要一环。为了保 护处于信息劣势地位的市场参与者，法律规定，信息优势者负有提供真实、全面信息 4 华中科技大学硕士学位论文 的义务。例如我国消费者权益保护法第1 9 条规定了经营者负有提供真实信息的 义务。 1 2误导广告与虚假广告的关系 误导广告与虚假广告这两个概念在实践中经常混用，二者的关系并不明晰。然而 理清两者关系对完善相关法条大有裨益，因此有必要对两者的关系作一探讨。 1 2 1各国对误导广告与虚假广告的界定 欧共体1 9 8 4 年通过的欧共体部长理事会关于误导广告的指令规定：“误导 广告是指以包括演示在内的任何形式出现的，欺骗或可能欺骗其诉求对象，或欺骗 它所接触到的人的广告。同时，也包括那些由于其内在的欺骗本质，有可能影响上述 人等的经济行为，或由于同样原因伤害及可能伤害竞争对手的广告。”根据这一定义， 误导广告包括了“欺骗性”广告和具有“内在欺骗本质”( 即表面真实却引人误解) 的广告。 美国联邦贸易委员会法第1 5 条对虚假广告所下的定义为：“虚假广告是指实 质性方面构成误导的广告”。1 9 3 8 年更新后的虚假广告的定义为：“凡是含有虚假表述， 或由于省略了有关信息等做法，而可能误导行为理智的消费者，致使他们遭受损害的 广告”。”1 从此定义可看出，判断虚假广告的一个重要标准是看它是否使行为理智的消 费者产生错误印象。 除以上定义外，其他各国更多的是将误导广告或虚假广告作为一种禁止行为来加 以规定，在法条上多采取将“欺骗性的”或“引人误解的”相并列。例如澳大利亚的 贸易行为法第5 2 条笫( i ) 项规定：“在贸易或者商业中，法人不得实旖引人误 解的或欺骗性的行为或者可能引入误解的或欺骗性的行为”。法国的商业及手工业 指导法第4 4 条规定：“禁止在包括陈述、说明书、提示方法等广告物上就下列情形 之一为虚伪或引人误解的表示：”。我国广告法第4 条规定：“广告不得含有 虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。 1 2 2 “引人错误”与“虚伪不实”二者的概念辩析 二者之间是并列关系还是包容关系，这是问题的焦点。以我国台湾地区的公平 交易法为例，该法第2 l 条在立法上将“虚伪不实”与“引人错误”并列，中间以 “或”字连接，显是将虚假广告与误导广告作为两种独立的不实广告类型来加以管制。 在实务上，公平交易委员会亦认为这是两个不同的独立概念，“虚伪不实”是就商品 华中科技大学硕士学位论文 的内容或其交易条件，捏造事实，使消费者形成的印象与认知异于商品之事实；反之 。t 引人错误，之表示，是事实俱在，惟表示方法不当，或标示不全或未标示，而使消 费者误认为商品的品质或规格等优于实际商品。“1 然而根据台湾地区处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则的规定，“虚 伪不实”系指“表示或表征与事实不符，其差异难为相当数量之一般或相关大众所接 受，而足以引起错误之认知或决定者”；而“引人错误”则指表示或表征无论是否与 事实相符，足以引起错误之认知或决定者”。1 在这里，“引人错误”是包含了“虚伪 不实”的大概念。 台湾学者周德旺认为，“虚伪不实”与“引入错误”在实质意义上并无差别，虚 伪不实的广告一定要产生引人错误的后果，否则根本不构成“虚伪不实”之广告，因 此“虚伪不实”与“引人错误”实乃同一件事的前因后果，而并非两个独立的概念。 1 2 3将虚假广告归入误导广告的原因分析 笔者认为将虚假广告归入误导广告的范畴更为适宜。作为典型的不正当竞争行 为，误导广告之“不公平性”在于它违反了真实性原则。广告的“真实”不仅指广告 内容的真实，更重要的是指广告在消费者心目中产生的印象与实际相符，这才是广告 真实性的精髓所在。因此根据误导广告诉求内容表面是否真实，可将误导广告分为两 类，即虚假广告与表面真实却引入误解之广告。虚假广告的构成要件有二：一是实质 性诉求与实际不符，属于凭空捏造的、纯粹的谎言；二是产生引人误解的后果。换言 之，虚假广告必会引人误解，不引人误解的虚假诉求不属于法律所规制的虚假广告。 之所以将虚假广告归入误导广告主要基于以下几点： 第一，虚假广告具有与误导广告相同的后果要件，即使消费者产生与实际不符的 错误印象。只不过这种错误印象不是缘自消费者对广告词的误解，而是由于广告主发 布的信息本身是错误的，消费者由于相信了这一错误信息从而得出了错误认识。但无 论造成引人错误的缘由是什么，其后果都是误导了公众，这也正是虚假广告的直接和 最终目的。 第二，表面真实却引人误解的广告在诉求内容的性质上与虚假广告其实具有共同 性，即均具有欺骗性。持“并列关系说”的学者认为，误导广告仅指表面真实却引人 误解之广告，此类广告的诉求内容是真实的，仅仅是后果虚假，以此来与虚假广告的 不实诉求相区别。然而表面真实的广告实质使用的是一种误导性的语言( 或图案、行 为) ，它不同于真正意义上的真实诉求，这种仅仅表面真实的诉求也被称为“隐晦的 _ - - - - _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ - - _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ l _ - - - _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - i - - 一一一 谎言”、“含蓄的欺骗”a 第三，作这样的归类和梳理，有益于我国执法机关对违法广告性质的认定，且有 助于增强法律适用的统一性。 华中科技大学硕士学位论文 2误导广告的判断准则与构成要件 2 1 误导广告的基本判断准则 2 1 1交易界中行为理智、具有普通常识的消费者施以普通注意力原则 1 、确定广告所针对的交易界 在确定广告所针对的交易界时，要区分两个概念“广告受众”与“广告诉求 对象”。从表面上看来，广告通过大众媒介传播，能够对所有通过媒介接触到广告的 人发生作用，但是实际上，按照科学的广告观念，广告的目的是针对特定的目标消费 者进行诉求，并对他们发生作用，而不是针对所有的人进行。这样就有了广告受众与 广告诉求对象的区别。我们把所有通过某一种或某几种媒介接触到广告的媒介受众， 称为“广告受众”；而把广告诉求所针对的特定的目标消费群体称为“广告诉求对象”。 “”如果广告受众在数量和特性上完全等于广告诉求对象，就是最为理想的状况，但在 实际的广告运作中，傲到这一点非常困难。更多的时候二者之间是包容或者部分交叉 甚至完全不重合( 出现此种情况根本原因在于媒介策略决策的失误) 的情况。广告所 针对的交易界应是就广告诉求对象而言。 当个广告针对的是某个细分市场时，评价该广告也要根据这个细分市场进行， 因为不同的目标市场对刺激物的反应和态度是不同的。例如对于向垂危病人推销药品 的广告，就应以它对垂危病人中的普通一员所产生的影响来衡量，因为一个垂危病人 对夸大了的药品疗效的反应会比一个健康人敏感得多。同样，当一则广告的具体诉求 对象是职业人士例如医生时，就应从该类人士的观点来考察，一个受过良好教育 的医生较之于一个普通消费者能够更好地理解那些复杂的药品广告。“珐琅漆”是经 营者用来称呼某种特定的颜料的专业术语，这种称呼已经约定俗成，荠且这种产品几 乎仅由专业人员购买使用，因此如果消费者对之产生误解，并不能够说明广告的误导 性。 2 、判断误导的客观标准广告所针对的交易界的客观见解 根据常见的司法，误导的确定取决于所参与的交易界的客观见解，行为人是否故 意、过失地从事误导行为或善意与否皆非所问，重要的是该行为所针对的交易界怎样 理解其行为。即使是最谨慎的商人，也可能发表一个使公众以其未曾预料的方式产生 误解的陈述，因而广告中的误导陈述并非总是出于恶意。另一方面，广告主即使无任 - _ - - _ _ - _ _ - 一 华中科技大学硕士学位论文 何过错，但为了消费者和其他竞争者的利益，也必须停止竞争中的欺诈行为例如欧 共体误导广告指令责成各成员国“在广告主即使没有实际损失或损害证据，或没有 故意或过失证据”的情况下保证制止误导行为。“”即使是某些制止误导广告以刑法为 主的国家，法院在实践中也逐步降低了对故意的要求。例如法国贸易和手工业指导 法第4 4 条禁止误导广告的条款，在理论上仍要求“恶意”，但是法院先是将这一要 求降为仅仅对事实知悉，后来甚至假定这种知悉。 3 、行为理智、具有普通常识的消费者施以普通注意力 在确定了广告所针对的交易界后，接下来的问题是根据该交易界中哪一类消费者 的见解来进行判断。在许多国家，“”误导行为是根据普通消费者( t h ea v e r a g e c o n s u m e r ) 的标准进行判断的。在法院的评价依赖于法官本身经验的国家，普通消费 者通常被假定为是消息灵通、其智商足以能避免大多数欺诈危险的人。显然，这些国 家的干预起点是相当高的。 基于我国国情和对我国居民教育程度实际状况的分析( 此点将在下文论及) ，笔 者认为在我国司法实践中如果以“行为理智、具有普通常识的消费者”代替“普通消 费者”更为适宜。“行为理智”是就消费者的行为样态而言，排除了各类偏执的消费 者：“具有普通常识”是指这些消费者对广告能够进行合理判断，但却并不处于凭借 其拥有的知识、经验而应当发现广告之虚假性的地位。 消费大众，有男女老幼，其知识水准不一，且因商品或服务的价格、性质、种类 各异，因而消费者的注意力必然有别。依何种注意力来判断误导广告? 通常认为，以 消费者之普通注意力为认定标准。所谓“普通注意力”，是指“在通常市场状况下购 买商品时，施以通常购买此种商品之注意程度”。“” 2 1 2整体观察及比较主要部分原则 一般消费大众在购买商品或接受服务时，多是以广告给其留下的大略、模糊的印 象作为消费依据，丽很少就广告的每一细节仔细分析，因而在判断广告是否构成误导 时，应以广告所给予消费者的一般印象( g e n e r a li m p r e s s i o n ) 来作整体考量，也即 必须参酌广告“全体的各部组合”，而不是“个别的拼图”。美国最高法院曾表示：“广 告的文字若分开读，也许不失真实，但就整体来说，却又引人误解这种广告是非 法的”。“”此即整体观察原则。 广告信息多有主要部分与附属部分之分。主要部分是指在一则广告中最醒目、最 引人注目的部分，该部分易形成消费者决定是否与之交易的主要因素。倘若一则广告 的引人注目处引起误导，那么广告主通常不能以广告的其它内容对引人注目处做了解 华中科技大学硕士学位论文 ：= = = = = ；= = = ；= = ；= = = ；= = = ；= = = = = ；= = = = = 一 释和更正补充为由开脱自己，当其它内容涉及到不显眼的适当提示时，更是如此。此 即比较主要部分原则。 例如，广告正文中准确的信息并不能挽救一则虚伪不实的标题，因为行为理智的 消费者可能仅仅只浏览一眼标题。如果电视广告中声称手表百分之百的防水，那么广 告主就不能在电视屏幕的底部以很小的字体，在一长串打印信息中对这一诉求作出限 制。美国联邦贸易委员会指出，广告中的限制性诉求( 即对广告极力推崇的诉求所做 出的某些限制性说明) 应该是清晰、易读和易于理解的。在“中华至尊”预售房屋广 告违反公平交易法第2 1 条处分案中，台湾公平交易委员会认为，被处分人世爵建设 公司在桃园推出“中华至尊”预售屋，在报纸上刊登的广告中将该地属工业用地的字 眼以特别小的字排列在广告四周，除非消费者特别留意，否则不可能发现。该则广告 从整体上看构成误导。“” 2 1 3异时异地隔离观察原则 判断广告是否引人误解，以消费者观看广告后留下的模糊印象为依据，在不同时 间、地点分别观察，此即异时异地隔离观察原则。美国执法机关判断电视广告是否引 人误解采取两种方式：一是“隔日记忆”，由执法机关在电视播出次日询问观众的看 法，以判断是否有引人误解的情形：二是“人工印象”，执法机关择日于视昕室中放 映给取样的消费者观看，再由观看后受误导的消费者的人数来决定是否引人误解。 2 2 误导广告的构成要件 2 2 1 对非要件因素的分析 “引入误解”是一个很不确定的法律概念，法律并未明文规定其构成要件，因而 执行上只能依赖学理的探讨及实务经验的积累，从中抽绎出误导广告的行为规范。根 据现有的观点，误导广告既不限于固有的虚假陈述，也不限于实际上使消费者产生假 象的陈述，行为人主观善意与否也并非误导广告的构成要件。 这里特别要指出的是，误导的界定并不以具体竞争关系的存在为前提。保护工 业产权巴黎公约第1 0 条之2 以一般条款的形式将不正当竞争行为定义为：“在工商 业活动中违背诚实惯例的竞争行为”，该条关于不正当竞争行为的理解和认定是以存 在竞争关系为前提的。然而世界知识产权组织( w i p o ) 国际局起草的反不正当竞争 示范条款在对不正当竞争行为的界定中就抛弃了巴黎公约的“竞争行为”的说 法，认为“在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为都构成不正当竞争行为。”国际 华中科技大学硕士学位论文 局在其注释中特别强调，反不正当竞争法适用于当事人之间没有直接竞争关系的情 形。 大陆法系国家原来坚持反不正当竞争法的适用以存在竞争关系为前提，但现在己 逐步放弃，或者仅在形式上坚持而实际并不将竞争关系作为是否构成不正当竞争行为 的考量因素。以德国为例，根据德国反不正当竞争法第1 条和第3 条，不正当竞 争诉讼的要件之一是当事人之间存在直接或间接的竞争关系，但是法院实际上对竞争 关系的掌握非常宽泛。在“咖啡替代鲜花”案中，德国联邦高等法院认为，咖啡商所 做的“用o n k o 咖啡作为礼品替代鲜花”的广告意在争夺鲜花经营者的顾客而构成了 不正当竞争。咖啡和鲜花这两类商品之间存在可替代性，因而存在一种广义的竞争关 系。 世界各国对竞争关系的认识发展变化，在一定程度上也反映了竞争法学者和司法 机关对反不正当竞争法保护对象和目的之多元性的迸一步认识，大量的不正当竞争行 为损害的不仅仅是竞争对手的利益，而且涉及其他市场主体特别是消费者的合法权益 和社会公共利益。美国国会将联邦贸易委员会法第5 条由原来的只禁止“不公平 竞争方法”扩大为“商业中的或者影响商业的各种不公平的竞争方法或欺骗性的行为 或做法，均宣布为不法”，从而将大量并不损害竞争对手权益的不正当竞争行为纳入 了该法的调整范围，消除了原狭义竞争关系的羁束。这可以说是保护消费者利益的一 个直接体现。 2 2 2误导广告的四个构成要件 a 、“实质性”( m a t e r i a l ) 诉求 ( 1 ) “实质性”的含义 误导广告，字面理解为误导他人或引人错误之广告，但并非广告中的任何内容引 入误解都可界定为误导广告，唯广告所陈述、遗漏、隐瞒之事实是实质性的，才可据 以认定。“实质性”的判断应满足以下两点：( 1 ) 足以影响消费者的购买决策，使消 费者有可能做出有损自身利益的行为；( 2 ) 陈述内容的真实性能够得以核实 ( v e r i f i a b l e ) 。 ( 2 ) 实质性诉求的内容及判定 根据美国联邦贸易委员会( f e d e r a lt r a d ec o m m i t t e e ，以下简称f t c ) 对“实质 性”的表述，“它属于对消费者非常重要的信息”。f t c 认为，在判断某一诉求是否为 实质性诉求时，某些类型的信息比其它信息要重要得多。例如，关于产品特征的明确 表述总被认为是实质性的，涉及健康、安全的陈述通常也被认为是实质性的，另外关 华中科技大学硕士学位论文 于产品或服务的目的、效能、费用、持久性、履行、担保、质量等也均被看作是实质 性的。反不正当竞争示范条款中特别规定的实质性诉求包括：“产品的制造工艺、 产品或服务的质量、数量、地理来源、供给条件、价格或其计算方式、对特定目的的 适用性等”。德国反不正当竞争法第3 条所列举的特别要禁止的陈述包括个别商 品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价、价目表、商品采购方式或采购 来源、获奖情况、销售动机或目的、储备数量等。 f r c 认为“如果不论诉求是真是假，消费者都会采取同样的态度，那么这种广告 诉求就不能被说成是影响消费者购买行为的重要因素”。“”这儿有一则不被认为是实 质性诉求的例子。c h e r r o n 公司所作的汽油添加剂广告显示出，公司代言人在演示产 品时站在公司的实验室门前，而实际情况是代言人站在一个郡法院的房屋前。这一表 示是虚假的，但法院认为它并不是实质性的，因为代言人所站的位置在消费者判断一 项产品时是无关紧要的。“”在这种情况下，虽然经营者的广告宣传是不真实的，是可 以引人误解的，但它并不会影响消费者的购买决策，不会使消费者在受“误导”的情 况下采取于自己不利的行为。这时无论是消费者的利益，还是公众的利益，都不必受 到法律保护，因而此时的广告宣传并不违法。 同样，广告中经常会使用到实体模型，但并非所有的实体模型都具有欺骗性，法 院认为只有在试图以模型或道具所制造的视觉效果来代替示范展示说明真正产品之 效能或品质时，才应受到禁止：而如果使用模型、道具的唯一目的是用来弥补摄影技 术上的不足或缺陷，则此种行为应受许可。“”例如在软饮料广告中，可以用塑料冰立 方体来代替真实的物质，因为广告并不涉及关于冰立方体本身质量的诉求；但这一道 具却不能用于旨在销售冰立方体的广告中，因为在后者中，塑料冰立方体被用来说明 了产品的实质性诉求。 实质性诉求内容的真实性应能够得以核实，即这一诉求不是某种主观评价、判断 或感受，它必须能产生某种可被证明真实与否的具体印象。广告主应能为诉求内容提 供合理依据和科学证明。这一点在下文将进一步论及。 b 、广告诉求须能误导相当数目的消费者 ( 1 ) 误解率的确定 前文已述，可能受到误导的消费者必须是行为理智且具有普通常识的消费者，能 合理认识商品或服务的商业意义，除此之外，尚须这些成为误导广告受害者的人数达 到一个有意义的比例，才能成其为误导广告。这项要求，主要是基于误导广告对公共 利益负面影响程度的深浅所作的经济上的考量。那么，如何确定误解率以判断消费者 12 华中科技大学硕士学位论文 误解的程度已达到应受法律保护的必要呢? 各国法律对此并无明文规定，完全视广告 陈述的性质及误导所造成的后果并结合个案而定，以使行政机关能保有充分的弹性来 制止误导广告。然而误解率的确定也并非完全无脉胳可循，以下以德国与美国为例。 德国学术界通行的看法以及长期以来的司法判例认为，不要求大多数或者全部交 易相对人都发生误解，只要相关交易界中相当一部分对广告发生了误解即为已足。通 常情况下，联邦最高法院将误解率定在1 0 至1 5 ，这一比率的确定是与德国立法机 关与司法机关所设定的德国消费者的形象紧密相连的，它旨在突出保护少数消费者的 利益，特别是那些不具备足够判断能力而草率行事的消费者的利益。德国立法机关和 司法机关心目中的德国消费者是一个“近乎愚钝、不谙世事、需要广泛照顾、孤立无 援、遇有哪怕是最轻微的误解危险也需要国家保护的人”：与此相反，欧洲共同体有 关法律以及欧洲法院心目中的消费者，则是一个拥有广泛信息、熟谙世事、有能力权 衡比较并自负其责地做出理智决定的人。脚? 可以肯定，欧洲法院在确定引人误解广告 的误解率时，会比德国法院的比例定得高。 对于谁需要保护这一问题，美国联邦贸易委员会的观点认为：“广告主不必为消 费者的每一种理解或行为承担责任，法律不是被设计来保护那些愚蠢或低能的人。” 一位f t c 委员在1 9 6 3 年指出：“有的人，由于其无知和不能理解，即使是那些非常审 慎、诚实的诉求也会使其误解。例如或许有的人会认为所有丹麦饼都产自丹麦，那么 当丹麦饼产自本国时，它就是一个可以提起诉讼的虚假广告吗? 当然不是。”“” ( 2 ) 考量因素 误解率的确定与以下两个因素密切相关：其一是社会的居民结构。在一个社会的 居民结构中总会有一部分人文化水平较低，这部分人极易对广告内容发生误解，因此 如果把误解率定得过低，那么绝大部分广告都会被误解，不利于促进信息的广泛传播， 且存在保护“交易中的无经验、粗心和冷漠”之嫌。因而一般认为，5 以下的诉求对 象被误导可以忽略不计。其二，误解率的高低应视个案而定，如果涉及健康及安全， 那么只允许有较低的甚至零水平的误解发生