（法学专业论文）论国际货物贸易中的根本违约制度.pdf

摘要 摘要 根本违约制度起源于英国普通法，后对美国合同法产生了重大影响， 1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约、欧盟制定的欧洲合同法原则和1 9 9 4 年国际私法协会国际商事合同通则都对根本违约制度进行了规定，从而使其 具有了更深远的意义和影响。该制度不仅在国际贸易中处于非常重要的地位，对 各国合同法的理论和实践影响也越来越大，已经或直接或间接的体现在各国合同 立法中，但是由于各国内法和国际立法都只是对根本违约的构成作了抽象性的规 定，就连联合国国际货物销售合同公约第二十五条对根本违约作的定义也因 其语言的高度概括性，在实践中引发了许多争议。例如：关于“处于相同情况中 一个同等资格、通情达理的人”如何确定，在结合具体案件中如何认定同等资格、 通情达理?“可预见性”时间的确立标准? “损害”的确切含义? 等等的不明 确都使其在贸易实践中带来许多问题和不便。 另外，我国作为联合国国际货物销售合同公约的缔约国，在合同法中体 现根本违约制度的实质内容，为我国的合同解除提供了更科学合理的法定事由。 但是由于还存在诸多问题，其在国内的适用难免有一些不足，这也是我们亟待完 善的地方。总之，根本违约制度作为一种解除合同的法定事由，一方面既是保护 受害方利益的体现，另一方面实际上是对行使合同解除权进行了非常必要地限 制。我国新合同法对该制度的规定和完善，不仅丰富和充实了我国的合同法 制，还促进了我国立法在这一问题上与国际法制的接轨。 关键词：根本违约；联合国国际货物销售合同公约；可预见性 a b s t r a c t t h es y s t e mo ff u n d 锄e m a lb r e a c ho fc o n t r a c to r i g i n a t e di ne n 9 1 i s hc o m m o n1 a w ， h a das i g n i f i c a n t i m p a c to nt h ea m e r i c a nc o n t r a c t1 a w ，t h e u n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e m a t i o n a ls a l eo fg o o d s 、 n l ep r i n c i d l e so f e u r o p e a nc o m r a c tl a w a n dt i l ep r i n c i p l e so fi n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s a 1 1e n a c tt h e s y s t e mo f 劬d 锄e n t a lb r e a c h o fc o 腑a c t t h u si th a sam o r e 缸r e a c h i n gs i g l l i f i c a l l c ea n di n n u e n c e t h es y s t e mn o t0 1 1 l yh a v eav e r yi m p o i r t a n t p o s i t i o ni ni n t e m a t i o n a lt r a d ei sa l s oh a v eg r e a t e ri n n u e n c ei nn a t i o n a lc o n t r a c tl a w ， 恤c hh a v er e f l e c ti nc o u n t r i e s1 e g i s l a t i o ni nc o n 仃a c td i r e c t l yo ri n d i r e c t l y b u td u et o t h ed o m e s t i cl a wa n di n t e m a t i o n a l l a w sj u s tm a k ea b s 仃a c tr e g u l a t i o no nm ec o n s t i t u t e o f 劬d 撇e n t a lb r e a c h o fc o n t r a c t 。e v e nt h ea r t i c l e2 5 o fm eu 1 1 i t e dn a t i o n s i n t e m a t i o n a ls a l eo fg o o d sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ed e f m i t i o no ff u n d a m e n t a l b r e a c h o fc o n t r a c t1 e dt om u c hc o n t r o v e r s yi n p r a c t i c e b e c a u s eo f 血eh i 曲 g e n e r a l i z a t i o n i n l a n g u a g e f o re x 锄p l e ： “h o wt od e t e m i n ea n e q u i v a l e n t q u a l i f i c a t i o n s h o wc o m m o np e o p l e i nm es a m ec i r c u m s t a n c e s ，s o m e t i m e sm a y c o m b i n ew i t hm es d e c i f i cc i r c u m s t a n c e so f 也ec a s e ? ”“t h ee s t d b l i s hs 锄d a r do f p r e d i c t a b l et i m e ? ”a n ds oo na l li sn o tc l e a ri nt 1 1 e t r a d ep r a c t i c eb 血g sm a l l y p r o b i e m sa n di n c o n v e n i e n c e i na d d i t i o n ，a sac o 嘶a c t i n gp 甜yt ot h eu n i t e dn a t i o n si n t e m a t i o n a ls a l eo f g o o d sc o n v e m i o no nc o m r a c t s ，e m b o d yt h es u b s t a n c e0 f 恤es y s t e mo ff - l d 锄e m a l b r e a c ho fc o n t r a c ti nt h ec o i l t r a c tl a w ，c a np r o v i d e sam o r es c i e m i f i ca n dr e a s o n a b l e 1 e g a l r e a s o n sf o ro u rc o u 啦，st e r m i n a t i o no f t h ec o n t r a c t h o w e v e r ，b e c a u s et h e r ea r e s t i l lm a i 】yp r o b l e m s ，i t sa p p l i c a t i o ni nt h ec 0 1 l 工l 臼y 晰l li n e v i 词) l yl e a dt oam l m b e ro f s h o r 七c o m i n g s ，w h i c hn e e d st ob ei m p r o v e d i ns h o n ，t h es y s t e mo ff u n d a m e n t a l b r e a c ho fc o n t r a c ta sa1 e g a l r e a s o no ft h et e m i n a t i o no f 也ec o n 臼a c t ，o nt 1 1 eo n e h a i l d s h o u l de m b o d yt h ep r o t e c t i o no ft h e 竭u r e dp a n yi n t e r e s t s ，o nt h eo t h e rh a i l d i s a c t u a l l van e c e s s a r yl i m i to n 也ee x e r c i s eo fr i 曲tt ot e r m i n a t eac o n t r a c t t h e r e g u l a t i o no ft h es y s t e ma n di m p r o v ei nc h i n a sn e w c o n 缸a c t1 a w ，n o to n l ye 面c h a n ds t r e n 础e no u rc o n t r a c tl a w ，b u ta l s op r o m o t e dc h i n a s1 e g i s l a t i o no nt h ei s s u et o c o 础b 咖w i t l lm ei n t e m a t i o n a l l e g a ls y s t e m k e v o r d s ：龟n ( 1 a m e n t a lb r e a c h o fc o n _ t r a c t ； u 1 1 i t e dn a t i o n sc o 矗v e n t i o no n c o n t r a c t sf o rt h ei n t e m a t i o n a ls a l eo fg o o d s ；p r e d i c t a b l et i m e ； i i i 第1 章引言 第1 章引言 根本违约制度是现代合同法中的重要构成部分。在该制度下，合同履行过程 中，一方当事人违反了合同中最为重要或最为根本的一项或数项条款，从根本上 剥夺了相对方的有权期待得到的东西且造成了严重后果，使相对方可以据此解除 合同并提出损害赔偿请求。这一来自于英国普通法的合同制度，由于其公平、效 益、灵活的特点，后又对各国内立法和国际法制产生了深远影响。1 9 8 0 年维也 纳联合国国际货物销售合同公约也将其作为重要的合同救济途径予以明文确 认。该公约第三部分更是将根本违约作为基本概念之一，对其内涵专门进行 了界定。由于根本违约制度在合同法中的重要地位，其相关法律问题的研究不仅 具有理论上的价值，对合同法尤其是国际贸易合同的法律规范更是具有深刻的指 导意义。但是目前各国的立法及国际法制都只对根本违约的判定作了抽象性的规 定，并且由于该制度起源于英美判例法，因此在立法层面关于其认定不可能有更 具体详细的规定，在实践操作中就需要法官依据根本违约的构成要件以及合同法 精神对具体案件进行自由裁量。对根本违约制度的起源发展、构成要件及法律后 果进行探讨，以指导我国的合同法立法和实践，是非常有必要的。目前，国内外 专家对该制度的研究主要集中在几个方面：一是根本违约的发展沿革，包括起源 于英国法，以及在美国、法国、德国法的发展和最终演变成国际统一法；二是根 本违约制度的构成要素及法律后果，三是公约中所确认根本违约制度在对国 内外合同法立法与实践所产生的影响。由于在此领域的研究较多，所以很难形成 统一的意见，各种学说众说纷纭，还需要进一步的探索。 随着经济全球化、贸易一体化程度的加深，任何国家的经济发展都离不开相 互的贸易往来合作。特别是我国作为世界贸易组织中排名前四位的贸易大国之 一，与国际其它国家的贸易往来日益频繁，随之而来的国际贸易纷争也必然会增 加，而我国合同法中对根本违约制度的具体规范还需要进一步完善。所以本 文通过对根本违约制度起源发展、构成要件及法律后果的探讨，进而掌握其基本 内涵及原理，以指导我国合同法立法的完善和实践的操作 第2 章根本违约制度的基本理论 第2 章根本违约制度的基本理论 2 1 根本违约的起源和发展 2 1 1 根本违约制度的确立 对于违约行为，根据程度的不同，可以区分为根本违约和非根本违约，这种 区分的萌芽最早可以追溯到罗马法中“法律不理琐事”原则。但此时并未将其作 为一个法律概念阐述。而直到英国普通法才形成了相应制度。1 8 3 6 年“海因斯 公司诉泰特与莱尔”一案中，英国普通法院法官在判决中指出：“没有正当理由 的绕航就是对租船合同的根本违约。”1 这是根本违约这一词最早出现的地方。也 有部分学者认为1 8 5 1 年的e l l e n 诉t o p p 一案才是第一次提出相关概念。 但是多数学者公认，1 8 7 5 年波萨德诉斯皮尔斯案和1 8 7 6 年贝蒂尼诉盖伊本 案真正确立了根本违约制度。2 1 8 7 5 年，一位女演员和剧场约定在某歌剧中担任 女主角，但该女演员一直没有来剧场，甚至到歌剧上演也未出现。无奈剧场工作 人员只能临时换成别人，同时要求解除与该女演员的合同。经审理，英国法院认 为女演员违反的条款性质属于合同中的“条件，构成了根本违约，因此剧场工 作人员有权单方解除合同。而在1 8 7 6 年的贝蒂尼诉盖伊一案，某歌剧演员与英 国某音乐会签约进行一场为期3 个月的表演，在合同中，音乐会一方明确要求该 演员在正式表演前6 天开始彩排工作，以确保演出正常进行。但是当该演员抵达 伦敦时，距离演出开场只有仅仅两天时间。此时，音乐会导演拒绝继续履行合同 并要求与其解约。法庭最终认为，在该合同中，履行表演的义务才是基础和实质， 而排练仅仅是附属于表演的次要义务，该演员所违反的只是一般的“保证”条款， 而不是“条件”条款，并不构成根本违约。并据此判决合同不能被解除。由此可 见，早在十九世纪，英国法院就开始将合同条款按照其重要程度分为“条件” ( c o n d i t i o n ) 和“担保”( 唧盯a n 坶) 两类，条件是合同最重要的，根本性条款，可 以定义为对事实的一种陈述或者允诺，如果对于这一部分的陈述出现虚假、欺诈 或者没有履行，则相对方可以据此认为这种违反合同约定的行为达到了“毁约” 的程度，可以及时要求停止履行合同。与之相对应的，担保则是一个合同中的附 属部分。 当合同一方违反了条件条款时，就会被认为是构成根本违约，非违约的一方 则有解除合同的权利。按照英美法学家的解释，条件直接属于合同要素，这种义 1 c a r v e r c a r r i a g eb ys e 氐1 3 仙e d v ol 1 p 2 0 0 转引自焦津洪论根本违约 j 】中外法学，1 9 9 3 4 3 2 李新天违约形态比较研究【m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 5 。8 9 2 第2 章根本违约制度的基本理论 务对合同的性质如此重要，以至于如果一方不履行这种义务，另一方则可以合理 地认为对方根本没有履行合同，并因此解除合同要求损害赔偿。而担保条款则被 看作只是具有履行的必要，但对其违反并不直接导致合同本身的解除。1 换言之， 当它被违反时，并不能够使非违约方产生单方解除权。并不能够使无辜方以毁约 待之，而只能通过请求损害赔偿的方式进行弥补。由此可以得出，根本违约最初 就是根据违约人违反的合同条款的类型对违约行为进行分类时所使用的概念，并 且在一开始就与合同的解除联系在一起。法官在上述案例中论述违反“条件时， 用了“本质上违反合同”“根本上没有履行合同”“动摇了合同根基”等说法，这 被多数学者认为是英国判例法中“根本违约”一词的源出。虽然现在学界对在根 本违约概念及其制度究竟从何时开始出现存在争议，但是根本违约制度起源于英 国是确定无疑的。 2 1 2 根本违约制度的发展 早期英国普通法将违约行为划分为“条件”和“担保 ，有助于合同条款程 度的确定性。英国法院认为在多数商业环境中，确定性是至关重要的，当事人不 应该被合理地要求等待看这一违约的后果最终是何等的严重。而这一分类使当事 人或法院能轻易地判断出该违约能否导致合同被解除，从而使无过错方可以及早 解除合同。这对商业毫无疑问是有好处的。但是如果依据这一分类，则要求违反 合同的后果在合同被违反之前就应被确定。如果该条款属于条件，那么不管违反 的后果和性质是多么轻微，无过错方都能将整个合同撤销。而如果条款是保证， 无论后果和性质有多么严重，无过错方都无法基于此解除合同。显然这是与立法 精神相悖的，法律是如何对二者加以区分的也是一个问题，从条款的字面上一般 很难看出，即使是能看出，也不能肯定当事人在使用这些术语时是完全理解其确 切的法律涵义的，极有可能存在使用错误的情况。因此法律实践中，当事人没有 能力对其进行明确的区分。而二十世纪格式合同的出现和广泛应用，相当程度上 限制了契约自由。例如，格式合同的免责条款模式是“无论实际情况如何，该方 不承担责任”，显然违反和合同的公平原则。直至二十世纪中期，英国法官运用 判例法试图构建一种禁止滥用免责条款与契约自由之间的平衡。其结果是，英国 普通法开始出现了不同违约后果的区别。普通法认为，违反某条款的后果应当是 依据其产生的实际结果来确定的，其违反的条款到底是“条件”还是“担保”， 应该根据这种违约行为是否使得相对方基于“正常履约”而可期待获得的实质性 利益根本上无法实现。这就是“第三种条款”，完全区别于非“条件”即“担保” 的简单划分。 第2 章根本违约制度的基本理论 这种理论解决了上述的一个基本问题，即法官可以根据实际的违约结果来 划分根本违约和非根本违约。在这种情况下，违反“条件”可能构成根本违约， 违反第三条款也可能构成根本违约。目前英国普通法认为，除非法律明文规定为 条件或者担保，否则一般都认为是第三条款。1 9 6 2 年香港杉木运输公司诉日本 川崎株式会社一案1 作为典型案例，d i p l o c k 法官的这一判决成为经典。他在判决 中指出：对于比较复杂的合同条款，不能简单认为是“条件”还是“担保”，因 此界定违反合同条款的法律后果，应该以造成的损害为标准，而不是去追究这些 条款究竟属于“条件”还是“担保”。2 而早期英国普通法对合同条款做出“条件 和“担保”的分类很大程度上 也影响了美国法，虽然在美国合同法中并没有根本违约的概念，但它将违约划分 为了“重大违约”与“轻微违约”。一个特定的违约行为，其严重程度如何、是 否构成重大违约，应当依据案件的具体事实来判定。具体来说，应当考虑这种违 约行为多大程度上损害了相对方“正常履约”所获得的期待利益。由此可见，美 国的重大违约理论与英国的中间条款理论基本一致，直接依据违约给对方造成 的危害后果确定违约的性质及采取何种补救措施。目的在于限制无过错当事人在 对方违约时解除合同的权利，避免出现轻易解除合同的情况。否则，若因轻微违 约就使合同被解除，使已经进行的交易中途流产，不仅对经济发展不利，也对 违约方不公平。 大陆法系对于根本违约没有相关的概念或界定标准，而是根据履行合同义务 的形态来界定违约及违约的程度，违约体现为不能给付( 不能履行) 或者迟延给 付( 迟延履行) ，只要这二者的严重性达到一定程度，合同的无过错方就享有解 除合同并主张赔偿的权利。这和普通法制度中的根本违约制度整体上是相似的， 只是范围更加确定而具体。总的来说，在判定是否构成根本违约的问题上，英国 普通法经历了从早期的“条款主义”向近代的“结果主义”的转变，经历了从将 合同条款严格区分为“条件与“担保 到大多数被划分为“中间条款”的转变， 经历了从以违反的条款性质为依据到以违反合同造成的实际后果为依据的转变， 根本违约的判定标准也从形式主义一步一步走向了实质主义。 1 9 9 4 年国际统一私法协会在制定国际商事合同通则时也明确了“根本 不履行”制度，实际上就是根本违约制度的另一种表述。通则的7 3 1 条中 确定的根本违约构成要件有四个，是违反的合同条款是合同中的实质性条款， 这一点与英国普通法的条件条款类似；二是违约造成的后果严重，即“实质上已 经剥夺受害方当事人依据合同所有权期待的利益”；三是主观上为故意。此外， 通则还进一步对非违约方行使合同解除权做出了限制，即如合同终止，违约 1 h o n gk o n gf i rs h i p p i n gc ol t dv k a w a s a k ik i s e nk a i s h al t d ( 19 6 2 ) 2 q b 6 0 6 2 ，7 3 ：a g 盖斯特英国合同法与案例 m 北京：中国大百科出版社，1 9 9 8 1 2 5 4 第2 章根本违约制度的基本理论 方将因着手准备履行或已经履行的行动而遭受不相称的损失，合同的非违约一方 则不得解除合同。 1 9 9 8 年欧洲共同法委员会制定欧洲合同法原则时，也采用了“根本不 履行制度来认可“根本违约”制度。原则8 1 0 3 条款指出“根本不履行” 的情况包括：( 1 ) 严格履行合同义务是该合同的实质性内容；或( 2 ) 不履行 合同义务实质上剥夺了受到损害的一方当事人有权期待依此合同所得到的利益， 除非对方当事人没有预见到和不能合理地预见到此项结果；或( 3 ) 不履行是 有意的，且使受到损害的一方当事人有理由相信他不能指望前者在将来继续履行 该合同。此外，该原则的第9 3 0 1 条还规定，一方当事人可在对方根本不履 行的情况下宣布终止合同。原则实际上是将结果主义和过错归责原则相结合， 采用了违约后果严重性和主观可预见性的判定标准。通过世界主流的立法可以看 出，以违约行为的结果作为界定根本违约标准的“结果主义”，已经成为判断是 否构成根本违约的核心标准。 2 2 根本违约的概念和类型 2 2 1 根本违约的概念 “根本违约( f u l l d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c t ) ”或“根本违反合同 ，是英美 判例法国家对违约行为作的一种特殊的分类，是英国合同法关于“条件”和“担 保”的违约行为两分法的产物。与之相对应的被称为非根本违约。但现代意义上 所说的“根本违约”与“非根本违约”与英国早期的“条件”与“担保”的划分 从概念内涵到制度设计上都不一样。根据上文中提到的，根据条款性质对其进行 划分的方法带有浓厚的主观主义。所以现代意义的两分法主要依据的是违约行为 所造成的后果。如一方违约，导致合同相对方遭受严重损失，即构成根本违约， 无过错方可以因此解除合同，并要求违约方赔偿损失。虽然根本违约制度发源于 英国普通法，并且随后的英美法系，大陆法系，国际统一法制都受其影响借鉴了 这一制度，直接或间接地将这一制度引用到了其立法上，但是因种种原因，不管 是英美法系还是大陆法系，甚至最早产生该制度的英国普通法，都没有给“根本 违约”下一个完整的明确的定义。英美法系是判例法国家，即使在判决中抽象出 了根本违约的概念，也不像大陆法系国家那样法律概念严谨，法律体系严密。他 们更热衷于探讨适用性更强的构成要件。所以直到今天，英美法系从立法到司法 到学理都没有对“根本违约”的概念做出完整的定义，也没有对其性质、特征进 行具体的阐述，我们只能在其具体的判例中看到根本违约制度的内容。相比之下 第2 章根本违约制度的基本理论 大陆法系虽然体系严密、逻辑清楚，却也没有违约或违约行为的概念，所以根本 违约的概念相应的也就没有产生的基础。大陆法系偏向用“债的不履行”来表述 “违约行为”，并将其普遍适用于因各种情况发生的债的不履行，与“根本违约” 类似的制度只是也规定在具体的债的不履行形态中。直到1 9 8 0 年制定联合国 国际货物销售合同公约时，吸收了两大法系的成果，采用了主客观相结合的判 定标准，从而首次系统明确了“根本违约”制度及其救济措施，为法官判定某一 违约行为是否构成根本违约带来了便利。 2 2 2 根本违约的类型及其认定 根据本文在上一节中提到的各国根本违约的判定标准，一种违约行为能否构 成根本违约必须同时从主观和客观两方面进行判定。即当事人对违约后果的可预 见性和该违约造成的危害结果的严重性。但这仅仅是从理论上为人们提供了参考 标准，在实际中往往更多的取决于法官的自由裁量，因此，为了更全面科学地分 析合同法体系中的根本违约制度，可以从两个方面对其进行分类： ( 一) 预期根本违约的情形 预期违约，又被称为先期违约，起源于英美法律制度，进一步又区分为明示 预期违约和默示预期违约两种情况。 明示预期违约，指的是合同成立但尚未到履行期限，应履行义务一方明确、 肯定向对方当事人表示其将不履行该合同所确定的主要义务，并无正当的理由。 在这种情形中，合同相对方不需等到履行期限届满就可以解除合同，并请求损害 赔偿。一般来说，明示预期违约应具备四个条件：一是合同处于效力期，即当事 人尚有履约义务；二是明示的形式必须符合条件，即明确并肯定；三是违约内容 属于合同的主要内容，换言之，该违约行为已经使得相对方缔结合同的主要目的 无法实现；四是该违约行为没有合法、合约或者合理的理由。 默示的预期违约，指在合同履行期限届满前，一方当事人有确凿的证据证明 对方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而对方当事人又不愿意提供担 保的。合同的一方并没有明确表示其不履行合同确定的义务，相对方只是通过其 具体行为来进行判断，具体包括经营困难、履约能力缺失、信用恶劣、严重迟延 等等判断出其在履行期限届满时将不履行合同义务，此时合同目的自然也无法期 待能够实现，所以也应认定为根本违约，允许无过错方主张行使合同解除权和请 求损害赔偿。 预期违约制度的设立目的在于，履约过程中实际风险客观存在的情况下，当 事人能够以此掌握一定的规避风险能力，并在对方履约风险发生时降低损失，尽 快解决合同纠纷，以此来推动整个市场交易安全体系的形成。该制度虽然起源与 第2 章根本违约制度的基本理论 英美普通法，但是在世界范围内得到广泛认可，联合国国际货物销售合同公约、 欧洲合同法原则、国际商事合同通则等国际立法对预期违约制度有明确规 定，我国合同法也采取了相同制度。 ( 二) 实际根本违约的情形 实际违约，是指当事人一方在合同履行期限到来时不履行、不完全履行或者 迟延履行合同。为了更好的区分在实践中的不同情形，可将实际违约的形态分为 履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行四种。 履行不能，又称给付不能，是德国法中最具特色的概念。它指的是负有履约 义务的一方( 债务人) 在客观上已经不再具备继续履约的能力，例如特定标的物 销售合同中，标的物毁损灭失。履行不能又可以进一步划分为自始履行不能和嗣 后履行不能。自始履行不能，是指在合同成立时，该给付义务已经因为事实或者 法律上的原因而不可能被履行。此时合同未生效，也不存在违约问题。而嗣后履 行不能，是合同成立以后产生的履行不能情况。至于其是否构成根本违约，需要 分情形讨论：因一方当事人自身的原因将导致合同根本的、主要的目的不能够实 现的，在此种情况下应认为构成根本违约。而因不可归责于当事人双方的事由即 涉及不可抗力的履行不能，在这种情况下，则不认定为构成根本违约。1 拒绝履约指的是，到达约定的履约期限时，应履约债务人以事实行为、无正 当理由拒绝履行该合同义务。但是关于拒绝履行的行为发生在履行期限到来前还 是在其到来后，学术界有两种不同观点。有学者认为拒绝履行行为应发生在履行 期限到来后，才能构成根本违约，否则将构成预期违约。还有学者认为，拒绝履 行行为既可以发生在期限到来之前，也可以发生在其之后；我国学者梁慧星也将 明示预期违约视为拒绝履行。2 但笔者认为，拒绝履行虽然和预期违约存在某些 方面的类似性，但是两者在债务人的主观意思、补救方式上有很大的区别，不同 于预期违约，拒绝履行的临界点是合同履行期业已届满。 迟延履行是违约的另一种典型形态，又称债务人迟延。在我国被称为逾期履 行，指债务人能够履行，但在履行期届满时未能履行的一种违约形态。构成迟延 履行一般应满足三个条件：一是须存在有效的合同，如合同无效则履行也无从谈 起。二是要求债务人能够履行，即有能力在期间内履行债务，若存在不可抗力或 可归责于债权人的原因导致其无法履行合同义务，则不构成迟延履行。三是债务 人须在有效的履行期间内没有履行合同义务。如果合同没有明确规定履行期限， 债权人可以以催告的形式要求债务人履行，如债务人仍不履行则可构成迟延履 行，不过债权人需要给与债务人合理的准备履行时间。另外，迟延履行并不当然 构成根本违约，只有当迟延履行后果严重，致使债权人一方订立合同时的目的落 1 全魁胜根本违约的构成要件及法律后果【d 】武汉大学法学院法律硕士学位论文，2 0 0 4 2 7 2 粱慧星民法学说与立法研究嗍北京：国际行政学院出版社，1 9 9 9 1 8 0 7 第2 章根本违约制度的基本理论 空，债权人方可解除合同，并要求债务人赔偿损失。 瑕疵履行指的是，虽然债务人如期履行了合同义务，但是该履行行为存在严 重瑕疵( 例如质量问题、履约方式问题等等) 使得合同相对方仍然无法达到合同 目的，甚至造成了损失的情形。在这种违约形态中债务人不同于履行不能那样处 于一种完全不履行的消极状态，而是仍然存在有可被认为是履行的行为。一般可 分为以下几种情形：( 1 ) 履行在数量上不完全。既表现为给付数量未达到合同的 规定，也包括其数量超过了合同约定；( 2 ) 履行质量不符合要求。如在品种、型 号、功能等方面交付的标的物与合同中约定的不符合或有缺陷；( 3 ) 履行方式不 完全，是指履行义务的方式不是合同规定的履行方式，因此使债权人承担了额外 的风险并造成一定的损失；( 4 ) 违反附随义务的不完全履行，是指因没有履行合 同中的附随义务，给债权人造成损失。 第3 章国外法中的根本违约制度 3 1 美国法 第3 章国外法中的根本违约制度 正如本文在第一章提到的，依据违约行为造成后果的严重程度，美国合同法 将其划分为“重大违约 ( m a t e r i a l b r e a c h ) 与“轻微违约”( m i n o rb r e a c h ) 两 类。通常法院认为，只有在“重大违约”的情况下，受害方才享有合同解除权。 重大违约的概念出现在1 9 8 0 年的恩尼斯诉州际批发商案中，该案的判决中指 出：只有在一方当事人违反合同的实质条款部分时，法院才可以授权相对方解除 合同。1 需要指出的是，重大违约并不一定指当事人一方完全违反合同，也包括 其违约行为涉及到了合同的实质性、根本性条款。在这个案例中，合同双方的缔 约目的在于防止双方在商业领域的竞争，因此“不竞争 这一承诺是合同的核心， 只要在此问题上存在违约，就足以构成重大违约。此外，关于判断是否构成重大 违约的问题，美国合同法第二次重述提供了一些参考。该法第2 4 l 条规定： 判断是否为重大违约，应考虑以下因素：( a ) 受损害一方基于合同有权期待得到 的利益，在多大程度上已经被剥夺了。b ) 受损害方所遭受到的损害，在多大程度 上是可以予以适当补救的。( c ) 如果受损害方终止对合同的履行，则违约一方将 在多大程度上遭受到侵害。( d ) 未履行或提供履行方弥补过失可能性。( e ) 未履 行或提供履行方多大程度上符合善意和公平交易原则。尽管美国合同法第二次 重述提供了一些参考的标准，但是在实践操作中还是存在着许多争议。有学者 认为判断重大违约是一个事实问题，需要考虑违约发生的情形、后果的严重程度 等，是需要根据案件具体情况进行裁量的问题。但还有学者指出除上述因素外， 还应考虑受害方立即解除合同会给违约方造成多大程度的损失，法院应当在这两 种因素之间进行权衡。正如上述案例中法院还指出：一般情况下，如果普通法上 的救济途径可以完全补偿受害一方的损失，法院将拒绝赋予其解除权。另外，美 国法院还认为，在一方违约，相对方即直接解除合同的情况下，对违约方的惩罚 过于严重，使违约方完全丧失了自行补救的机会。为了避免这种后果，有时候即 使已经构成了根本违约。法官也不直接给予受损害方解除合同的权利，而是衡量 各方面因素，要求其给违约一方一定的时间进行自行补救的机会。仅当这种补 救失效，受害方才可以解除合同。实际上，当根本违约已经发生即已造成相对严 重的后果，即使合同在之后能够被补救被履行，债权人订立合同时目的仍然不能 实现，所以应允许债权人从已被严重违反的合同中解脱出来，即解除合同。在特 1 丁小宣美国合同法判例选评【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 1 0 6 】0 9 2 王军美国合同法 m 】北京：对外经贸大学出版社，2 0 0 4 ，3 2 0 9 第3 章国外法中的根本违约制度 定的案件中，违约方没有能力自行补救或者没有意愿自行补救，受害人就可以立 即解除合同。合同的解除即使原来成立的合同不复存在，即恢复到合同订立时的 状态，就好像合同从未存在、从未订立一样，双方当事人也不必继续履行其义务。 3 2 法国法 根本违约制度在法国主要体现在非违约方某些情况下对合同的单方解除权。 根据法国民法典第1 1 8 4 的规定，在双务合同中，出现一方当事人不履行合 同义务的情形，都应视为解除条件已经成就。但是在随后又规定“前项情形中， 合同并不是当然解除，债权人有选择的权利。在合同还有给付可能的情况下，债 权人还可以请求对方当事人继续履行合同，或者解除合同请求损害赔偿。1 根据 法国合同理论，法国法在判定是否构成根本违约时主要有两个条件：第一，违约 方存在过错。另一方要求解除合同，必须是基于违约方不履行义务的行为，且该 行为是由于可归咎于违约方的，即违约方对于其不履行合同义务具有过错，排除 了不可抗力的情形。第二，违约一方的不履行行为性质上非常严重。但是在严重 程度的判断上，法国没有设立统一的标准。在法国，相比与其他国家较特殊的是 非违约方要行使合同解除权必须向法院提起诉讼，并最终由法院作出判决。而法 官在考虑是否允许受害方解除合同时，一般将违约的严重程度、恢复原状的难易 程度以及债务人的义务性质。与具体情况结合起来进行裁量。比如1 9 5 0 年1 1 月2 7 日法国最高法院民事法庭判决确定，在两种情形下，法官可以解除合同： 一是这种对于合同义务的不履行性质非常严重；二是仅仅依靠损害赔偿仍然不足 以制裁违约一方的这种违约行为。在之后的1 9 8 7 年6 月法国最高法院的又一份 判决中指出，当法院认为违反合同的行为性质或危害结果不足以使合同归为无效 的情况下，可以判令其继续履行合同。当然该判决还是对此进行了期限、条件方 面的限制。2 对于上述法国法中合同解除的“司法特征”这一独特的合同法理论，有法国 学者认为其“在某些方面是相互矛盾的”，认为这违反契约自由原则，合同问题 是私法问题，当事人双方完全可以协商解决，法院不应当介入。 除此之外，法国民商事法典对于一些特殊合同中的所面临的解除权制度问题 进行了特别规定，主要是关于人身方面的合同。这些法律的特别规定大多都是具 有人身性质，不是本文重点探讨的内容。综上我们可以得出，或许是受罗马法“合 同必须信守”原则的影响较大，在法国上到国家立法，下至司法实践都对该问题 进行了较大程度的干预。 1 法国民法典第1 1 8 4 条第3 款 2 庄谦德根本违约制度研究【d 】暨南大学经济法硕士学位论文，2 0 0 7 1 9 1 0 第3 章国外法中的根本违约制度 3 3 德国法 德国民商事法律规范中，也没有“根本违约”的概念。但与法国法律体系不 同的是，对于解除合同的法定事由，德国民商事法典进行了明文确定。 ( 一) 原德国法的判定标准 原德国民法典的违约是以履行不能为中心构建的，将违约区分成违反主 要义务和附随义务，其中只有在违反主要义务的情况下才允许解除合同。因此结 合实践中的具体违约形式，德国法在界定违约标准时参考了以下几个要素：1 、 履行不能。包括部分和全部履行不能。据原德国民法典第3 2 5 条所作出的规 定，一方当事人因为可以归责于自己的原因，导致其不能继续履行双务合同所确 定的义务时，对方当事人可以因为这种不履行行为而请求损害赔偿或主张解除合 同。部分履行不能的情况下，如果已履行部分对于对方并不具有利益，仍然可以 依次主张解除；2 、履行迟延。在原德国民法典第3 2 6 条规定，在双务合同 中，一方当事人出现迟延履行时，另一方在原则上只能先给与对方适当的宽限期， 只有在宽限期届满后对方仍不履行才能解除合同。如果是部分迟延，而已履行部 分不包含对方当事人的权益时，对方当事人仍然有权请求解除。 ( 二) 修改后的德国法的判定标准 但随着经济的发展，社会的进步，原德国民法典的上述规定及其适用 范围已经明显的过于狭窄，因此德国对此进行了改革，2 0 0 2 年1 月1 日，修订 后的德国债法现代化正式生效。该法在考虑一般违约行为的构成要素时，将 “违反义务”作为核心，不仅考虑了履行不能和履行迟延，更将其与积极侵权制 度相结合。修改的内容主要表现在取消了以债务人的过错作为解除合同的条件； 以及以拒绝履行为威胁作为解除合同条件。新的合同解除条件更加简明明了，即 只要债务人不履行合同或其履行不符合约定，且在债权人规定的合理宽限期内仍 没有按照约定履行合同，则债权人有权行使合同解除权。 3 4 意大利法 意大利民法典对一方当事人不履行合同的行为有明确界定。第1 4 5 3 条 规定，对价给付( 双务合同) 合同中，一方当事人不履行义务，另一方有权选择 要求继续履行或者是解除合同。该条款赋予了受害方当事人要求违约方继续履行 合同或者解除合同的选择权。从条文字面看，似乎合同的解除和违约程度的严重 与否并无关系，可事实上，随后在意大利民法典第1 4 5 5 条中就明确规定， 当事人一方不履行合同，但该不履行对另一方不具有重要性利益的，合同不能被 第3 章国外法中的根本违约制度 解除。该条即对非违约方当事人的合同解除权进行了限制，换言之违约的重要性 是受害人行使合同解除权的先决条件，而对“违约是否具有重要性应如何认定， 意大利民法典做了具体的规定：1 、如果履行的标的与合同约定严重不符， 那么认定该违约具有重要性，受害方当事人有权要求解除合同。该民法典第 1 5 2 2 条规定，在样品买卖中，货样是商品质量参考的唯一标准，在标的物与货 样有任何差异的情况下，买受人有权请求解除合同。又如民法典第1 6 6 8 条 规定：在承揽合同中，如果工作成果与指定的用途不符或有瑕疵，定做人有权请 求解除合同。2 、以违约与应履行义务的比例决定是否具有“重要性”。民法典 1 5 2 5 条规定：在涉及动产买卖合同之中，即使有不同约定，如果一方当事人未 支付分期价款仅有一期，并且不超过总价款的八分之一，对方当事人不得主张解 除合同。从这条可以看出，违约的“重要性”与履行义务的比例相关，价金的 1 8 作为划分违约是否重要的分界线，未支付价款比例越高，自然违约越严重。 但是意大利法对于借贷物的分期返还作了相对严格的规定，如民法典第1 8 1 9 条的规定：合同中约定借贷物分期返还但只要借方有次未履行，则贷方即可酌 情要求其立即全部返还。3 、以违约行为是否会使之后正确履约的信誉丧失来决 定其是否具有“重要性”。意大利民法典第1 5 6 4 条规定，在单独供给合同中， 一方当事人不履行义务的，如果事情影响重大且造成其之后正确履约的信誉丧 失，则相对方可要求解除契约。4 、以违约行为持续的时间长短判定其是否重要。 该行为持续的时间越长，违约性质也就越严重。意大利民法典的第1 9 0 1 条 指出，保险合同中，双方约定期限届满，如投保人未继续支付保费的，一段时间 后，保险合同将处于效力待定状态；如保险人在应付款之日起六个月没有再收取 保费，合同当然解除。但是如果投保人继续支付的，则合同依然有效。 第4 章联合国国际货物销售合同公约中的根本违约制度 第4 章联合国国际货物销售合同公约中的 根本违约制度 4 1 公约对根本违约的规定 4 1 1 根本违约的概念 根本违约的概念最早出现是在联合国国际货物销售合同公约( 草案) 。 1 9 7 8 年联合国国际贸易法委员会通过该草案，其中规定：“如果一方当事人违反 合同给对方造成实质性损害的即为根本违约。”在这一规定上我们可以看到美国 法中规定的“重大违约”的痕迹。而在之后的1 9 8 0 年的维也纳外交会议上，这一 问题引发了各国代表激烈的讨论。一方面源自于各国对根本违约的概念在理解上 存在差异，另一方面也说明根本违约制度在国际贸易中对各国产生的重要影响。 最终，在1 9 8 0 年订立的联合国国际货物销售合同公约吸收了大陆法系和英 美法系的成果，采用主客观相结合的标准，在其第2 5 条对根本违约的概念做了 如下规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于 实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违 反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理 由预知会发生这种结果。”我们可以从中看到，公约并没有采纳英国法中将合 同条款性质加以区分的标准，而是以客观的违约行为导致的后果作为其构成要件 之一，加上“可预见性”这一主观要件两者共同形成了根本违约的判定标准。从 而完善了的根本违约制度，也使其更加具有国际性。 4 。1 2 根本违约的认定标准 为了在实践中更加准确的判定根本违约行为，有利于受害方或法官作出准 确的判断，采取有效的救济，我们有必要对根本违约的构成要件加以分析，结合 上述公约的规定可以得出，根本违约的构成要件有两个：违约后果的严重程 度以及违约方对该后果的可预见性。 ( 一) 违约后果的严重程度是构成根本违约的客观要件 公约中对根本违约的表述源于英美法，它表明要符合根本违约的客观要 件还要包括两个方面：第一个方面是该违约行为必须使另一方当事人蒙受损害， 第4 章联合国国际货物销售合同公约中的根本违约制度 这里应注意几点问题：首先违约不仅包含合同中明确规定的义务，也包含法律和 商业惯例中的明示或者默示义务，还包含当事人之间的交易习惯、履行中表明的 双方应承担的义务，甚至还可能包含附随性的义务。其次此处的损害也是广义上 的，不能仅仅理解为合同履行过程中给对方带来的物质损失。标的物的毁损灭失、 经