（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼中的法官释明权.pdf

中文摘要 释明权制度是大陆法系国家民事诉讼制度中的一项基本制度，其存在的合 理基础是对辩论主义进行修正与限制，纠正了完全当事人主义诉讼模式带来的实 体不公、诉讼迟延、效率低下等缺陷。正因为此，作为当事人主义诉讼模式“修 正器的法官释明权制度也逐渐成为两大法系国家的共同选择。随着我国审判方 式的改革，我国的民事诉讼模式正在向当事人主义诉讼模式转换，但由于我国公 民的诉讼能力普遍不高、法律援助制度以及律师制度还不完善，使得这一改革颇 有些“矫枉过正”的嫌疑，因此在我国的民事诉讼中确立法官释明权制度就显得 尤为重要。本文首先对法官释明权制度的基本理论进行了阐述，并对国外这一制 度进行了比较考察，其次结合我国目前这一制度的现状，论证了在我国构建法官 释明权的必要性：指出构建和完善法官释明权制度是我国民事诉讼模式转换的必 然要求，是我国民事诉讼价值取向的要求，同时也是司法实践的现实需要，符合 了国际潮流。最后，文章重点对构建我国民事诉讼法官释明权制度提出了具体的 设想：确定了我国法官释明权的性质应属于国家司法权力的范畴，是由国家审判 权衍生出来的一种诉讼指挥权；论述了我国法官释明权的行使应遵循探求当事人 真实意思原则、法定的原则、公开、中立的原则、以及尊重当事人处分权的原则； 从释明的内容和阶段上分析了释明权的具体行使范围；研究确立了释明权行使的 主体和行使方式；最后对释明不当的救济机制，提出了应赋予当事人知情权、异 议权、复议权、上诉权以及赔偿请求权，来对释明权进行监督并弥补释明不当所 造成的不利后果。虽然有不少的学者针对法官释明权也曾有过很多的研究，而本 文的写作力求使我国的法官释明权制度进一步注入新的活力，使我国的法官释明 权制度更加规范和可行。 关键词：释明权；民事诉讼；辩论主义 a b s t r a c t i n t e r p r e t a t i o nr i g h ts y s t e mi so n eo f t h eb a s i cs y s t e mo ft h ec i v i ll a wi n c i v i ll a wc o u n t r i e s ，t h ee x i s t e n c eo far a t i o n a lb a s i sf o rt h ed e b a t eo nt h e a m e n d m e ma n dl i m i t a t i o n s ，c o r r e c ta n dc o m p l e t ep a r t i e so ft h el i t i g a t i o n m o d eu n f a i re n t i t i e s ，l i t i g a t i o nd e l a y , e f f i c i e n c yl o w e rd e f e c t s t h a ti s w h y , t h ej u d g ei n t e r p r e t a t i o nr i g h t a sam o d eo fa c t i o no ft h ep a r t i e s a m e n d m e n t h a sb e c o m et h ec o m m o nc h o i c ef o rt h ec i v i ll a wc o u n t r i e s a n da n g l o a m e r i c a nl a wc o u n t r i e s a sc h i n a sr e f o r mo fj u d i c i a lw a y s ， t h ep a t t e r no fc h i n a sc i v i lp r o c e d u r ei st r a n s f o r m i n gt h ed e b a t em o d e ， b u tt h ea b i l i t yo fo u rc i t i z e n sl i t i g a t i o ng e n e r a l l yi sn o th i g h ，t h el e g a la i d s y s t e ma sw e l la sl a w y e r ss y s t e mi sn o tp e r f e c t ，m a k i n g t h er e f o r m ，s o m e ”o v e r k i l l s u s p e c t s ，s o i ti s v e r yi m p o r t a n tt o e s t a b l i s h et h ej u d g e i n t e r p r e t a t i o nr i g h ti nc h i n a i nt h i sp a p e r , t h e b a s i ct h e o r yo ft h ej u d g e s i n t e r p r e t a t i o nr i g h tw a se x p a p i a t e a n dc o m p a r ew i t ht h ea b r o a d ，a n d d e m o n s t r a t e dt h en e e do fc o n s t r u c t i o no ft h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h t f o l l o w e db yc h i n aw i l t ht h es t a t u so ft h ec u r r e n ts y s t e m ，n o to n l yi ti st h e i n e v i t a b l er e q u i r e m e n tf o rc o n v e r s i o nm o d e ，t h ev a l u eo r i e n t a t i o n o f c h i n a t sc i v i lr e q u i r e m e n t s ，b u ta l s ot h ep r a c t i c a ln e e d so f j u d i c i a lp r a c t i c e i nl i n ew i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt r e n d f i n a l l y , t h ea r t i c l ef o c u s e do nt h e c o n s t r u c t i o no fc h i n a sc i v i lj u d g ei n t e r p r e t a t i o nr i g h t t oa d d r e s sa c o n c r e t ei d e a ：t od e t e r m i n et h en a t u r eo ft h ej u d g ei n t e r p r e t a t i o nr i g h t s h o u l db et h es c o p eo f j u d i c i a lp o w e ra n dd e r i v e df r o mt h en a t i o n a l i u r i s d i c t i o no fal a w s u i tc o m m a n d ；e x p o s i t i o n st h a tj u d g ei n t e r p r e t a t i o n r i g h ts h o u l df o l l o wt h ee x e r c i s eo ft h er i g h tp a r t i e st oe x p l o r et h er e a l m e a n i n g o ft h ep r i n c i p l eo fs t a t u t o r yp r i n c i p l e s ，o p e n a n dn e u t r a l p r i n c i p l e s ，a sw e l la st or e s p e c tt h ep r i n c i p l eo fd i s p o s i t i o no f t h ep a r t i e s ； a n a l y z et h es c o p eo fi n t e r p r e t a t i o nr i g h t f r o mt h es t a g ea n dt h ec o n t e n t s o ft h a ti n t e r p r e t a t i o nr i g h t ；f i n a l l y , t h ei n t e r p r e t a t et h a ti m p r o p e rr e l i e f m e c h a n i s m ，t h ep a r t i e ss h o u l db eg i v e nt h ef i g h tt ok n o w , t h er i g h tt o o b je c t ，t h er i g h tt or e c o n s i d e r a t i o n ，t h er i g h tt oa p p e a la n dt h er i g h tt o r e q u e s tc o m p e n s a t i o nt ot h er e l e a s et h a tt h er i g h tt om o n i t o ra n dr e m e d y 1 1 1 p r e s c r i b e db y t h ei m p r o p e rr e l e a s eo ft h ea d v e r s ec o n s e q u e n c e s a l t h o u g h m a n y s c h o l a r sh a v eh a dal o to fr e s e a r c hv i e w t h a tt h ej u d g e i n t e r p r e t a t i o nr i g h t ，t h ep a p e rs t r i v et oi n j e c tn e wv i t a l i t yi n t oc h i n a s s y s t e mo fj u d g ei n t e r p r e t a t i o nr i g h t ，m a k e i tm o r es t a n d a r d i z e da n d f e a s i b l e k e y w o r d s ：i n t e r p r e t a t i o nr i g h t ；c i v i lp r o c e d u r e ；d e b a t ed o c t r i n e i v 承诺书水话吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独 立完成的，学位论文的知识产权属于太原科技大学。如果今 后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的内容，将 承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资料外，本学位 论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过的成果。 学譬论文作者，( 签章) ：撇 础年y 月奄日 7 引言 引言 任何法律制度背后都蕴含着这一制度所追求的价值目标，它决定了法律制度的 存在是否具有合理性。纵观西方，无论在释明权之提出的德国，还是在崇尚辩论主 义、恪守法官中立性的英美，作为实质内容的释明权都己不是一个新的问题，因为 法官释明权制度弥补和修正了当事人主义诉讼模式的缺陷，所以为两大法系国家的 共同选择。但在我国却不存在严格意义上的法官释明权制度，虽然实践中有的法院 也曾走在了立法的前面而试行过。随着我国向当事人主义诉讼模式转换的改革进程， 为了弥补新的诉讼模式所带来的弊端，再加之我国公民的诉讼能力普遍低下，以及 律师强制代理制度的缺失、法律援助制度的不完善等因素的影响，在我国构建和完 善释明权制度是十分必要的，尽管有的法院大胆创新、努力尝试，但总的来说缺乏 理论上的指导和保障，实践中也存在着许多的困惑。因此，如何构建我国的法官释 明权制度有着深远的理论和实践意义，有必要来做进一步的研究和探讨。 第一章法官释明权制度的概述 第一章法官释明权制度的概述 1 1 法官释明权的概念及特征 释明权又称为阐明权、阐释权，源于德语“a u f k l a r u n g s r e c k t ”，它是大陆法系 国家民事诉讼立法及理论上用语。释明( a u f k l a e r u n g ) 原意指是不明确的事项变得 明确。在民事诉讼法理论上，释明的含义是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述 的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者提供的证据不够充分而 误认为充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提醒或启发，引导当事人把不明 确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。释明权是民事诉 讼中法官的一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是引导 诉讼的有效进行，实现诉讼的公正与效率。释明权在本质上反映了法官与当事人之 间信息的纵向交流。释明权与大陆法系国家的职权主义模式紧密联系，最早出现于 德国的民事诉讼法，近几年英美法系主要国家也引入了法官释明权。但在外国立法 体和学者们的理论著述乃至司法实践运作中，由于各国的文化传统、诉讼模式、立 法中的公共政策选择不同以及学者和法律专家们的理论操持各不相同，释明权的涵 义远较上述观点丰富。 释明权有如下法律特征：第一，主体的唯一性。释明权的主体是法官，它属 于法官诉讼指挥权的范畴，其它任何人对当事人的启发、提醒均不能称为释明权； 第二，释明范围的法定性。释明权的行使有一定的时空限制，它的行使范围是由法 律明确规定的，不能超越范围行使释明权；第三，行使方式的特定性。释明权只能 以特定的方式来行使，一般通过告知、发问等启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予 以澄清、补充或修正。第四，释明权的行使受一定条件限制，只能在当事人的主张、 请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下才能行使，且这种不明确、不 充分、不适当的主张、请求、或陈述并非当事人的本意；第五，行使目的的明确性。 释明权行使的目的是促使当事人将其主张和事实陈述完整、清楚，将不当主张予以 排除，将不充足之证据材料予以补足，通过国家权力对诉讼弱方的救济，保持当事 人拥有平等的诉讼权利。第六，释明权的行使必须依法公平、公正、透明地进行， 不得背离法官的中立原则，不能违背法官的职业道德。 1 2 法官释明权的性质 关于释明权的法律性质，一般有三种观点：即权利说、义务说、权利和义务结 论我国民事诉讼中的法官释明权 合说。目前大多学者比较赞同第三种观点。这三种观点，在不同的国家和一个国家 的不同时期都在发生变化。在法国，法官的释明权被认为是法官的一项权利。在日 本，亦称为释明权，但从日本判例来看，其最高法院持一种类似于义务的观点；在 德国，其为释明义务，即法院是有义务行使此种释明的。在我国台湾地区，民事诉 讼法的学者普遍认为，释明权既是法院的一项权利，又是法院的一项义务。那么对 于我们国家的释明权，究竟应该怎么界定其性质呢? 受大陆法系国家德国、日本的影响，许多学者和一些法官认为我国的释明权也 应作为义务对待。然而，把释明权视为义务，存在着理论上难以逾越的障碍。我们 知道权利和义务是法哲学的一对基本范畴，义务总与权利相关联，相依赖的，那么 释明作为法官的义务，对应的是当事人享有受到释明的权利。 1 、如果把释明权作为法官的义务，法官行使释明权就没有自由裁量的余地，既 然是义务，那么对于每个案件中的双方当事人，不论其知识、经验、诉讼能力如何， 不论是否有无诉讼代理人，也不论案件是否有需要释明的实际情况，都要求法官一 律给予同等的释明，以履行自己的义务，但这样很不切实际，对于有的当事人就没 有必要，也不符合诉讼经济的原则，还可能造成诉讼迟延，可是不释明，又面临着 违反法定义务的尴尬。 2 、与法官释明义务相对应的是当事人拥有要求或放弃释明的权利。当法官没有 进行释明时，当事人就可以积极行使权利，要求法官作出释明，那么就产生了这样 一个矛盾：既然当事人已经对相应的事项有了明确清楚的认识，却为何还要法官进 一步予以释明呢? 如果把释明权视为权利，在法学界，英国哲学家霍布斯把权利释义为自由，认 为权利存在于做或不做什么的自由之中，权利是法律允许的自由，是一种有限制的 但受到法律保护的自由，权利主体的意志自由和行动自由，所以，权利本身带有较 大的或然性，即不确定性。据此释明权的行使就取决于法官的意愿，他可以放弃、 变更、处分释明权，那设立释明权制度的目的就面临着落空的危险。另外，权利对 应的是义务，是否意味着当事人有接受法官释明的义务，必须按照法官的释明去做， 否则就要承担违反义务的法律责任? 以上问题说明把释明权视为权利亦不可取。 所以，有的学者提出我们国家的释明权性质应界定为权力。我赞同这种新的观 点。权力既是政治学的基本范畴，也是法学的基本概念，西方早期的思想家们对权 张文显：法学基本范畴研究，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年版，第7 6 页。 唐德华：民诉理念与机制，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 5 6 页。 4 第一章法官释明权制度的概述 力做过很多精辟的论述，从这些论述中，我们可以看出，权力具有的基本特点：权 力表示了权力主体的意志自由，及以权力主体的意志影响、支配和控制他人的行为。 而释明权作为法官的一种诉讼指挥权，符合权力的本质特征：首先，释明权是国家 赋予法官的一种公权力，它来源于国家的授权，具有权力法定的特点，往往具有职 责的含义，兼有义务的性质，权力的享有者不能随意放弃，当然也必须依法行事； 其次，释明权的行使与否及其程度不取决于当事人的意志，且法律赋予法官一定的 自由裁量权，体现了权力自由意志的特点；第三，释明权虽然不受当事人意志左右， 但是受民事诉讼程序规则的限制，由法官根据案件具体情形依职权作出决定，是否 遵循法官的释明由当事人决定，同时法官的释明权还应受到当事人权利的制约，包 括为当事人设定程序上的救济机制。当然有的学者会提出在当今极力提倡“权利本 位 的形式下，把释明权界定为权力会不和谐，但我认为这种权力的控制和制约还 是有的可矢的。与权力要受到权力、道德、程序、新闻舆论、权利几种机制的制约 一样，法官释明权的行使也要受到以上机制的制约。 所以，法官释明权实际上是代表国家行使的对诉讼程序的指挥和控制权，由国 家法律赋予的一种国家司法权力。更准确地说法官的释明权实质上是审判权衍生出 来的一种权力，包含在国家的审判权中。 1 3 法官释明权制度的比较考察 1 、德国。最早关于释明权的规定见诸于1 8 7 7 年的德国民事诉讼法。那时候 在西方国家的民事诉讼领域，形成了自由主义诉讼观，排斥国家对私权的干涉，民 事诉讼程序的启动、运行完全有当事入主导，法官处于消极的地位，在民事诉讼模 式上表现为绝对的当事人主义，到了1 9 世纪后期，自由资本主义向垄断资本主义转 变，国家逐渐加强对社会经济生活的干预，加之在当事人主义模式下出现的诉讼迟 延、费用增加等弊端，大陆法系各国开始强化民事诉讼中法院的职权，产生了法院 对诉讼程序进行控制的释明。德国民事诉讼法草稿第1 2 6 条第一项规定：“审判长可 以依职权要求当事人对应当斟酌的并尚存疑点的事项加以注意。 后来，德国立法委 员会强调了发问和要求当事人注意是法官的一项义务，而不是权利，并将此内容规 定在1 8 7 7 年德国民事诉讼法第1 3 0 条第一项和第二项中。1 9 0 9 年德国又在该法第 5 0 2 条关于区法院审理程序部分规定：“法官在言词辩论中，应对事实和争执的关系 与当事人讨论，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并做适当的声明。 在 回张卫平：程序公正实现中的冲突与衡平，成都出版社1 9 9 3 年版，第3 0 一3 l 页。 5 论我国民事诉讼中的法官释明权 1 9 2 4 年，德国又将这一条进行了修改。该法第1 3 9 条第l 项规定，审判长应该使当 事人就一切重要事实作充分适当的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实 说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为此目的，在必要时，审判长应当与 当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系与法律关系进行阐明，并提出发问。 第2 项又规定，审判长应当依职权，要求当事人对应斟酌的、并尚有疑点的事项加 以注意。德国在1 9 7 6 年修改民事诉讼法时，对阐明权又作进一步规定，根据该法第 2 7 8 条第二款规定，若当事人忽略的法律见解，或认为不重要，或没有提出来的法律 见解，如果法官认为该法律见解利害关系重大时，有阐明义务，使当事人就其所忽 略的法律见解加以辩论。此后，德国民事诉讼法历经修订，一直把释明权作为法官 的义务规定，1 9 9 9 年修订的民事诉讼法第1 3 9 条的标题即为“法官的阐明义务”。德 国最新修订的于2 0 0 2 年1 月1 日起生效的民事诉讼法更是把原来的阐明义务改为“实 质的诉讼指挥义务”，该法第1 3 9 条的标题为“实质的诉讼指挥”。 从德国民事诉讼法的修订来看，德国已经把传统意义的释明权积极化为法院的 诉讼指挥，籍此改善法院与当事人之间的交流，使三方在诉讼的早期就能明确裁判 上重要的事实，从而实现充实的审理，加快诉讼进程。特别是更加明确了对当事人 的程序保障，即规定法院欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判的基础 时，必须就此释明并给予当事人陈述意见的机会，对于法院作出与两当事人不同的 判断时也同样。 2 、日本。受1 8 7 7 年德国民事诉讼法的影响，1 8 9 0 年的日本民事诉讼法有关释 明的规定通德国民事诉讼法如出一辙，内容上更像是德国民事诉讼法的翻版。那时 候的日本法院比较强调释明的义务，大审法院经常以未行使释明权为由撤销原判决 并发回重审。这一时期被称为职权主义的积极释明模式的时代。 二战以后，受到英美法对抗制诉讼的影响，加之诉讼案件太多和法官名额的限 制，虽然1 9 4 8 年民事诉讼法的修改未改变原来有关释明权的法律条文，释明的内容 也没有变化，但对于释明权性质的学理解释却发生了变化，认为释明仅是法院的权 能，并非法院的义务。在判例上，最高法院也对释明权的行使抱着消极的态度，在 此后大约十几年的时间里，最高法院以事实审法院没有尽释明义务而将原判决废弃 的例子几乎没有。这一时期被称为古典辩论主义的消极释明模式。 之后，学者们逐渐认识到为了明了当事人陈述的意图，向他们质问陈述不清之 唐德华：民诉理念与机制，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 2 6 - 2 2 7 页。 6 第一章法官释明权制度的概述 处是必要的，于是逐渐强调释明权的作用，实务层面也出现有关释明权的判例，倒 1 9 6 0 年以后，强调释明权的案例显著增加。1 9 9 6 年日本修改后的新民事诉讼法进一 步扩大了释明的范围，新民事诉讼法第1 4 9 条第1 款规定：“审判长为了明了诉讼关 系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行 发问，并且催促其进行证明。 由此，释明权不仅在口头辩论中进行，还鼓励法院 在口头辩论期日外进行释明。这一时期被称为程序保障指向型的积极释明模式。第 三阶段的释明模式是以实质性的程序保障为依据，通过法官与双方当事人之间活跃 的信息交流，以获得法律上的讨论为目标，这一积极释明的模式已成为日本指导司 法的基本理念而被广为认可。 3 、法国。法国是一个崇尚自由的民族和国度，认为法院应采取不干涉诉讼的态 度，在大陆法系国家中是比较彻底实行当事人主义的特例。不过，为了解决民事诉 讼效率低下、法官作用过于消极的弊端，法国逐渐强化了法官的诉讼指挥权和释明 权。就法国新民事诉讼法典有关规定来看，法国在遵循辩论主义原则的前提下也承 认法官的释明权，如法国新民事诉讼法典第7 条第2 款规定：在辩论的各项材料中， 法官可以对当事人可能未特别加以援用一支持其诉讼请求的事实予以说明。第8 条 又规定：法官的要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。该法第4 4 2 条规定：法官可以提请当事人提出其认为必要的法律上与事实上的说明，或者提请 当事人具体说明看来尚不清楚的问题。另外，该法第7 6 5 条对大审法院的审前准备 法官的释明权作了下述规定：审前准备法官可以提请律师对他们可能未加陈述的理 由作出答复。圆 4 、台湾。我国台湾地区1 9 7 6 年的民事诉讼法第1 9 9 条第2 项及第3 项规定， 审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必 要之声明及陈述，其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。陪 席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。2 0 0 0 年台湾民事诉讼法修订时，立 法者为扩大诉讼制度解决纷争之功能，使当事人得利用同一诉讼程序彻底解决纷争， 增订1 9 9 条之一规定：“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其 主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。被告如主张有消灭或妨碍 原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之。”据此规定， 若被告主张之事实，于实体法上得主张数项法律关系而原告不知主张时，审判长理 唐德华：民诉理念与机制，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 2 8 页。 。唐德华：民事诉讼理念与机制，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年6 月第1 版，第2 2 8 页。 7 论我国民事诉讼中的法官释明权 应晓谕原告得于该诉讼程序中合并主张。由于立法者增订该条款，其结果，法院或 审判长行使阐明权的范围大为扩张。 5 、英美法系国家。英美国家的民事诉讼奉行典型的当事人对抗制诉讼模式，早 期他们的法官更像是出于中立地位的裁判，对于诉讼资料的提出完全依赖于当事人。 但为了避免因依赖当事人的诉讼技巧、财力等可能招致的诉讼不公正的弊端，实现 诉讼的实质正义，自2 0 世纪以来，英美国家的法官也逐渐积极的行使释明权及对诉 讼的指挥。美国联邦民事诉讼规则第1 6 条第3 款规定，在审前会议中，法官可以采 取相应行动来确定如下审议事项：争点的明确和简化，包括对无意义的请求或答辩 的排除；修改诉答文书的必要性和妥当性；为避免不必要的证明而对事实或文件获 得自认的可能性；可能获得有关文件真实性的协议及法院对证据可采性的预先裁定， 避免不必要的证据和重复证据；确定法庭调查的证人和文书等。为完成上述事项， 法官需要进行所谓“统制的释明”。英国新民事诉讼规则第1 8 1 条也规定，为了是 真正的争点得以明确，法院可随时责令当事人就任何争议事项进行说明或提供进一 步的信息；法官有权决定哪些争点需要证据，裁决这些争点所需要的证据的性质以 及向法院提交证据的方式，而且对鉴定证据的使用亦属于法院的权力。 不过，英美法系国家法官释明的动因更多是由于当事人控制诉讼程序的进行所 带来的诉讼迟延，并且对应于英美法系国家民事诉讼审前准备程序的完备和当事人 在民事诉讼中失权制度的严格，所以法官的释明也在审前准备程序中实施，在言词 辩论程序即开庭审理中法官仍然保持着“超然”的裁判者的形象，另外，受判例法 的影响，英美法系法官的释明权仅仅是法官的自由裁量行为，英美法系并没有特别 的把释明权的不行使作为当事人可以上诉的理由。 1 4 法官释明权制度的价值评析 任何制度均有其存在的价值，释明权制度也不例外，它有其特定的诉讼价值。 1 、促进实体公正，实现社会正义。正义作为人类一直崇尚的理想境界，也被视 为法的基本价值，同样也是民事诉讼程序的基本价值，因为“正义是任何制度的首 要价值。某些法律和制度，不管他们如何有效率和条理，只要他们不正义，就 必须加以改造和废除。 诉讼法上的实体公正，主要表现为对裁判结果的公正的追 求和趋近，公正的裁判结果是法院或法官通过整个诉讼过程所要达到的一种理想结 。陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法，台湾地区三民书局印行，第6 8 4 6 8 7 页。 o ( 日) 田边公二：民事诉讼的动态与背景，弘文堂1 9 6 9 年版，第3 1 5 页。 o ( 美) 罗尔斯：正义论，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988 年版，第1 2 页。 8 第一章法官释明权制度的概述 果，它主要体现在事实认定和法律适用正确两方面。 民事诉讼的目的就是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当 事人的诉讼请求明确，证据确实充分。在实际诉讼过程中，当事人的诉讼能力存在 不同，有时当事人双方在资力、法律常识、诉讼经验等诸方面都可能存在较大差异， 或者由于当事人的物质条件与所处环境不同所可能得到的律师帮助也不同，如果此 时任由当事人为声明与攻击防御，可能会导致实质上的不平等。另外，既是具备相 当诉讼能力的当事人也有可能在诉讼中出现疏忽而未能做妥当的声明和主张。所以 审理案件的法官有必要行使释明权，启发当事人提供充分的证据和提出完整明确的 诉讼请求，这有助于法院发现案件事实，从而做出正确的裁判，确保案件的实体公 正，实现社会正义，避免当事人间因法律知识、社会经济能力等方面的差距，而导 致诉讼上发生不平等的结果。 2 、有利于实现程序公正，确保当事人的程序保障。作为诉讼制度内在价值之一 的程序公正，它的最低判断标准和要求有法官中立原则、当事人平等原则、程序参 与原则、程序公开原则。在民事诉讼中，经常会出现以下情况：一方当事人具有丰 富的专业知识和法律知识，或者具有丰富的诉讼经验，而另一方当事人却是文盲、 半文盲，或缺乏诉讼经验，也没有经济实力聘请律师，对于后者而言，他们往往不 能充分地阐述自己的主张，也不能提供充分的证据以有效地反驳对方，因此使自己 处于一种十分不利的地位上。法官通过行使释明权，启发、提醒当事人明确自己的 主张、请求，提供补充与案件有关的证据，把不适当的主张、请求予以排除、更正， 从而使双方当事人的诉讼权利都能平等地得到保护，使当事人平等原则得以实现。 在这一过程中，法官必须始终处在中立地位上，且必须当庭公开、公正地行使释明 权，而不能搞“暗箱”操作，这又使程序中立原则和程序公开原则得以实现。程序 参与原则要求当事人有充分的的机会富有意义地参与诉讼程序，并对裁判结果的形 成发挥其有效的影响和作用。具体来说，在裁判结果作出以前，应保障当事人及时、 正确的提出诉讼资料，陈述意见，或进行辩论的机会，在未被赋予这种机会的情况 下所收集的事实及证据资料，不能直接作为法院裁判的依据。因而在当事人声明的 事实不清楚、不充分，而审理案件的法官又可能以该类事项做为其心证基础的，应 当向当事人释明，以明确当事人的主张。另外，如果法律的适用与当事人事先声明 的法律观点不同，且可能会使诉发生重大变更的，审理案件的法官应当向当事入释 明气法律见解，以避免当事人可能遭受诉上的不利益。法院这类释明权的行使，保 障了法院裁判是在当事人充分、正确进行声明的基础上做出的，这样当事人的诉讼 9 论我国民事诉讼中的法官释明权 程序参与符合了程序公正的要求。 3 、提高了诉讼效率。诉讼效率要求以最少的时间消耗来解决纠纷，法院通过行 使释明权，可以使案件裁判更接近客观事实，同时释明权也使当事人得到了程序保 障，有助于实现程序公正，而程序公正具有吸收不满的功能，这就有可能大大减少 当事人上诉和申请再审，缩短了诉讼周期，从而减少了当事人的诉讼支出，也节约 了国家的有限司法资源，提高了司法效率。例如证据规定中的告知行为可以使起诉 者避免被驳回诉讼请求后重新起诉造成的成本增加，同时对应诉方当事人来说， 如果起诉方被驳回诉讼请求后重新起诉，应诉方可能还要重新收集证据，即使不需 要重新收集证据，至少还要等待新的举证期限届满，诉讼成本的增加是必然的。 1 5 法官释明权制度与相关理论 1 5 1 法官释明权与辩论主义、处分主义的关系 辩论主义与处分主义是现代民事诉讼的两大基石，是大陆法系当事人主义诉讼 模式的核心内容。广义上的辩论主义包括处分主义在内。而最初大陆法系民事诉讼 中设立释明权制度正是出于对辩论主义和处分主义局限性的认识。 我们知道民事权利属于私权，主要与公民个人有关，与国家和社会公共利益一 般并无太大关系，因此，国家对民事权利原则上采取不干预的态度，而是让权利人 充分的自由的去处置他的权利，正是基于民事权利的这种可处分性，在民事诉讼中 就实行了处分主义。处分主义针对的是诉讼进程与审理对象，主要内容是：( 1 ) 民 事诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不得依职权启动民事诉讼程序；( 2 ) 当事 人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权，尤 其原告不得声明其请求内容范围由法院自由决定；( 3 ) 诉讼可以基于当事人的意思 而终结，即当事人可以在诉讼中通过放弃或承认诉讼请求、撤回诉讼或进行和解而 终结诉讼。当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力，换言之，当事 人无须法院的认可即能使自己的行为产生一定的诉讼后果。 在严格的处分主义下，法院只能依当事人起诉请求的内容和范围作出裁判，当 事人在诉讼中未曾提出之主张应当视为以其处分权而为放弃，即使当事人并未注意 到，也应由当事人自行承担这种诉讼上的不利益。但在有些时候，当事人不是没有 胜诉的法律理由，而是可能因为疏忽或缺乏诉讼经验，其声明不是很清楚，或是不 太妥当，或者当事人的主张与其所证明的事实并不完全一致，在这种情况下，若判 杨荣鑫：民事诉讼原理，法律出版社2003 年版，第114 页。 l o 第一章法官释明权制度的概述 决当事人败诉就显得过于苛刻和严酷。如果此时由法院行使释明权，就可避免这种 情况的发生。 辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为 法院裁判的依据。辩论主义具体包括以下内容：( 1 ) 法院不得将当事人没有主张的 案件主要事实，作为判决的资料或基础；( 2 ) 对当事人之间没有争议的事实，法院 不必调查其真伪，应直接作为判决的基础性资料；( 3 ) 对当事人之间的争议事实， 法院只能依当事人声明和提出的证据予以认定。 法官释明权与辩论主义其实是矛盾统一的辩证关系。一方面，辩论主义与法官 释明权是对立的，辩论主义原则不允许法官随意介入诉讼，干预当事人的诉讼决定 权，以维护程序正义。因为按照辩论主义的要求，当事人未主张的事实，法院不得 考虑；当事人未提出的证据，法院不得调查；当事人因法律知识欠缺，错误主张、 遗漏证据，法官只能处于超然的地位，不得对当事人进行启发、解释；当事人恶意 纠缠、拖延诉讼的，法院不得进行控制。辩论主义的这种张扬必然导致实体不公、 诉讼拖延等诉讼恶果。另一方面，二者又具有同一性。辩论主义原则虽然是发现案 件事实的手段，但在当事人主义诉讼模式上，“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出 对自己有利的证据事实，也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实 。 而通过行使法官释明权，加强对案件和诉讼的管理，能够及时查明事实，防止诉讼 拖延，消除上述弊端，从而维护实质正义。从而释明权作为法院对诉讼程序的管理 权补救了这种程序上的“失衡”状态。另外，辩论主义只限于在事实的提供上承认当 事人的权能，而对法律的解释与使用则由法院享有最终的决定权。但事实与法律紧 密联系的，如果当事人与法院所理解的法律依据存在差异，当事人难以预料法院的 法律见解，也就不可能对事实与法律问题进行充分的辩论。如果法官适度行使释明 权，通过法官与双方当事人就事实与法律问题进行充分的信息交流，使当事人与法 官就何为裁判上的重要事实达成共识，当事人才能充分的主张举证，防止来自法院 的突袭性裁判，使审判获得当事人的理解与接纳而具有正当性。 所以，综上所述，法官释明权是对辩论主义和处分主义的限制和补充。 1 5 ，2 法官释明权与法官中立原则是否冲突 有的人会有这样的疑问，当法官基于释明权向一方当事人进行释明，是否会破 坏诉讼的基本构造偏袒了一方当事人，导致法官在诉讼中的角色发生倾斜? 其实我 们说，释明权不仅没有破坏一个诉的基本构造，相反却是矫正和平衡了诉中各方力 量的不均衡。因为现代民事诉讼基本模式是当事人主义诉讼模式，表现为诉讼的对 1 1 论我国民事诉讼中的法官释明权 抗性，而实际上由于各种各样的原因是双方的诉讼力量不可能平衡，如果法官一味 地保持消极的中立，实际上是放任了诉在起点上的不平衡，对处在弱势的一方当事 人是不公平的，体现不了诉讼中的真正的公平和正义。 司法中立是司法公正的关键要素之一，司法中立具体体现为法官中立。其目的 是为了保证双方当事人诉讼地位平等，实现司法公正；其实质是要求法官以公平之 心对待诉讼案件，即从事审判活动的法官必须是与各方当事人都无牵连关系的第三 人且法官在对当事人之间必须保持超然的态度；其内容体现为回避制度，即法官不 能私自会见当事人、不得对当事人发表案件的看法、不得向当事人透露司法秘密、 不得接受当事人及其委托代理人的请客送礼等等。所以法官释明权的行使必须保持 法官在审判活动中的中立性。如果法官对某一方当事人的指导实施过度的释明，可 能会有意或无意地倾向于一方当事人，造成帮助或偏袒一方当事人的现象，从而影 响司法者的中立形象。如果法官是无意的，可能使另一方当事人觉得不公正；如果 法官是有意的，就涉及到他的廉洁问题了。因此，法官释明权的适用不能超过必要 的限度，超过即构成违法。 法官释明权的本质在于程序控制，以促进当事人之间的诉讼地位趋于平等。具 体来说：一是法官要使当事人明确自己的诉讼请求并恰当地提供证据，保证当事人 对诉讼过程的参与权利不会因法律知识的欠缺而丧失；二是使双方当事人围绕案件 争议焦点举证、质证和辩论，使庭审具有法律意义且节约诉讼时间。同时，适当的 法官释明有助于实现实质意义上的公正，而过度的法官释明不仅违反程序意义上的 司法中立原则，也违反实体意义上的公正原则。因此，法官必须保持中立的态度， 禁止过度行使释明权。 可见，法官释明权的适度性是保证程序控制与司法中立平衡的核心问题。而“适 度行使”的标准就是要“保证当事人的平等诉讼地位。具体来说，要求法官在行 使释明权时做到：一是并非对所有民事诉讼案件都必须由法官行使释明权，而是只 有在当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时，法官才可通过行使释明权进行调 整；二是即使出于提高诉讼效率的目的而必须行使释明权，法官也应当时刻注重自 己的言行举止且恪守中立准则，不能通过释明权使一方胜诉几率偏高，也不能强行 推动诉讼程序快速进行；三是法官释明权的适用对双方当事人来说是平等的，不得 对应当适用释明权的当事人而怠于适用，也不得对不应适用释明权的当事人而积极 适用。 1 2 第二章我国民事诉讼法官释明权制度的实证分析 第二章我国民事诉讼法官释明权制度的实证分析 2 1 我国现行民事诉讼制度中的法官释明权 必须承认的是，我国目前的相关立法( 包括司法解释) 没有明确提出这一概念， 但在我国有的学者认为这并不代表我国事实上没有这一制度。他们认为事实上，在 司法实践中有关释明权的相应制度规定还是存在的。例如我国民事诉讼法第1l l 条：“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。” “对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处 理。 以及最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第8 条规定 的审判人员可以询问当事人都属于释明权。有的人认为这种解释有点牵强附会。 最高人民法院颁布实施的关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规 定) 对我国释明权制度的确立具有里程碑式的意义。我国目前民事诉讼规则对释明 权的规定主要存在于证据规定中，但在立法层面上仍处于空白状态。证据规定 的第三条、第三十三条规定了法院对当事人举证的“释明义务。证据规定的第 八条第二款的规定是针对适用抑制自认规则时，法官所应当履行的释明义务：充分 说明并询问。说明既包括对当事人提出的事实本身的说明，也包括对抑制自认法律 后果的说明。询问内容不仅包括对对方当事人的陈述是否有异议，同时也包括告知 当事人如果不明确表态，可以产生视为承认对方主张的法律后果。证据规定第三 十五条第一款规定了法院有告知当事人变更诉讼请求的“释明 义务。 该规定仅是对法官对法律适用方面的释明权，而没有规定事实的释明权。纵观 世界各国对释明权制度的立法，对法官事实释明权的规定是必不可少的，而且把法 官对事实的释明权放在很重要的位置。在人民法院的审判实践中，需要法官对事实 的释明时也是相当普遍的。我国民诉法对法官释明权的范围规定得很窄。由于法律 规定的法官释明权的范围过于狭窄，因此，在审判实践中，法官行使释明权就属于 过度行使释明权。因为立法上法官释明权范围的狭窄，导致在审判实践中法官行使 释明权的无法可依，立法上的缺陷严重制约了法官释明权的行使。 证据规定首次规定了法官释明权的一些规则，表明我国民事诉讼体制在向 当事人主义模式转换的同时，并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制权。这些规 定无论是从制度整合的层面还是从纠正新模式缺陷的角度，其积极意义都是十分明 显的。但现有的关于释明权的规定仅存在于证据规定这样一个司法解释中，无 论从规范的内容上还是从法律效力的位阶上，与民事诉讼全面引入当事人主义模式 1 3 论我国民事诉讼中的法官释明权 的总体比较，有些不相符合。 综上，我国目前关于释明权的一些规定，无论从功能上、还是从内容及结构上，都 不可能发挥释明权应有的功效，不能满足实践的需要，因此，构建释明权制度特别 是在立法层面上予以明确是非常必要也是极为迫切的。从实践层面上看，法院对释 明权的试行却走在了立法的前面，北京一中院就于2 0 0 4 年规范了法官适度行使释明 权的规定，并取得了明显的效果。据了解，在全国法院系统已有不少法院在审判中 有行使释明权的实践，例如从2 0 0 8 年起太原市迎泽区人民法院民事庭也开始实施法 官释明制度。这些都说明了释明权制度在我国民事诉讼中的确立具有客观必然性和 现实基础。 2 2 构建和完善民事诉讼法官释明权制度的必要性 2 2 1 我国民事诉讼模式转换的必然要求 我国现行的民事诉讼法提高了当事人的诉讼地位，强化了当事人的举证责任和 当事人的处分权，弱化了法院的调查取证权，可见目前我国的民事诉讼模式正 在坚定不移地向当事人主义转换。 然而，我们不能忽视这种模式转