（诉讼法学专业论文）我国民事证据失权制度研究.pdf

摘要 民事诉讼证据失权制度是我国民事诉讼制度的重要组成部分，其设计的优劣关 系到诉讼程序能否良好运行。证据失权制度溯源到历史上有法定顺序主义和自由顺 序主义，前者是过分苛刻地将证据迟延排除在了证据大门之外，后者即证据随时提 出主义，在充分给予当事人追求客观真实权利的同时，却也给证据突袭提供了可乘 之机，于是证据适时提出主义应运而生。证据失权制度在我国经历了从无到有，从 理论研究到司法实践的发展历程。该制度的确立，督促了当事人积极举证、保障了 时限规定的有效落实。但是该制度并不完美，由于制度本身存在缺陷及相关配套制 度的不健全，导致优越性并没有得到充分体现。因此如何设计我国的证据失权制度， 使其在实现制度价值的同时，又能突破局限性，是本文讨论的重点。 本文采用比较分析和理论联系实际的研究方法，对完善我国证据失权制度进行 了初步探讨。在阐述证据失权理论依据的基础上分析了其具有的价值目的。通过对 国外立法例的比较研究，并结合我国立法、司法现状，剖析了其存在的主要问题。 如何在提高诉讼效率与保障当事人诉讼权利之间找到平衡的基点，探索到我国民事 诉讼证据失权体系的完善之路，即为本文写作的目的和意义。 关键词：证据失权；民事诉讼；释明权；举证时限 a b s t r a c t t h ep r o o fi n v a l i d i t yi n s t i t u t i o ni sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ec v i ls u i ts y s t e m t h e q u a l i t yo fd e s i g nb e c o m e st h ek e yw h e t h e rt h ec i v i ls u i ts y s t e mi nac o u n t r yc a r tw o r k w e l l t h ep r o o fi n v a l i d i t ys y s t e mi no u rc o u n t r yh a sd e v e l o p e df r o mn o t h i n gt ob e i n g ， f r o mt h eo d g et ot h ec e n t e r ，f r o mt h et h eo r e t i c a ls t u d yt ot h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ep r o o f i n v a l i d i t yi n s t i t u t i o nd a t e sb a c kt ot h ec o n c e p t so fl e g a l ss e q u e n c ea n d f r e es e q u e n c e t h e f o r m e rd e n i e sd e l a y e dp r o o fi nas t r i c tw a y , w h i l et h el a a e ra l l o w sp r o o ft ob ep r e s e n t e da t an e c e s s a r yt i m e ，w h i c ho f f e r sc h a n c e so f s u d d e ns t r i k eo f p r o o f a sw e l la sa d e q u a t er i g l a t f o r t h e mt oa c to nt h e i ro w ni np u r s u i to fo b j e c t i v e n e s sa n dg e n u i n e n e s s h e n c ef r e e s e q u e n c ei g n o r e st h es t a b i l i t yo fp r o c e d u r ea n dj u d g m e n t ，i n c r e a s e sl i t i g a t i o nb u r d e n s a c c o r d i n g l y , t h ec o n c e p to fa d d u c i n gp r o o fa tap r o p e r t i m ec o m e sw i t ht h et i d eo f f a s h i o nw i t ht h ef u n c t i o no fi m p l e m e n t i n gt h ei n s t i t u t i o no ft i m el i m i t a t i o no fa d d u c i n g p r o o fe f f e c t i v e l yb ya f f i r m i n gl e g a lc o n s e q u e n c eo f i n v a l i dp r o o fa n du r g i n gl i t i g a n t st o g i v ep r o o f a c t i v e l y b u td u et oc h i n a sl e de n v i r o n m e n ti ss t i l ln o tm a t u r e t h i sm a k e s t h eo r i g i n a li d e a sa n ds u p e r i o r i t yo ft h es y s t e mc a n tb em a t e r i a l i z e d t h ee m p h a s i so ft h i s t h e s i si st od i s c u s sh o wt od e s i g nt i l ep r o o f - l o s i n 删g h ts y s t e mi no u rc o u n t y ，w h i c h c a ne x e r ti t sf u n c t i o na n da l s oo v e r c o m et h en e g a t i v ee f f e c tm e n t i o n e da b o v e t h i st h e s i se x p a t i a t e st h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h ep r o o fi n v a l i d i t yi n s t i t u t i o n ，p u t f o r w a r dt h es u g g e s t i o nf o ri m p r o v i n gi tt h r o u g ha n a l y z i n gi t sv a l u e ，s t u d y i n gt h eo v e r s e a s l e g i s l a t i o na n dc o n s i d e r i n gt h ea c t u a lo ft h el e g i s l a t i o na n d j u s t i c ei no u rc o u n t r y t h i s p a p e ri sg o i n gt oa n a l y s i st h er e a s o n so f t h eg a pb e t w e e nle g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i o n o f j u s f i c e ，a n dt op e r f e c td o m e s t i cs y s t e mo f p r o o f i n v a l i d i t yo f c i v il e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：t h ep r o o fi n v a l i d i t yi n s t i t u t i o n ；c i v i ll a w s u i t ；t i m el i m i to fa d d u c i n g p r o o f ；c l a r i f yo b l i g a t i o n 03ii3姗402洲y 引言 引言 为了弥补我国民事诉讼法对证据规定过于原则、简单的缺失，为了满足诉讼实 务中规范当事人和法官运用证据行为的需要，为了在全国范围内建立统一的民事诉 讼证据规则，2 0 0 2 年4 月开始施行的关于民事诉讼证据的若干规定中最高人民 法院对证据失权制度首次作出了规定，2 0 0 8 年最高人民法院关于适用( 关于民事 诉讼证据的若干规定 中有关举证时限规定的通知又作了进一步解释。它的确立 改变了我国民事诉讼中长期以来实行的“证据随时提出主义 ，使诉讼资料的提出 改为“证据适时提出主义一，保障了当事人及时行使诉讼权利、切实履行诉讼义务， 防止了诉讼拖延，提高了诉讼效率。同时，该制度也具有很大争议性。因为，证据 失权是一把双刃剑，它与发现案件真实的诉讼目的存在一定程度的冲突，对当事人 合法权益的实现构成潜在的威胁，涉及到在公平与效率二者冲突时该如何平衡与选 择的难题。所以，即使有司法解释的明文规定，在司法实践中仍无法做到标准的统 一性。 我国的证据失权制度的确立时间不长，围绕证据失权在理论上、实践中却产生 的诸多问题，不得不引起人们的疑问：证据失权设定的制度预期和司法实务现状出 现落差的原因为何? 是因为制度本身的设计不尽合理，还是因为我国目前的经济、 文化和法治发展程度还不具备实施这一法律后果的条件? 通过比较、借鉴外国立 法，我们又可以在制度健全和运行环境方面作出哪些努力? 公正与效率二者在证据 失权这一法律后果实施过程中该如何平衡与兼顾? 带着这些疑问，笔者拟以前辈学 者的研究为基础，从界定证据失权涵义、内容入手，探明其蕴含的价值目标，考察 其实施的运行状况，从制度层面和实践层面分析该制度存在的问题，从而提出修改 该制度具体想法，希望能为我国民事诉讼中证据失权体系的完善提出粗浅的思路。 第1 章证据失权制度概述 第1 章证据失权制度概述 1 1 证据失权制度的涵义 证据失权制度，学理上也成为举证时限制度、证据失效制度或举证失效制度， 当前理论界和实务界对其概念并未形成统一的观点，司法解释也未作出明确的解 释。较为通行的代表性观点认为：“证据失权制度，是指负有举证责任的当事人应 当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担 证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。州l 】也有学者认为：“民事证据失效制 度，又称民事证据失权制度，一般是指负有举证责任的当事人在法律规定的或法院 指定的期限内没有向法院提出证据，在期限届满后不得再次提出，从而该证据丧失 证据效力的制度。 圆再有学者认为：“证据失权制度，是指负有举证责任的当事人， 应当在一定期内提出证明其主张的相应证据，逾期举证则应承担所举证据失效法律 后果的民事诉讼制度。刀t 3 j 以上学者都是从举证不及时则负担不利后果的角度来理解 这一概念，把证据失权限于举证责任范畴之内，认定其是举证责任在时间上的要求。 还有学者从当事人提出证据的角度来理解，认为：“举证时限是指诉讼当事人应当 在规定或指定的时间内提供支持其主张的证据，逾期不能提供或者没有提供证据的 将承担不利的法律后果的一种制度。 4 1 但把“承担不利的法律后果作为不按照要 求提交证据材料的消极结果，其实也是把证据失权放置于举证责任大范围以内的观 点。笔者认为，诸多学者对证据失权涵义的理解缺乏科学性，是值得探讨的。 第一，将当事人承担举证责任作为证据失权制度适用的前提条件不准确。通说 认为，举证责任有双重含义，一是行为意义上( 主观) 的举证责任，是指当事人在 具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性；二是结 果意义上( 客观) 的举证责任，是指当某种事实的存在与否不能确定时，规定应有 哪方当事人承担不利的诉讼后果。 5 1 举证责任本质上是种法定的风险分担方式，主 要是指客观意义上的含义，只限于某个案件的实际状态是真是假不能分辨时才发 生，而在程序开始时和程序进行中时，案件事实是真是假的真实状态是无法认定的， 只能在诉讼审判中经过双方当事人争辩后才能够明确的得出结论，因此举证责任的 适用问题在案件审理之前是不会产生的，所以把举证时限作为举证责任的完成时 限，等同于案件在开庭审理之前时事实是否会处于真假不明的状态已经确定，这有 违民事诉讼的基本法理。 第二，把逾期举证在诉讼的后果与和举证责任的不利结果相等同的观点有失偏 颇，忽略了两个概念的区别。举证责任所要解决的问题是双方当事人所提出的争议 案件的真假实际情况不能分辨时，谁来承担消极的案件裁判结果的情况，这与当事 青岛人学硕十学位论文 人有没有及时提交证据不存在必然的联系。当事人即使提供了证据材料，若证据信 息不够充分也可能负担消极的案件裁判结果。而且还存在对方当事人作出自认和法 院依职权作司法认知或者推定案件事实的情况，都可能会免去当事人的提交证据的 义务。证据失权制度解决的问题是限制当事人证据材料提出的时间期限，以达到提 高案件诉讼效率的目的。即便当事人不在法定或约定的举证时限内举证，之后案件 事实真假不明的情况能够清晰认定，消极的案件诉讼结果也不能由当事人来负担承 受。故在举证时限届满之后，所产生的直接结果是证据材料的失权而非必然的案件 败诉结果，若是认为两个结果是相同的观点，等于是说证据失权和败诉结果两者没 有区别，这明显存在不恰当和不科学的认识错误。 综上所述，证据失权制度是一种程序法诉讼期限制度，是对当事入所掌握的 证据材料的提供时间加以限制的时效制度，举证责任制度是一种实体法上的判断标 准，是案件诉讼风险的承担方式，两项制度在设计初衷、启动要求以及承担的不利 结果各项规定上都不相同，之间不存在隶属或者包含联系，是两项不一样的法律制 度。笔者认为，证据失权制度，或称为举证时限制度，是指当事人应当在法律规定、 法院指定或当事人协商的期限之内向法院提交证据信息，无正当理由逾期不举证则 失去该证据材料的提出权和证明权的诉讼制度。另一方面，民事证据失权制度又可 成为举证时限制度等，二者的差异只是表述的侧重点不同。前者从权利的法律后果 角度来进行界定，强调当事人违背程序而丧失了证据提出权与证明权的严重后果。 后者从程序上的期限角度来进行描述，强调举证务必在一定的时间内完成。这两种 称谓并没有实质性差异。 、 1 2 证据失权制度的内容 从分析证据失权的定义可知，其应当包含以下两层含义： 第一，举证期限，即法律规定、法院指定和当事人协商的一定期间，当事人认 为对能够证明自己的诉讼主张有帮助的证据材料都应当在此时间限度内最大程度 的提交法院。我国民事诉讼领域很长时间以来采纳的是证据可以随时提出原则，实 际操作中造成了褚多问题，尤其不能防止案件审理过程中的证据突袭现象。因此， 最高人民法院总结以往案件审理经验，在证据规定第3 4 条中首次明确规定了 “证据适时提出主义”，这对民事诉讼法的是十分有益的完善。 第二，逾期举证的消极结果，包括以下内容：一是证据失权，当事人没有在规定 或约定的举证时间限度内向法院提供证据材料，并且没有时间的延长或重新举证的 问题，则失去该证据材料的提交权利，人民法院在审理案件时不能将其作为具有法 律效力的证据采纳。2 、承担相关诉讼费用，提出新证据的当事人承担对方由此情 况而增加的正当费用和造成的有直接因果关系的损失等经济负担。 3 第1 章证据失权制度概述 第一层为形式意义上的含义，第二层为实质意义上的含义，只有以法律后果做 支撑，限定举证期间才有可操作性的实际意义。期限和后果这两方面的内容必须同 时具备，证据失权制度才是一项完整的诉讼制度。 1 3 证据失权制度的价值 所有法律制度的建立本质上都反映出立法者当时的特定情况下的某种价值上 的要求和意愿，都以某个预先设定的目标为前提条件，证据失权制度当然也不会排 除这种规律。为了更深层次的论述及证明在我国当前设置证据失权制度的正当性， 把它放置于完整的法律体系当中来更充分的研究该制度所能反映出的价值，具有十 分重要意义的必要性。虽然学者对举证时限的诸多价值论说各异，有三项说、四项 说、五项说甚至九项说，但笔者认为有三项价值当属重中之重，其它价值是从三者 中衍生而来。 1 3 1 有利于提高诉讼效率 现实当中存在的很多权益纠纷与冲突如果未能得到及时合理的解决，很有可能 诉诸司法审判，这意味着当事人将其争端寄托于司法公力的救济，如果这种情况得 不到确定的裁判，必然严重影响到正常的经济活动和生活秩序。但如果每个诉讼案 件的解决都要经过一个漫无休止的过程的话，整个社会秩序就会处于停止或混乱状 态，故诉讼效率问题必将影响到诉讼价值本身及社会民众对司法程序本身的信赖程 度。诉讼的迟延也意味着诉讼成本的增加和耗费。诉讼效益反映的即诉讼程序的投 入与产出、成本与受益之间的比例关系。二者的比值越小，则效益越高。虽然公正 在诉讼领域具有根本性价值，但迟到的没有效率的公正也不是真正的公正，诉讼公 正与诉讼效率两者是辨证统一的关系。所以必须在确保诉讼公正的前提下，通过程 序的优化，尽可能地降低诉讼成本，提高诉讼效率，争取最大化的社会效益。证据 失权制度通过对当事人提出证据材料设定时间限制的方式，有效规制了对诉讼的故 意拖延，节约了当事人和法院的诉讼成本，优化了司法资源，提高了审判效率，最 大程度的迎合对诉讼效益的追求。， 1 3 2 有利于实现程序公正 诉讼公正包括实体公正和程序公正两个方面的内容，前者侧重于诉讼结果，即 案件的诉讼过程是否恰当的认定了事实和正确的运用了法律。后再侧重于诉讼过 程，即案件的诉讼过程是否遵循了正当程序的要求。当事人诉讼的直接结果是追求 公正的裁判结果即实体公正，但程序公正是实体公正的保证，因为结果是否公正并 青岛大学硕士学位论文 不是能直接看出来的，它通过具体的诉讼实践过程表现出来，程序过程公正结果不 一定公正，但程序的不公正带来的一定是结果的不公正。证据失权制度促使当事人 在规定的期限之内提供证据并给留给双方充分的准备时间，为双方当事人进行诉讼 行为创设了平等的机会，从而防止了在法庭审理过程中出现的证据突袭现象以及故 意拖延诉讼的问题，这些都有利于程序公正的实现。 1 3 3 有利于维护程序安定 程序的基本要求和特点就是不可逆性。f 7 】可逆性的程序是不安全的。程序的不 可逆性是程序安定的一个重要因素，程序的某一环节一旦过去，或整个程序一旦结 束，就不可能再重新启动，不论是对当事人还是法官都有强烈的约束力。在证据随 时提出主义的前提下，当事人举证没有严格的时间限制，双方当事人的权利义务始 终处于一种悬而未决的情形中，这使的一审生效判决的既判力得到破坏，而且由于 新证据的提出使二审或再审裁判被改判或发回重审，严重损害了法院与法律的权威 性和稳定性。司法权威的减损，必然影响依法治国的进度，从而使社会关系处于不 稳定的状态。“众所周知，案件事实的再现必须依靠证据来实现，证据的提供需要 一个时间过程，而法院判定事实则要建立在相对稳定的证据体系基础之上，相对稳 定的证据体系则是限定于一定期间范围内所提供的证据。而这正是举证设置时限 的核心所在。证据失权制度的确定避免了证据的随时提出带来的动荡不安，使证据 和事实不可逆的过去了，减少或杜绝程序的重新启动，有利于裁判既判力的稳定和 司法权威的维护，保证了程序的有序性与安定性。【8 】 5 第2 章我国证据失权制度现状评析 第2 章我国证据失权制度现状评析 2 1 证据失权的现行规定 1 9 9 1 年我国在建国后制定出第一部民事诉讼法典：中华人民共和国民事诉讼 法，此法吸收了当事人的某些理念，确立了当事人的举证责任，但从总体上看， 该法对当事人提出证据的规定是相当宽容的，无实践性和阶段性的限制，无程序法 和实体法的制裁，从该法第6 4 至7 3 条，第1 2 5 、1 3 2 、1 5 3 、1 7 9 条对证据问题的 规定就可以看出实质实行的是证据随时提出主义原则。 2 0 0 2 年我国开始施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对民 事举证的期限作了规定，开始实行证据适时提出主义原则，证据失权制度正式确立。 主要体现第3 4 条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在 举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”第3 5 条规定了举证期限的重新确定， 适用于当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院做出的认定不一致时及 变更诉讼请求时。第3 6 条规定了当事人申请延期举证的条件，即当事人在举证期 限内提交证据确有困难，这是对证据失权规定的补充第3 7 条至4 0 条规定了证据 交换制度，方式可有当事人申请或法院组织进行，时间可有当事人协商或法院指定， 证据交换不是必经程序。第4 l 条至4 5 条对新证据的范围作了限定性规定，包括一 审、二审和再审程序中的情形。第4 6 条规定了费用制裁制度，此方当事人应当承 担对方因此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直 接损失。 2 0 0 8 年1 2 月，为了切实保障当事人充分行使诉讼权利，保障人民法院行使审 判权利，最高人民法院作出关于适用 中有关举证 时限规定的通知，解释了如何恰当理解和适用举证时限，明确了当事人提出管辖 权异议、申请延长期限、变更诉讼请求和提出反诉时举证期限的适用问题，以及对 简易程序转化为普通程序、二审新证据的认定等具体情况作了说明。上述司法解释 的出台标志着证据随时提出主义的初步终结和证据适时提出主义的逐渐完善。 对于证据失权制度的设计必须慎重，应充分考虑失权的正义性，在查明案件事 实与追求诉讼效益之间求得平衡。证据失权制度在表现出巨大进步性的同时，也不 可避免地存在着诸多方面的不足。这些不足有的源于制度本身存在的正当性危机， 有的出于的配套制度的缺陷，因此，有必要对现行证据失权制度进行研究。以下从 制度层面和实践层面分别论述。 2 2 证据失权在立法制度层面上的不足 青岛大学硕十学位论文 2 2 1 立法层次过低，存在正当性危机 我国民事诉讼法并没有对举证时限作出规定，当事人在法庭上以至整个诉 讼过程中可随时提出他认为有必要的证据，法院也可依其职权要求当事人随时提出 或补充证据，实行的是证据随时提出主义的原则。而证据规定第三部分专门规 定了举证时限，奉行的是证据适时提出主义，不但突破了现行民事诉讼法的规定， 而且对其进行了实质性修改，这一修改虽然符合历史进步的潮流，目的和作用是好 的，但却缺乏法律的正当性支撑。因为根据中华人民共和国立法法的规定，最 高人民法院拥有司法解释权，但司法解释应当在法律、法规的范围及框架之内进行， 不得与全国人大及其常委会制定的法律相冲突，超出范围的部分则被认定为越权解 释，从而造成制度或者规则的正当化危机。证据失权制度的设立依据的是最高人民 法院的司法解释，这一制度在法律上并没有得到正式的认可，法律层次比较低，故 其维护当事人的诉讼权利的重要作用并没有得到很好的发挥，在实践中也难以贯彻 和执行，这种超越法律的做法损害了法律的统一性和权威性。 2 2 2 证据失权与答辩权的冲突 我国传统诉讼理论认为，答辩对于被告来说是一种权利而不是义务，不答辩也 不会造成答辩失权效力。民事诉讼法第11 3 条：“被告提出答辩状的，法院应当 在收到后5 日内将答辩状副本发送原告，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审 理。 证据规定第3 2 条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其 对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”但这与证据失权的规定是存在冲 突的。 第一，举证时限与自由答辩的冲突。我国一直实行的是答辩随时提出主义，即 便被告在庭审前没有提出答辩状，仍然可以在法庭上陈述其答辩意见并与原告进行 辩论。在整个法庭审理终结前当事人有权随时提出新主张并进行自由诉答，为了公 平保证双方的权利就要不断休庭，以为双方当事人准备新的答辩和新的证据提供时 间，故新主张必然跟随着新证据的情形，从而使庭审进程重新回复到开庭前准备阶 段，违背了诉讼阶段性和不可逆性的特征，构成了举证时限与自由答辩之问的冲突， 无法防止当事人恶意拖延诉讼的情形，大大减损了举证时限设置的目的。 第二，关于强制答辩权的强调。答辩失权制度是指在答辩期问不进行答辩将丧 失以后的答辩权的民事诉讼制度。我国在设置证据失权制度时已经意识到被告答辩 的行为对举证时限能否顺利实现的作用，故司法解释中明确规定被告应当提出书面 答辩，但却没有规定不答辩所要承担的法律后果，没有确定答辩失权制度，被告的 答辩权并不会因逾越期限而丧失。证据失权发挥功能的必要条件是固定证据，固定 7 第2 章我国证据欠权制度现状评析 证据与固定争点又是不能分开的，因为只有将案件的争点固定下来，才能确定当事 人的举证范围和合理确定举证期限，但固定争点的必要前提是被告提出答辩。只是 设置了举证期限，没有固定争点的强制答辩规定相配套，诉讼中证据突袭的顽疾仍 然无法解决，导致证据失权制度形同虚设，提高诉讼效率也只是一句空话。笔者认 为我国应尽快建立答辩失权制度，为诉讼请求的整理和固定提供前提，为证据失权 的良好运行提供提供支撑。 2 2 3 证据失权与证据交换的矛盾 我国证据规定针对案件的易难程度、证据的数量确立了证据交换规定， 集中体现在第3 7 条至4 0 条，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审 理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答 辩期届满后、开庭审理前交换证据。 证据交换的设置适用了司法实践的迫切需要， 是实践经验的总结，给地方法院的民事审判改革提供了依据，对防止审判中的诉讼 突袭和故意拖延起到了一定作用，是值得肯定的。它明确了证据交换的行使限度、 设立了证据交换的时间阶段。但该规定也并不完善，仍存在着某些问题。 其一，只有对进行交换证据的案件设立了举证的最后期限，而对于不进行证 据交换的案件并没有规定。在我国证据交换并不是开庭前准备的必经程序，只有证 据较多或者复杂疑难或者当事人提出申请的案件才进行证据交换，而不进行证据交 换的案件的举证最后期限未作规定。 其二，举证期限届满日与证据交换日存在冲突。举证期限的类型有当事人协 商确定、法院指定及当事人确有困难申请延期等情况，举证期限何时届满具有不确 定性。依据第3 3 条，法院在向当事人送达案件受理通知书和应诉通知书时一并送 达举证通知书，举证期限已经确定，但确定在前的举证时限在确定之时并不清楚证 据交换何时进行。因此就会出现三种情形，证据交换日在原确定的举证时限届满日 之前、同天或之后。对于第3 8 条：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之 日举证期限届满 的规定，如在同天符合要求，但如果两个届满之日非同一天，应 以哪个为准? 是否证据交换日在举证期限日之前意味着缩短举证期限，之后则意味 着延长举证期限? 那么法院在举证通知书中确定的期限是否还有意义呢? 所以，如 何确定证据交换情形下与举证期限届满日的冲突是个亟待解决的问题。除此之外， 将举证期限的最后时间限定在证据交换日的做法有欠科学。证据交换制度的设置目 的不仅是让双方当事人了解彼此提出的证据材料，更重要的是通过证据交换来进行 证据材料的整理，从而确定双方当事人争议的事实与证据，为庭审过程的顺利进行 做好准备。而把当事人完成举证的时间限定在证据交换之前，而不允许当事人通过 证据交换后对案件事实的了解补充证据是不妥当的，事实上也是办不到的。很多情 青岛大学硕士学 7 = 论文 况下，在法庭庭审过程中当事人也会补充证据，这样就忽略了证据交换在证据发现 和固定方面的重要作用，失去了设置证据失权的意义。 其三，证据交换不是诉讼活动的必经程序。证据交换的适用情况是当事人申请 或对于证据较多或疑难复杂的案件法院主动组织交换，但从司法实践的情况看来， 当事人很少提出证据交换的要求，法官也极少主动安排交换。法官对于证据较多或 复杂疑难的把握标准不一，而且某些案件证据较少并不是说这些证据不是关键证 据，也不是说对方当事人不愿意了解这些证据，因而证据数量的多少与是否进行证 据交换之间没有必然的联系。而且未规定怠于履行证据交换的不利法律后果，这些 就不利于发挥举证时限的作用。【9 】 2 2 4 法官释明权规定过于宽泛，缺乏强制力 法官释明权是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系，通过就案件的事实问题 和法律问题向当事人发问的方式，促使当事人做出进一步陈述或者补充诉讼资料和 证据资料。n 们指导当事人恰当举证，是法官释明权的重要内容，因为证据失权对当 事人的权利有极大影响。释明权既是法官的一项权利又是一项义务，从注重保障当 事人充分行使诉讼权利的角度来看更强调将释明作为法官的一项义务予以规定。释 明的内容不仅包括引导当事人举证的活动，还有质询当事人的事实主张。 释明制度作为民事诉讼的一项重要内容，但在我国民事诉讼法律中并没有规 定，只有以司法解释的方式予以明确，证据规定第3 条规定一般释明权，“法院 应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、 正确、诚实地完成举证 ，确立了法院对当事人举证活动的指导义务。第3 3 条对此 进一步具体化，“法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送 达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请 调查取证的情形、法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后 果。也就是说法官核实举证告知情况是法庭调查前的必经程序。该司法解释虽然 规定了法官释明的基本原则，但是法律效力不高，且没有明确规定法官应尽何种程 度的释明义务以及违反释明义务应当承担的法律后果，对法官没有强制力，不足以 督促当事人及时提出充分的攻击和防御方法。从实践的情况看来，许多法院的举证 通知书千篇一律，只是脱离该案的一般性指导而不是具体的具有针对性的指导。法 官在行使释明义务时积极性也不高，缺乏主动性和必要的诉讼引导能力，加之当事 人诉讼能力偏低及律师制度尚未发达，从而难以有效的指导当事人的举证活动。如 果当事人对证据失权的意思都不清楚的话，证据失权显得过于严格。【l i 】 2 2 5 严格的证据失权效力与新证据界定不科学的矛盾 9 第2 章我国证据失权制度现状评析 我国民事诉讼法第1 2 5 、1 7 9 条都作出了有关当事人在诉讼中有权提出新 证据的规定，但对于如何界定“新证据却没有涉及。在证据规定第4 1 至4 5 条的司法解释中规定了一审、二审和再审程序中“新证据 的范围，概括归纳可分 为两类：其一是新发现的证据，其二是因客观原因未能及时提供的证据。2 0 0 8 年司 法解释对新证据的认定又作了进一步说明。这对于解决诉讼突袭问题，提高诉讼效 率，督促当事人依法按时举证有重要意义。但是司法解释在肯定证据失权制度设置 价值的同时，又在证据失权效力之外规定了“新证据 ，这不禁使我们产生困惑， 笔者认为矛盾是存在的。 第一，新证据过于宽泛的内容规定所引起的质疑。最高人民法院证据规定 第3 4 条规定了证据失权的法律后果，又为减轻给当事人带来的风险而设立“新证 据 ，使新证据成为证据失权的例外情形。新证据的设计，一方面兼顾民事诉讼法 律中关于当事人提出新证据的权利，缓和与民诉法的矛盾。另一方面配合司法解释 中关于超过规定或约定的举证时间阶段的的证据所产生的失权力效果，使证据失权 发挥功能。新证据在限定范围内最大可能的减少对举证时限带来冲击的同时又规定 了宽泛的提出阶段，一审、二审和再审程序中均可以提出。1 1 2 】举证时限及失权效力 的设置本来是针对民事诉讼中证据的随时提出主义状况的，但新证据过于宽泛的规 定是否会产生另一套“证据随时提出主义 的翻版，是值得质疑的。 第二，对于新证据的具体判断标准并不十分明确，操作性不强。其一，新发现 的证据限定为举证期限届满后及原审庭审结束后新发现的证据，这种限定可以适当 控制案件的数量，但是当事人提出的证据是否属于原庭审结束后新发现的证据是很 难认定的情形，因为证据是有当事人自己掌握和控制的，他们可以把早已发现的证 据说成是新发现的证据，从而规避法律拖延诉讼。【1 3 l 而且对于如何理解“新发现一 的标准也存在差异。其二，客观原因这一标准也很难把握，因为客观与主观作为哲 学上相互对应的概念之间并无明确的界限，如此规定过于简单和原则化，操作性不 强，就给法官运用自有裁量权提供了过大的空间，容易造成司法实践中法院认定尺 度的不一致。此外，对于当事人自身的原因所导致的迟延举证也有待进一步明确。 这种新证据所引起的程序的反复性和不安定性恰是对举证时限所体现的程序 不可逆性的反对，减弱了举证时限固定程序的功能，实际效果上形成了对证据失权 功能的种种限制，使其形成了“夹缝中求生存 的艰难处境。所以，必须在严格的 证据失权后果与新证据的例外规定之间作出科学恰当的设计，强化证据失权制度的 功能。 2 3 证据失权在实践操作层面上的缺陷 任何制度的运行都离不开外部环境的配合和辅助，证据失权制度也不会规避这 青岛大学硕十学位论文 种规律。我国当前的法治环境和社会环境还不适应严格的证据失权制度，突出的体 现于下面的问题之中。 2 3 1 当事人举证能力对证据失权的制约 证据失权制度的实施需要当事人举证能力的保障。我国法律法规对证据收集制 度作出的规定主要体现在：民事诉讼法第5 0 条和6 1 条的当事人及代理诉讼的 律师和其他诉讼代理人有权收集、提供证据的权利，第7 0 条关于知道案件情况的 单位和个人有义务出庭作证的规定，以及证据规定第1 5 条关于法院依职权调 查收集证据和第1 7 条在特殊情况下当事人有权向法院提出调查收集证据的权利。 除了这些原则性规定之外，就没有其他法律条文对于当事人获取证据材料的方法及 排除障碍的支撑措施等做出可操作性的设置。 当事人举证责任的强化符合审判方式改革中的当事人主义的主旋律，加大了当 事人举证的责任，限制了法院的调查取证权，是减轻法院负担过重的有效措施。然 而当前我国立法在强化当事人收集和整理证据材料的责任及逐步提升当事人收集 和获取证据负担的时候，并未规定能够与之配套的获取证据材料的对策，当事人收 集、获取、保全证据的能力相对较低，申请法院依职权调查取证的权利受到很大限 制，证人拒绝提供证言时也没有相关的制裁措施。总的来说，目前在我国当事人收 集和获取证据材料的权利没有得到提高及举证权利缺乏配套措施进行保障的情形 下，当事人获得证据材料十分困难。证据失权制度需要当事人举证能力的保障，缺 乏当事人举证措施的辅助，该制度也难以在我国民事诉讼活动中运转起来。 2 3 2 现行律师代理制度对证据失权的限制 证据失权制度的设立和实施加大了对当事人诉讼能力的要求，例如对于提供证 据所要求的期限、证据的提出是否逾期及逾期理由、哪些证据属于新证据等都需要 有所了解。很多当事人选择自己代理案件，但却由于法律知识缺乏或者不熟悉诉讼 流程，使本应该获得的权益没有得到。当事人不理解为什么明确的证据只是因为晚 提交了几天而不被采用，故而怀疑判决的公信力和公正性，不执行判决或者做出更 极端的行为，进一步的严重后果是导致审判人员在纠纷解决进程当中对证据失权的 适用瞻前顾后。这就需要律师来提供有效的法律帮助，推动当事人顺利进行诉讼， 这是当前我国民事诉讼中存在的很大的一个现实问题。 我国目前虽然律师行业蓬勃兴起，但从职业发展状况来看仍缺少高素质的律师 群体，尤其是在经济落后地区。另一方面，目前实行民事诉讼案件律师强制代理的 条件还不成熟，不同律师的能力也因人而异、参差不齐，对于殷实经济条件的当事 第2 章我国证据大权制度现状评析 人来说当然能请到经验丰富的律师，但对于缺乏经济基础的当事人来说不要说高素 质的律师可能一般的律师也请不起。国家的法律援助等免费的司法资源毕竟有限且 更侧重于刑事案件，以致大量的民事诉讼当事人就处于了弱势地位，直接导致诉讼 中的不平等。所以，我们应该更加规范的律师代理制度，建设高素质的律师队伍， 提高对当事人权利的救济能力，尽力使双方在同等的机会下适用同等的法律制，从 而适应证据失权的严苛法律效力。 青岛人学硕士学位论文 第3 章证据失权制度的比较法分析 在证据失权制度确立之前，证据突袭的现象在英美法系国家和普通法系国家都 曾出现过。但由于其存在明显的弊端，随着现代司法改革运动的发展，世界许多法 治国家都经历了由证据材料的随时提出原则向证据适时提出原则的过渡，可以说设 置证据失权制度已成为许多国家和地区民事诉讼发展的潮流。通过对两大法系证据 失权制度以及差异的比较与分析，有助于我们扬长避短，以期对我国证据失权制度 的完善和发展提供有益的借鉴。 3 1 证据失权制度的立法例 3 1 1 美国的证据失权制度 美国的审前程序非常发达，证据失权制度是其审前程序的重要组成部分。1 9 4 8 年的纽约州民事诉讼法典是证据失权的萌芽，该法规定证据开示( d i s c o v e r y ) 是当事人收集证据的一种手段。到1 9 3 8 年联邦民事诉讼规则的制定使其成为 一种相对成熟的制度，之后又经过多此修正已比较完善。研究美国的诉讼制度多以 该规则为蓝本。 谈到美国的证据失权制度，自然无法离开审前准备程序。美国的审前准备程 序由三个部分组成。其一，诉答程序。该部分有原告起诉和被告答辩组成，双方当 事人通过交换诉答诉状( 起诉状、答辩状等) ，从而实现双方当事人相互告知诉讼 请求及抗辩理由的作用。该部分的重要支撑是必须作出答辩，否则法院即可作出缺 席判决。 其二，发现程序。该部分主要内容是调查事实，收集证据和出示交换证据。 该程序是当事人获得案情的一种程序，承担着形成焦点、决定在法庭上所需的证据、 为开庭审理作准备的作用。该部分的重要支撑是证据开示制度及经济制裁。根据美 国联邦法院民事诉讼规则第2 6 条规定，“诉讼双方当事人在发现程序中负有向 对方当事人出示有关信息和证据的义务。如果当事人不出示有关信息和证据而又没 有充分理由的”，根据该规则第3 7 条第3 款规定，“就不允许其将未出示的证人或 证言及其信息资料在法庭审理阶段听审或申请中当作证据使用 ，并且当事人怠于 行使上述上述义务时，“法院在给予说明后，可以向造成提出申请后果的当事人、 被录取证言的人、提供证人的当事人代理人发出命令，要求其向申请人支付因申请 所产生的费用( 包括律师费用) ”。另一方面，该规则在为当事人设置证据开示义务 的同时，第3 0 条至3 6 条为当事人双方( 实际上为其律师) 采取收集信息和证据的 方法作了具体规定。假如双方不配合协助，根据第3 7 条该当事人有权要求向管辖 1 3 第3 章证据火权制度的比较法分析 法院提出要求法院发出命令的申请，强制对方作出答复。如果对方不服从命令，就 会承担包括禁止提出证据、罚款等法律制裁。 其三，审前会议。该部分主要内容是法官传唤当事人参加审前会议，进一步 帮助当事人整理争执点并将其固定下来，目的在于明确和简化案情，尽量促成当事 人和解，以便尽快解决纠纷，或为开庭审理提高一个完整的机会，提高诉讼效率。 审前会议可根据需要召开若干次。该部分的重要支撑是证据争点的固定及审前命 令。根据联邦民事诉讼规则第1 6 条规定，“法院可以在审前会议审议的事项中 确定允许提出证据的合理的时间限制 。在最后一次审前会议之后，法官将就其与 双方当事人及律师之间协商的问题作出决定性的命令一审前命令。该命令一经作 出，除非被随后发出的命令所修改，当事人原则上不得另行主张新事实或提出新证 据。“最后审前会议后的命令，只有为了防止明显的不公正，才可被变更。一n 胡新证 据在一般情况下不会被采纳，排除失权结果的条件是当事人对迟延举证存在过失， 并且否定该证据不会造成明显的不公正。在美国的上诉审程序中，由于上诉法院一 般只审法律问题而不涉及案件的具体事实，所以当事人提交的新证据也很少采纳。 也因此美国被视为证据失权制度的典范。 综上分析可以看出，美国在民事诉讼中之所以能够实行严格的证据失权制度， 主要原因在于美国有一套完整严谨的审前程序为该制度的实现提供有力的保障，主 要包括强制答辩制度、证据开示制度、审前命令、证据争点的固定、经济制裁等。 所以审前制度为当事人举证提供了充分的准备时间，在实行严格证据失权制度的情 形下，双方当事人的实体权利也不会受到侵害，不会面临证据失权的后果反正是得 到公平正义的实现。 3 1 2 德国的证据失权制度 德国1 8 7 7 年的民事诉讼法，实行案件焦点和证据随时提出主义，不区分审前 程序和集中开庭程序，诉讼进程缓慢。为改变这种弊端，1 9 7 6 年德国简易程序法 对民事诉讼法进行了改革，开始推行原则性的集中审理方式，将“一步到庭一 的方式改为审前准备程序和法庭审理程序两个阶段，审前准备正式成为开庭审判的 前置程序，证据随时提出主义也随即修改为适时提出主义，并成为采取这一模式的 典型国家。 根据德意志联邦共和国民事诉讼法第2 7 5 、2 7 6 条之规定，准备程序包括 口头辩论程序和书面准备程序，主要是收集证据和确定争点的作用，当事人必须依 照该法在法定或指定的期间内提出诉讼主张和证据，如果当事人逾期提出攻击和防 御方法时该法也规定了相应的惩罚手段。 德国民事诉讼法上的证据失权制度是和当事人的诉讼促进义务相互结合的。当 青岛大学硕十学位论文 事人的促进义务分为一般的诉讼促进义务和特定的诉讼促进义务两种。德国民事 诉讼法第2 8 2 条第1 款为一般促进义务，是指“当事人在言词辩论中，应当按照 诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出攻击和防 御的方法，特别是涉及各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩；声明 以及攻击和防御的方法；如果对方当事入不预先了解就无从对之进行陈述时。应该 在言词辩论前，以准备书状适时通知对方当事人，以使对方能得到必要的了解 ； 第2 8 2 条第2 款为特定诉讼促进义务，是指“当事人应于法院所定答辩状提出期间 或再答辩状提出期间内提出答辩或再答辩，并按照诉讼的程度和程序上的要求提出 为进行诉讼所必要与适当的攻击或防御方法”。【l 6 】 根据德国民事诉讼法第2 9 6 条第l 款的规定，“已逾各有关的法定期间 而提出的攻击和防御方法时，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于延迟诉 讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许。而且要求当事人应当就其逾期无过 失加以释明，在作为判决基础