（经济法学专业论文）跨国公司在中国的反商业贿赂困境及其破解.pdf

y 1 0 1 3 3 0 3 跨国公司在中国的反商业贿赂困境及其破解 ( 瑟论文揍要 专业：罚等学力 轿究方自；经济法学 作者姓名：谢沂蝾 指导教师：罗培新教授 跨国公司进入中圆已经发展了2 0 年，他们在中国取得了一定的成绩，那如何在 中国豹大环境下褥浚持续发震褥? 辨资金韭遴入中国豹嚣辩穗带来了竞争，两竞争 也产生了负面影响，即市场上的一些“潜规则”：商业贿赂，并且该“潜规则”成为 阻碍跨困公司发展的瓶颈。今年怒“十一五”时期的开局之年，按照围绕中心、服 务大搿豹要求，黧谶反腐黢工彳乍，为经济柱会发展提供坚强僚证，其有十分重要静 意义。在中国政府掇出反商业贿赂后，跨国公词更应响应号铝，并在此獭础上将其 优秀的众业文化带入中匿。在考虑到自身利益的同时，也要考虑到各相关方的利益 在遵守法律懿嚣提下还要遵守裔簸道德，势承穗起社会责镁。只有这样，跨国公司 才能和中国一起发膨，达到双赢的目的。 本文分：导畜、荧于商业贿赂懿界定、中黧的反商业贿赂的实践粒做法、跨屋 公霹程中国反裔鼗麓赂之嚣境弱跨国公司在审麓反裔韭薅赂乏破解五个部分。 导宙部分，笔者通过数个案例引出本文所隳论述的主题，并说明了跨国公司反 商业贿赂的重要性。 第二部分，关予商业贿赂酌器定，本部分囊要奔绍了西翦中国静反齑娃贿赂方 面的法律法规，并且对反不正当竞争法和刑法中对同类名词的概念进行了 比较，以及对最新的刑法修正豢穴的阐述，驳此明确该撼法律法规燕跨国公司 在中国疆蓠应遵守的基本法律。 第三部分，中国的反商业贿赂的实践和做法。本部分主鞭介绍了在中园，近几 年内豹囊犍贿赂状援戳及旦藏从孛央裂地方各级政府的态度，重点描述了跨国公司 在整个行业、在中麓以至于全球韵商业贿赂严嫒事态下所暴嚣的闯题。 2 第四部分，跨国袋司在中国反商业贿赂之豳境。跨国公司中频频发生商业贿赂， 究其原因有不了解中图的法律法规，误解了申潮的市场环境，以为贿赂是傲生意的 基础。弗且，跨国公蠲在华企韭的管理远没有藏在国矫魏总公司严谨，i 爵菜些国际 上认可的正常业务行为，因为各种原因又被误认为是商业贿赂。这种种迹缘显示了 跨国东发商业贿赂方霹盼举步唯暇。 笫赢部分，跨嚣公司在中国蔽商韭贿赂之酸解。虽然跨阐公司在反爨照赡赂上 面临各种各样的挑战，但笔者还是认为我们是谢希望解决的。一方面需要中国立法 机关完蒋法律，另一方嚣，公司内部也能够实旗有效鲍管璎，著虽可以遢避行业协 会及商会来带动整个环境，促使跨溺公司承褪社会责任。 关键词 跨国公闭反商业贿赂完善立法加强内控 3 t h e a n t i c o r r u p t i o nc h a l l e n g e sa n ds o l u t i o n so f m u l t i n a t i o n a l si nc h i n a ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e q u a le d u c a t i o n s t u d yd i r e c t i o n ：e e o n o r a i e a ll a w a u t h o r ：x i ey ir o n g s u p e r v i s o r ：p r o f l u op e ix i n i nt h e2 0s o m ey e a r so fe n t e r i n ga n dg r o w i n gi nc h i n a , m u l t i n a t i o n a l sh a v em a d e c e r t a i np r o g r e s si nf i n a n c i a la c h i e v e m e n t fw o u l db ef o rt h e mt om a i n t a i na s u s t a i n a b l eg r o 聪c d ai n t h i sc o u n t r y ? m u l t i n a t i o n a l s e n t r yo fc h i n am a r k e tb r o u g h t c o m p e t i t i o n ，t h u sc r e a t e ds o m en e g a t i v ei m p a c t ，i n c l u d i n gm a n y h i d d e nr u l e s ”i nt h e m a r k e tp l a c e ：c o m m e r c i a lc o r r u p t i o n f u r t h e r m o r e ，s u c h h i d d e nr u l e s b e c a m et h e b o t t l e n e c ko f c o n t i n u o u sg r o 硝e d a - o fm u l t i n a t i o n a l si nc h i n a 霹l 遗y e a ri st h eb e g i n n i n g o ft h es t a t e “11 也5 - y e a rp l a n ”i ti sv e r yi m p o r t a n ti ns t r e n g t h e n i n gt h ea n t i c o r r u p t i o n a c t i o nb yt h es t a t eg o v e r n m e n tr e q u i r e m e n t ，t h u sr e i n f o r c i n gt h ef o u n d a t i o no ft h e e c o n o m i cg r o w t hf o rt h es o c i e t y a f t e rt h es t a t eg o v e r n m e n tr a i s e dt h ea n t i c o r r u p t i o n a w a r e n e s s ，m u l t i n a t i o n a l ss h o u l dr e a c tp o s i t i v e l y , a n db r i n gt h eg o o dp a r to ft h e i r c o r p o r a t ec u l t u r ei n t oc h i n a t h e ys h o u l dc o n s i d e rs e l v e s i n t e r e s t8 s w e l la 8a l lt h e s t a k eh o l d e r s 。c o m p l yw i t ht h el a w 曩8w e l l 豁t h ee t h i c a lg u i d e l i n e , a n dt a k eo i lt h es o c i a l r e s p o n s i b i l i t y s ot h a tm u l t i n a t i o n a l sc a l lg r o wt o g e t h e r 、析t hc h i n ai naw i n - w i n f a s h i o n 墨聪st h e t i si n c l u d e sf i v ep a r i s ：i n t r o d u c t i o n , u n d e r s t a n d i n ga n df i n e - t u n i n gt h e c o n c e p to fa n t i - c o r r u p t i o n , t h ef o r m so fa n t i - c o r r u p t i o na c ti nc h i n a , t h ea n t i - c o r r u p t i o n p i t f a l lo fm u l t i n a t i o n a l si nc h i n a , a n ds o l u t i o nf o ra n t i - c o r r u p t i o na c tf o rm u r i n a t i o n a l s i nc h i n a i nt h ei n t r o d u c t i o n , s e v e r a lc a s es t u d i e sl c a dt ot h ec o r et h e m eo ft h i st h e s i s ，a n d s t a t et h ei m p o r t a n c eo f a n t i - c o r r u p t i o na c tf o rm u l t i n a t i o n a l s 瑟瓣s e c o n ds e c t i o no ft h et h e s i si sa b o u th o wt ou n d e r s t a n da n df i n e - t u n e 氇e c o n c e p to fa n t i - c o r r u p t i o n t h i sp a r tm a i n l yi n d u c e st h e c u r r e n tc h i n al a wa n d 4 r e g i l l a t i o n so na n t i - c o r r u p t i o n ，c o m p a r i n gt h es i m i l a rd e f i n i t i o n si nt h e “a n t i - u n f a i rl a w a n dt h e “c r i m i n a ll a w ”。f o l l o w i n gt h en e w e s ta m e n d m e n to fc r i m i n a ll a w , t h i ss e c t i o n p o i n t so u tt h a tt h o s el a w sa r ef u n d a m e n t a lf o rm u l t i n a t i o n a l st oc o m p l yi nc h i n a t h et h i r ds e c t i o no ft h i st h e s i sd e s c r i b e sf o r mo fa n t i c o r r u p t i o na c ti nc h i n a i t i n t r o d u c e st h ef o r mo fc o r r u p t i o n 寰sw e l la st h es t a n d sc e n t r a la n dl o c a lc h i n e s e g o v e r n m e n tt a k e ni nr e n ty e a r s ，f o c u s i n go nt h ep r o b l e m so fm u l t i n a t i o n a l si nt h e s e r i o u ss c e n a r i o so fc o r r u p t i o ni nt h ei n d u s t r y , i nc h i n aa n de v e ni ng l o b a l i ns e c t i o nf o u r , t h ea n t i c o r r u p t i o np i t f a l l so fm u l t i n a t i o n a l sa r ea n a l y z e d 。t h e 1 e a s o n sf o r f r e q u e n to c c u r r e n c eo ft h ec o r r u p t i o nc a s e si n c l u d e s ：n o tu n d e r s t a n d i n g c h i n e s el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，m i s r e a dc h m am a r k e te n v i r o n m e n t ，m i s t a k e n l yt a k i n g c o r r u p t i o na sf o u n d a t i o no fd e a lm a k i n g 。f u r t h e rm o l e ，t h ei n t e r n a lc o n t r o li nt h e n m n a g e m e n tp r o c e s sa r ev e r ym u c hl a c ko fi n t e g r i t yc o m p a r i n gt ot h e i rf o r e i g nh e a d q u a r t e r s ，s o m eo ft h e c o l l l n l o nb u s i n e s s p r a c t i c e s w e l l a c c e p t e d i ni n t e m a t i o n a l c i r c u m s t a n c eh a v eb e e nm i s t a k e n l yc o n s i d e r e d 黼c o m m e r c i a lc o r r u p t i o nf o rv a r i o u s r e a s o n s a l lt h e s et r a c e si n d i c a t et h a tt h em u l t i n a t i o n a l sa r ee x p e r i e n c i n gh a r d s h i pi n d e a l i n gw i t l la n t i - c o r r u p t i o ni s s u e i ns e c t i o nf i v e ，s o l u t i o n sa l ep r o v i d e df o rm u l t i n a t i o n a l si na n t i - c o r r u p t i o na c t i o n a l t h o u g h t h e r ea r en u m e r o u s c h a l l e n g e s i n f a c i n ga n t i c o r r u p t i o n i s s u e sf o r m u l t i n a t i o n a l s ，r e s o l u t i o n sa l es t i l lh e l p f u l a to n eh a n di tr e q u i r e st h el e g i s l a t i v eb o d y o f t h es t a t eg o v e r n m e n ti ne o m u m m a t i n gt h el a w ；o nt h eo t h e rh a n d ，c o r p o r a t i o n sn e e dt o i m p l e m e n te f f e c t i v em a n a g e m e n t , w i t hi m p a c tt ot h ee n t i r eb u s i n e s se n v i r o n m e n tt h r o u g h i n d u s t r i a la s s o c i a t i o na n dc h a m b e r so f c o m m e r c e ，a n d t a k i n go ns o c i a lr e s p o n s i b i l i t i e s k e y w o r d s ：m u l t i n a t i o n a l sa n t i c o r r u p t i o n i m p r o v el e g a ls y s m m s t r e n g t h e n i n t e r n a lc o n t r o l 5 跨国公司在中国的反商业贿赂困境及其破解 一、问题的缘起 导言 爱避，跨藿公司发生夔疼黢攀佟时毒瑟阉。2 0 0 5 年4 冀，香港臻宝巍瀣壤麟父 子被指涉嫌向旅行社雇员提供非法阐扣，作为蜜排内地旅行溺到该店参观购物的报 酬，被褥港廉政公署拘捕：2 0 0 5 年5 月，美国闭法部披露了美国d p c 公司在华的行 建事l 睾；2 0 0 5 年1 2 舞，云瘫鸯缀蜜君蒙竞缓警记彭本稔邃羧受沃尔玛熬骥公司懿 1 0 万元贿赂，被判处有期徒刑5 雄；2 0 0 6 年7 月，家乐福朗为严重的内部腐败，公 司不得不进行“严打” 这魏赫运墨露瞬来多少诖我钠骞些瞧骧。势强公霹在冀溺内，逶豢楚守法冀范。 大家对于跨国公司避入中国，不仪期待着资本和技术，还希飙他们良好的邋德操守 能影响和净化我们的蒋商环境。但让人意想不到的是，最终被影响的不是中国企业， 瑟是这黧跨国公司。 英特尔、飞利浦、惠普、强擞，这些颇具代表性的跨圜秘司纷纷在新世纪里迎 来了进入中国2 0 周颦的庆典。“我们是一家中阑公司”，这向话现在已经成了他们 孛不少入豹莛嚣港富。2 0 年来，遮些跨嚣公霉纛孛鋈豹发溪麸夺囊丈，囊弱刭强， 以惊人的速度发展。在他们身上，浓缩了中国泼革开放二十多年的进程，展示了备 行业日新月异的变化。可以肯定地说，作为跨豳企业，他们谯不断发展的同时也为 孛鏊经济社会熬发袋佟鑫了瑗摄燹献。 外资企业大举进入中国，也带来了竞争，假使一大批中阐企业懂得了现代企业 管理体制，了解了市场经济运行机制，从而改变了计划经济体制下形成的“等、靠、 要”戆被动浚嚣。跨强公司豹竞争激活了这些企烂，灌强了竞擎力。枣场爨争热霪氢 企业之阀的竞争已经从产业链一个环节的竞争上升到全产业链的竞争。在这个商场 如战场的市场机制下，外资企业搬带入竞争后也要面对竞争所带来的负面影响，他 稻获甏在笈震遭瑟土潺鬟了相当熬疆秀：在这令竞争豹帝场审存在了谗多鬻蠹覆有 的诸如“送回扣”之兴的潜规则。若不是近日被美国司法部和美国证券交易委员会 处l 冀= l 垃4 8 0 万美元篷频罚金，d p e 公司的子公司在我国行贻的问题还不会暴露。美 国司法鄢认为该公司违反了美国海井反腐液法有关“蘩丘美国公司向终国有关 人员行贿”的规定。商业贿赂引发的不公平竞争，己对我国吸引外资形成瓶颈。当 翦改善投资环境的黧点应是要打破餐秘违法“游规则”，固时也需要跨阂公司能坚 定立场，跨过这些黻力。 作为跨国公司，慰应该在中阑起到表率作用，对自身的彳亍为进行检黉，借着国 家的褶艘措施推动本公司，本行数自一个和谐的方砖发展。那跨国公司在鼗应该扮 演什么角色昵? 首先，作为在中篱注翡的公司，尽管其是外资企业，也成该遵守串 国韵法规和条令，在行业中起到带头左右，抵制不正之风；其次，应继续并扩大其 承担的社会责任。踌匿公司如果希攮在中国褥以长熬、稳定的发展，裁嶷该了解中 国的国情，了解中国的法律。一方蕊，需要将囱己本士纯，以适应中国的大环境； 另一方谳，要将自已众球的管理经验，公司的熙为严格的行为准则贯彻猩熟中国的 公司，黪且据负起秘中国经济一起发震的责任。 经过1 0 年的努力，我国实施_ 秆持续发展在经济发展、被会发展、生态建设、环 境保护和资源合理开发利用等方麟取得了举世瞩目的成就：完善法律制度，加强执 法力度，充分利用务秘宣黄教弯媒体，全压提藏全民可持续发展意识，建立可持续 发展指标体系与滥测评价系统等。目前，中国聪在积极转交观念，跨国公司是全球 范围内先进生产力的代表，跨国公司的经营理念体现了可持续发展的理念，跨国公 司夔经蘩方式体现了霹挎续戆发黢攘式。多年基，孛匡采取务秘揍薤吸收终资豹嚣 的正是为了实现经济和社会的可持续发展，中函的可持续发展需要跨国公间。在华 绝大多数跨国公司的使命和愿景都与中国可持续发展观相吻食，不仅追求短期的经 济曩搽，嚣虽遥隶长麓柱会蠢强壤嚣标。一熬发震较抉豹跨黧公司已经把在孛国受 行为掇黼到了一个新的层面，通过强化企业责强，跨国公司把最新的企娥理念引进 中国，促进了双方的可持续发展。面对新世纪的国际国内环境，当中国采取行政、 经济、瓣搜、法律等警鼗，放热强薅门资调、糍宽融资渠遵、菝靠秘按支撵、毽全 法规制度等方面采取切实有效的保障措施对，踌国公司也应从输出产品、技术到输 出品牌、输出标准，输出企业文化，在中国市场改变竞争模式。 跨溪公司要褥戳焱孛鋈骞持续夔发震，馨魏嚣l 粪最紧襄黪阕蘧裁是魏鹰羝裁嘉 2 业贿赂。本论文的目的在于帮助跨国公司寻求一条反商业贿赂的出路。首先简述中 国的反商业贿赂形势，其次分析跨国公司在中国的反商业贿赂工作中所遇到的种种 困境，最后对跨国公司的反商业贿赂提出笔者的解决方案，以期对跨国公司在中国 的持续发展尽一份力。 二、参考文献综述 目前，国内探讨反商业贿赂的文章和论著相当多。这些论著有侧重于论述商业 贿赂本身概念和原理的，也有侧重于反映中国商业贿赂形势严峻的。在跨国公司中， 目前探讨较多的商业贿赂的现象，但未从根本上进行打击、控制。中国的法律法规 的不严密及中国市场的特殊性也滋养了跨国公司的商业贿赂行为。综合观之，很少 有著作专门系统性地探讨如何治理跨国公司在中国的商业贿赂的。但是，还是有不 少论著对中国的商业贿赂及国际的商业贿赂有关的问题和事实进行了总结和探讨。 主要文献的介绍如下： 张玉瑞著的商业秘密、商业贿赂一法律风险与对策整理分析了在竞争激 烈的市场环境下，如何合法有效地防范商业秘密流失的风险，如何避免陷入商业贿 赂的黑色旋涡，多角度地对企业生存和发展的关键问题进行了法律实证研究，尤其 剖析了商业贿赂方面的典型案例，并梳理了不正当竞争的两个相关领域的法律知识 和应对风险的法律政策。 熊选国著的刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题，陈明华主编的刑法学， 赵秉志著的外国刑法原理( 大陆法系) ，张明楷著的外国刑法纲要，张甘妹著 的刑事政策，徐汗民著的论死刑兴衰演进的动因及最高人民法院发的关于 全国法院审理经济案件工作座谈会纪要从刑法角度上对商业贿赂作了详细的解释， 并且比较分析了美国、德国、日本和我国台湾地区等的相关立法，还介绍了法院审 理的相关案件，对于理解现行法律的规定具有重大的参考价值。 谢杰、潘琳琳著的惩治商业贿赂犯罪的全球视野对商业贿赂所侵犯的法益， 国外商业贿赂犯罪的立法特色，及其对我国商业贿赂犯罪立法的启示进行了综合全 面的基础性研究，考察了西方商业贿赂治理的理论基础，分享了如何将信托法理论 拓展至刑法领域的经验。 杨宇冠著的( 联合国反腐败公约) 述评等对联合国对商业贿赂的立法进行了 全面的l 嘲述，分析了商业贿赂的范围及责任、对联合国反腐败公约和我豳法律两者 进行比较，对于笔卷从联合国对巍业贿赂的滚壤瓣角度探讨皴侮鸯鞋强我嚣饔业贿赂 稳立浚宪善具有借蘩意义。 万霞著的反腐败的国际立法浅析陈述了腐败是各国网内常见的一种违法现 象，零腰上属于套豳困建管辖的豢务。在全球他的背景下，腐败呈现出谗多新戆特 点，囊涛腐败，单靠一国或凡国的力量是无法取得良好的效聚的。这种瓣念对笔者 提出要建立整个行业的监督系统商着重要启示。 中隰注翳会计帮协会编的美豳萨班颠法繁翻译了美隧的s a r b a n e s - o x l e ya c t o f2 0 0 2 ，并对其内容作了简要的介绍。 到目前为止，笔者收集到的圈外关于如何加强商业贿赂的论著不是太多。但是 因先圜夕 尤其是美隧鸵反袁业薅戆辔度最为成熬鞠丰富，学定存在羞大鬃瓣露度积 羯铡。因此要在后续的研究中加强对国外资料的收集。从翻前搜集的文章看，其中 好多文辩论述的是如何解决商业贿赂在海外发缴的问题。邋然论述对笔者的研究是 其骞积极黪诺鉴意义浆。 主瓣文献的介缁如下： 胡沽特拉贝勒瓣的( 2 0 0 6 年全球腐败年腋报告中分析了各个国家的清廉状 嚣程在务孬韭领域审发生豹蠢鼗贿赂馕猛。其审挺戮孛国楚处予囊有被调套国家戆 中间水平，并且在2 0 0 4 年，中豳鹪指数排位怒6 6 位，到2 0 0 5 年是7 8 饿，最近几 年，中阑的腐败状况越来越严重，这也是促使镶者要以反商姚贿赂为题，作为本次 论文鹣醭究方寇的动困。 s e e 的报告s e c t i o n4 0 4 o ft h es a r b a n e s o x l e ya c to f2 0 0 2 ：m a n a g e m e n t a s s e s s m e n to fi n t e r n a lc o n t r o l s ，对公司要进行内部控制，列举了管理屡的责任， 要求公霹进霞自我谬傣，黉在必餐孵进行汇掇。 t o ml e a n d e r 箸的孰是孰非，介绍了谯中国做生意怒否要遵循美国法律， 指出焚国反腐败法察在立法到现在的2 9 年飘执行的案予中太部分是最i 匣两年发 生懿。镶提出在羚嚣褒入眼里，巾霪戆痰黢卡努产重。最嚣谈笺跨藿公蠲疲该鸯雾强 内控，以防止出现内部问题这一提议，促使了笔者在本文中进行详细的讨论，并 建议了多种如何进杼内控的方案。 4 三、研究的方法 ( 一) 法瓣释擎穷法 法律是一门实用性的学科，法律的研究最终都要回到现彳亍的法律上来，探讨反 商业贿赂的解决途径，其首要一点怒理察现行法是否合理，怒否有不足秘不明晰之 憝，在掷整方面需要敬迸或榫出瓣释。本文在戮究跨餮公司凝商韭薅赂麓法律翊题 过程中，必然会对我网的现行法作出相应的解释和阐述，重点将落墨在文义解释和 露的解释。 ( ：) t 较分辑穷法 在法律这门科学的理论和实践中，中国近年来一直就是在不断地在学习、借鉴 中提离，尤其在经济法壤域表现褥报明显。本文希望通过借撩欧美等发达瀑家和联 合国在对商业贿赂静法律监管方瑟所铡定和运羽的制度和搔藏，提出符合我国实际 情况的问题解决方案。并且，由于备国的背景、社会、历史、经济以及法律传统等 都有不阏之处，本文会着重于我灏的现霉亍法律镶度帮我国的独特情况，基予毽兹懿 情况下，吸收各国的先进法律制度和实践经验，以完善我国法律。 ( 兰) 法律经济分析方法 效益是经济学家关注豹晷檬，藏样也是法举家关注鲍鬓椽，困戈效懿瞧是法律 价值的一个重要表现。商业领域与经济密切相关，涉及财会、人事等其他专业知识， 跨国公司采取任何措鸯甑前都会考虑其收益，从而比较客观全顾地看待该措施的可行 性。因找在探讨对跨黧公司瓣蠹粼控制阏题砖，毒必要将经济分提雩l 入法学磅究之 中，班程效益和公平涎义间寻求联想的切入煮。由于笔者对缀济学理论和滋律经济 的分析方法不是很熟悉和擅长，今厨要加强这方面的训练和学习。 ( 因) 实涯研究方法 目前不少涉及跨阐公司的商业贿赂案件受蚕d 不同层面的惩处。本文会以这些数 据为基虢i i ，分析其中反映出来的问题，并且剖析篡背后的原因，并寻找相殿对策。 露彝会嚣我国终熬数掇窝粼铡，逡纷对魄窝互穗窜涯。灵鸯建立在怼实鼯馕嚣熬磅 究上，襁能使对策措施具有钎对性和实用性。农后续的写作巾，笔者会继续牧集相 关的数据和案例，尽嫩做到和实际情况相结合。 第一章关于商业贿赂的界定 任何一个名词或糟称谓本身均是用来指代一种存在物，这是语言和义字的基本 葵戆。觚这个袁度爨发，要理瓣秘怒握囊监赡薅，其实藏楚骥礁亵鳖薅赂这个豫疆 所指何物。如果从社会学、犯罪学的角度来看，商业贿赂无疑是一种社会现象，一 种具有社会危害性的社会现象。但是这种行为的具体形态为何，笔者无法从社会学、 犯罪学审筏裂壹接豹铸寨。毽无论翔舞，笔蠹黪绥鸯定豹楚：学术理解秘试谈_ l 童程 的起点怒现存法律对这个名词的舰定，因此首先得从法律规定入手来理解和把握商 业贿赂。 第一节相关法律、法规对商业贿赂的定义 一、中华人民襞和国反不正当竞争法 我匿有关商业贿赂的概念，较晕可以追溯到1 9 9 3 年9 月2 目全国人大鬻委会遥 过静中牮久民共帮溺反不正当竞争法，其第8 条为：经营蠢不得采用财物或者其 他手段进行贿赂以销侮或者购买商晶。在帐外暗中给予对方单位或者个人网扣的， 以行贿论处；对方单像或者个人在帐外暗中收受圈扣的，以受赡论处。经蒋誊销售 或者购鬟裔品，可潋辍鞠示方式绘对方折籀，爵叛绘中褥入佣金。经营者绦对方折 扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。该 法首次按定了经营者“私对私”贿赂的民事责镁、行政责任，拉开了用不摄当竞争 法潮裁巍业薅赂违法行为的丈幕1 。 二、中华人民共和国刑法 1 9 9 7 年3 月1 4 网发布的中华人民共和国刑法中的1 6 3 、1 6 4 等8 条分别提 及了行贿、受贿罪，假并未特指商业贿赂。2 0 0 6 年6 月2 9 日发布的中牮人民共 1 张玉瑞著：商业秘密、商业贿赂法律风险尚对策法律出版社2 0 0 5 年4 月版，第2 5 9 页 6 和国刑法修正案( 六) 中的第7 、8 条针对原刑法中的栩关条款做了修正。 从当翦党中央聋珏豳家意图出发求理解商业贿赂，此时的懿渡薅黪在更大擐度上， 其关键谰不在“商业”，丽在于“贿赂”。苁外煞上看，鄂是穗业贿赂与国家工作人 员贿赂的蘑合部分。打击和研究商业贿赂在更大程度上归属于反腐败的范畴。 三、关于禁盘裔蠛媾籍行为麓暂行规定 国家正商行政管瑕局于1 9 9 6 年1 1 月1 6 日发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行 筑定( 戳t 楚黎警纷篾定) 蓖较鞠确逮器定了囊鲎薅貉戆概念，莫中第2 条密窭： “本规定所称商业贿赂，是指经营蒲为销售或者购买商品而采用财物或者藏他手段 贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经蒋者为销 售或者购买赛瑟，瑕辫褒镑费、塞蕊费、赞韵爨、辩骚费、势务费、咨逶赞、镶金 等名义，或者以报销释种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称 其他手段，是指提供困内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利蕊的手 段。” 第二甍关于刑法和反不正当竞争法对商业贿赂的界定之 比较 爨夫郝分违法犯嚣瑰象戆赛是矮零是蕨粼浚孛寻捷旅据熬，僵农蔑蓬裂 法罪名体系中，并没有“商韭贿赂罪”这一嚣名和罪状，所以在我国，鞘前对予 商业贿赂的理解是从反不正当竟挚法第8 条及相关行政规章的规定开始的。不 过烈法虽然没鸯燕接痰定“囊渡魏建罪”，侥然菝照嚣建、受赡主钵懿凝体情凝 分到了八项罪名和罪状，反不正当竞争法中擒定的太部分商业贿赂行为样态均可 在其中找至0 对应的位鬣。但是两者也间存在着两个不容忽视的冲突：第一是行贿主 薅。反苓歪兰竞争滚孛麓定魏寇效孬薅主体仪荻予经营者一簿苁事鸯晶经营或者 营利性服务的法入、其他经济组织和个人，通俗盼理解应该就是指专门负责商品流 通的组织、人员和服努业组织、人员，不包括生产者。而在刑法八个贿赂方赢 茨嚣名巾，挥燕圭髂一律是一般圭髂，瑟是要憝兵奏裂事费镊熊力者均邋会。换言 之，假如是一个厂家向一个商家的有关人员行贿，可以成立贿赂罪，而从反不正 当竞争法来看，这个行为不构成杼贿，因为威不正当竞争法商业贿赂中的“商 韭”仅攒麓瑟流遥数。然霹这个“鹰媲”其实怒缎济滔动静代名词，商池赚赔应该 泛摇经济活动审发生的为了获取竞绎嬲益静牧买抒秀，邃魏生产者舞了竞争裂盏与 齑家王揍人员之闽发燮豹收买、皱收罴关系媾挚瓷业赡憝豹撼畴。从孬我嬲露到了 该法麴零蹩之处。第：是受贿主体。发不正当巍擎法中筑定数商业贿赂囊体包括 “对，亨单位和个入”。褥根据剐法，当对方攀德不是溺有单位蹿，贿赂嚣不成立。 换言之，瑕稚一个医蕊代表向一家氐鬻医院的所裔者“行贿”央药，两者之间不成 立薅蘧嚣。毽是捷菠不纛姿竞争法来看，薄者之阁梅或精籍。这嵇矛薅冲突绘 把握鞠瑕解藏致建赂辫来了豳建，锻为嚣部法搏在效力上楚等嗣豹。为了获取竞争 利益而给非国有单位的所有人送礼本质上不属于贿赂的范畴。贿赂的本斌题“权钱 交爨”，怒“掌权者衾簧势不羼予巍已豹投力去羧墩自巍盼裁裁弋送个救力可鞋是 公较力，也可戳是私税力。理解精赂的关键在予瑗褥攀较者被力静菲琶髓。翟有蕈 经豹蘑鬻投力褒法律土是麓属予溪骞憝、民骞熬，爨敲接孛懿 薹秘掌权喾攀握兹都 不是叁纛瓣援力。担楚联裔蕈位艟较力在法律主熬够找到一个囊羼，能煺疆刭某令 人或者巢几个人。当收买对象是稻肖单位的权力蚋属者时，熄不应该成立贿赂的。 所以，在籁济活动中并非所有收必对方单位或者个人的行为都构成商业贿赂。 第三节对刑法修正案六相关法条的理解 粼法嫠委寰穴擦燕法第t 6 3 蘩8 公篱、垒选久荧受炼器”戆嚣嚣未舔敞公 司、企她人员扩丈到了公司、企业及其他单位的工作人员，从丽将国有事业单位中 的非国家工作人员，以及熬他非嚣有的非公司、企业单位中的工馋人员纳入刑事追 诉豹藏灏，溺法骖燕寨六躯这一举揆，对予抒涛巍盈贿赂獬嚣秃疑起瓣鬟簧捧露。 我 f 】庭谈注意叛下瓣题； 一、匿巍事夔单谊巾身兼拿亍澈职务酶技术入贯静熬赂 国寤攀业单位中爨兼稽政职务的技术人员网时剩用职势稠技术使利收受贿赂 靛，疲潦邋震溅法第8 章鳇露笑瓣定，漩瑟髓嚣是嚣赴弱。 ， ， “利用职务上的便利”是一个十分复杂的随暇，这燕郦有对“职务”理解上的 分歧，又有对属于“职务直接的便利”还是“职务间接产生的影响”上的把握不定。 实践中鼹遍采用的双点是既包括刹藤本人职务上主管、负责、承抒某项公必事物的 权力，魄包括利用职务上有隶属、制约关系静箕纯工幸# 入员的职权1 。对“翻用职务 上的便利”的理解，既器划清与“利用本人职枚或者地位形成的便利条件”之间的 界限，又蒙注意与“刹耀技术活动漩零l ”的区鄹2 。当前，围绕“剩用职务上鹃便利” 雩| 串出来的另一个实务难点是，豳有单位中身兼行政职务的技术人员，如藏院科室 主任兼主治医生的，同时利用职务和技术便利收受贿赂的案件，在刑法修正案六 实旌之魏大多没有被测事诉讼， 薇在实施后，蛰遮的鼹点认为可以依照潮法第 1 6 3 象“公司、企照人员受贿罪”定罪处罚。笔者认力，国家工作人员同财利用职 务和技术便利收受贿赂的，只要不能排除职务因索在其中起到相应作用，均以受贿 器论处。众所周知，受贿罪鲍侵害褰体是雷家工终人员职务锫为靛壤洁健3 ，或称职 务行为的不可收买慷，本质是权钱交易。国家工作人员在利用其职务便利的同时， 又利用藏特定的技术活动或优势，收受贿赂的彳亍为性质，并不因为其技术活动的介 入两发擞改变，亦即该行鸯仍然馒犯7 职务行必戆廉溶性或不可收买性，焚本质仍 然是权钱交易。 二、公阅、企业以夕| 、的其他单位工作人爨爿e 法收受他人财物 公镯、企业以外的其他单位工作人员非法收受他人财务的行为不能一律予以刑 事追究。刑法修正寨六第7 条实施后，诸如医院、学校、蒜类协会的棚荧技术、 专鼗入受蠲被纳入“公司、金翌入受受薅罪“瓣瓷器主谗，溱愆予努壹囊簸薅憝狂 罪无疑具有重要的意义和作用。假怒。不能因为上述人员符合了犯罪主体，而不加 考虑地将非法收受钱财的行为均予以刑事追究，特别是行为人仅仅基于身份的便利 狡受稳入麓粝魏行秀，朔医生毅受患者或其家簇豹红毽，教绛牧受学生及黎家长豹 红包等杼为，尚不宜以“公司、念北人员受贿罪”论处。 ，最高人撼法院；关于全霹法院审理经济案件z 作座谈会纪要2 0 0 3 年1 1 月1 3 蹲发布。 。熊选鏊簧；刹洼刊事嚣讼法实建孛约疑难瓣瓣，串萎太舞袋蜜大学出靛社2 0 0 5 年舨，第2 铤簧。 3 辕弱华萋：剩法学，串鬻藏法太学8 l 簸社l 鞠9 年敬t 蔫8 页。 熊选国著；刑法刑事诉讼= ；密蜜施中的疑难斓麒，中国 民公安太学出版社2 0 0 5 年版，第2 8 5 凝。 9 三、对予“谋取不正当利益”的理解 对予不同经质懿麓赂犯罪，我潮瘸法在雩亍为入是否要为请托入谋取翻懿，玖及 谋取利盏的是否正当的问题上有着三种明显不同的规定：对于“索取”型的鼹贿罪， 不受行强人是否为他人谋利益的限制，对于行贿炎犯罪，则强调行为人以“谋取不 正当稠纛淹努要条传，菸余薅赂犯嚣刚要求行为入“为谴人渫铡益”。正确拜定“正 当利益”还是“不正当利益”在此照得尤为重要。因为行为人所谋取的利擞正当与 否，在行赡犯罪中，棱柱成为罪与非罪酶关键所在，对刑法修正案六的理解， 与其德行贿类犯罪一群，同样集中在对“不正当利益”豹闯题上。 四、确定“商业受贿罪”、“商业行贿罪”的罪名 正如前文所述，商北贿赂犯罪不是刑法意义上的概念，但摄，“商业受贿罪”的 罪名却并q e 学者臆断。最高法院于1 9 9 6 年i 月2 4 日发布的荧于办理违反公司法 受薅、侵占、撵震等翻攀寨l 孛逶建法律著于运蘧熬解释第1 条痰定，“攘豢决定 ( 即全潮人大关于惩治违反公司法的犯罪的决定) 第9 条的规定，公司和其他企业 的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商 韭薅憝鼗”，获孬在司法鳃释豹星甏上第一次确宠了“亵壁受魏器”。尽管嚣名礁定 应当立法化，但我国却蓠遍采用罪名司法化的方法，因此，由最高法院确定的“商 业受贿罪”的罪名符合我国关于罪名确定的习惯做法。同理，修正后的刑法第1 6 4 条 嚣“瓣公司、金歉入员蠢薅罪”) 佟舞第1 6 3 条静对耩瓷器，帮琴薅定海“囊鲎 行贿罪”。 第四节对关于禁止商业贿赂行为的暂行规定的理解 饕褥攫定中明镶7 商业赡赂躯手段朝表现形式包括嚣炎，财物及冀德手段； 这里主要介绍几种实践中常出现静“财物”形式，且在暂_ ； 予裁定中明确捌举的： 、潮拯 褥杼舰定第5 祭将回扣窳义为“经营赣销馁商品时谯帐外暗中以现众、实 爨或袭箕稳骞式逶徐对方擎篷或者个久豹一逡魄绸静蠢螽徐获”。这爨强调瓣是 “张辩酶串”，宅麓一令举筢分割蕊褥定术谬，蔟襄覆涵义藏禳维底是不在法定鞭 上依法记羧。这也怒与折扣相区分的黧要点。遥臻注意的是麟捆的主体只是缀营者 串浆镳壤誊，嚣羟瓣牧受太哭是“对方攀整或个人”，不毯锤第三天，磷鬟霉瑶蕤系 般意义上瓣商盈辩赂或镏金。 二、誓嚣翔 根掇馘行规定，折扣即“商品购销中的设利，是指经黼者在销售商鼎时，畈 鞠示势熟蜜入强熬方式给予砖方懿馀糖撬惠，镪摆支错竣款瓣对徐款戆颧按一定魄 爨帮瑟誊予疆巍涂和支嚣徐簸憩藏麓秀按一定魄捌予黻遐还薅耱彩式。”蔽酸纛会诗 制度上就是商业折扣和现众折扣。 兰、绸龛 鬻舒娥定第7 条娩定了商她贿赂的另一种焱现形式键金，怒搬“经营 者在枣场交荔孛给予必嚣携筷澈务懿菇弩合法经营资格酌串澜太戆劳务羧渊。”这 攫首先渗及驹是“牵深入”豹法裱撼靛闻遥，簌定义着“串闻入”必须麓罴霄合法 经营资格的人，否贝q 姆意接构成一般意义上的商业赚赂。不舆寄台法经篱瓷掺的孛 瓣人为魏大爨挟藏努弼波敬稠金濮笼爨缀营。稳跫髑金与隧翔、辑据懿激犬嚣裂。 四、附赠 在糍控鞭壤辫辫燎被认秀一耱鸯法瓣健镑零莰，毽若辩黎不麓浚靛藏识会掇凌 商业贿赂的现象，因此暂行规定第8 条对附赠作了规定。假没有界定附赠的涵 义，按爨逶浚，錾爨楚攒经营老豢囊瑟交易孛，臻繁缝自交鬓辩蠢无接熬摄獒定 数量魏溪鑫秘镌晶戆枯秀。薄燧熬对象蒺哥浚爨经蘩老，瞧霹激怒港费卷，获鹫 行规定来麓只是限于疑觜者，对经蓠者向消赞卷的附赠是否为商业贿赂并没稳规 定。另外考虑到赠送小额广告礼品融成为商业惯例，对竞争秩_ l 擎构不成危销，因此 暂行揽怒对此作了铡终处理。 1 2 第二章中国的反商业贿赂的实践和做法 扶2 0 0 5 每8 胃到2 0 0 6 年6 更，众国共套处藏激贿赂案 孛6 9 7 2 俘，涉裳众额达 坞6 3 亿元。其中，工程建设、医药购销等六大领域和银行信贷、证券期货等九个 方面的案件5 4 8 0 件，占粲件总数的7 8 6 ；涉案金额5 0 8 亿元，占总金额的2 5 9 。 这是中央治理商业赡赂镁导小组办公察黥耨阕发霉衾上公布蛇。 第一节中央及地方政府的政策取向 一、政府部门的观点 漫家塞慧瑾在藿务麓第鏊次藏鼓王终会议主豢潺：突密重煮、麓大力溲、涤灭 推进政府廉政建设，重点抓好治理商业贿赂专项工作。他指出，近年来商业贿赂在 一些行业和领域蔓延，破坏社会主义市场经济秩序，毒化政风、行风和社会风气， 滋生囊黢行建秘经济瑟器，已经戎受经济柱会生滋中熬一大公髯，努矮采取甥实有 力的措施，龌决加以治理。1 国务院办公厅转发j | 鑫察部和国务院纠正行业不砸之风办公室获于2 0 0 6 年纠风 王谗实藏意凳熬逶翔串攒密：2 0 0 6 每豹绸菇工终，要激饔夺警爨论窝“三个役表” 重要思想为指导，紧紧隰绕解决损害群众切身利撒的突出问题，纠建并举，淀重预 防，务求猩霪点工作上有新成效、在滩点问题上脊新突破，为众蕊贯彻落实j 5 ； 学发 震蕊、橡建桎会圭义羁游桎会、颓糕嶷疆“+ 一纛”痰翔挺供熬器保障。圭黉鑫蕹 包括：1 加强领导，落实责任制；2 突出重点，加强监督检查；3 坚决查处不正之 风案件，严格责任追究；4 注重预防，加大源头治瑷力度。 二、治理办案情况 仅2 0 0 6 年，各缀玻纛藏矮奄7 关渗理蠢监蘸憝方瑟缒法矮达霆二傍。露奁 h t t p ：删t x j j j c c 0 9 1 c n g n y w l z h y 4 h t m 访问日期 2 0 0 6 年6 月2 5 日。 1 3 以往多年，我们也很少辫到这方面的规定。除了农法律、法规上加强治理，从实际 的管瑾上，我们也能蓍翻各方嚣懿成激：随着上海备顼重大王程瀚建设，漓衷黼区、 奉贤、南汇三区的配套电网建设也成了重中之重。因而，三区椴察院与市东供电公 司签署了预骑供电公司隧域职务犯罪羔作备忘录，三家检察院在一系列的工糕中享 有参与投、知情较、建议投、监督权，怒工程的“臻欲整理”。获2 0 0 6 年9 月黛2 0 0 8 年底，三隧检察院将联含对所属辖区电网建设中的招投标、承发包、物资采购环节 进行监督，共同预防商蛾贿赂犯罪；2 0 0 6 年7 个月，立案侦察建设领域商业贿赂1 6 0 8 侔：海南赣2 0 0 6 年5 个月查办商泣薅赂犯罪案l 释；安徽省今年查处商潼贻憝案 件1 4 5 件：广