（经济法学专业论文）论我国动漫产业中商品化权的保护.pdf

摘要 商品化权是随着知识经济的不断发展而出现的一种新型民事权利类型。而关 于这一权利的定义、客体、性质等关键性问题，在理论界尚无定论。理论和立法 的缺失也使得实践中对商品化权的保护往往处于尴尬的境地。为此，笔者拟以动 漫产业为视角，探讨以下几个方面的问题： 首先，选择以动漫产业为视角。动漫产业是虚构角色的重要来源之一，也使 得研究这一领域内的商品化权成为一种必然。从中揭示出动漫产业与商品化权之 间的微妙关系。可以说商品化权起源于动漫产业、发展于动漫产业并将最终对动 漫产业的前景起到不可或缺的保障作用。 第二，明确商品化权的基本问题，这是文章立论的基础。在对商品化权进行 定义方面，理论界存在的多种学说。它们之间的分歧点主要是商品化权的保护范 围上的不同。笔者认为对于商品化权的定义不适宜采取抽象概括的方法。因为对 于一种新型的权利来说，下定义的过程中所要划定的范围十分重要，定义过宽或 过窄都将人为地阻碍该项权利的发展：因此，笔者暂且不对商品化权做出大而全 的概括，而是从学者们观点相对一致的虚构角色商品化权出发，对动漫产业中的 商品化权加以诠释，以图达到以小见大、推而广之的效果。 第三，在商品化权的保护问题上，笔者主张建立相对独立的商品化权法律保 护体系。商品化权与传统意义上的知识产权有着先天的联系。但其作为一项新型 权利，其保护的目的和价值都具有特殊意义。单凭任何一种知识产权法律保护模 式都会感到力不从心。但是，一项新型权利从人们意识到它的存在到被法律所肯 定尚需时日，法律保护体系的建立更非一朝一夕。因此，必须从我国的实际出发， 通过肯定这种权利的存在，到确立专门的商品化权法律保护体系。 关键词：商品化权动漫产业法律保护 a b s t r a c t m e r c h a n d i s i n gr i g h t sr e f e rt oan e wt y p eo fc i v i lr i g h t st h a te m e r g e dw i t ht h e c o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fk n o w l e d g e b a s e de c o n o m y h o w e v e r , t h e r ea r es e v e r a l k e yi s s u e st h a ta r ei n c o n c l u s i v ei nt h ef i e l do ft h e o r y , s u c ha st h ed e f i n i t i o n ，t h e o b j e c t s 。t h en a t u r eo ft h o s er i g h t s ，e t c t h el a c ko ft h e o r ya n dl e g i s l a t i o nh a sa l w a y s m a d et h ep r o t e c t i o no fm e r c h a n d i s i n gr i 西t si na na w k w a r dp o s i t i o ni np r a c t i c e i ti s f o rt h ea b o v er e a s o nt h a tt h ea u t h o rt r i e st op r o b ei n t ot h ef o l l o w i n gq u e s t i o n sf r o m t h ep e r s p e c t i v eo ft h ea n i m a t i o ni n d u s t r y f i r s ta n df o r e m o s t ，t h i st h e s i st a k e sa st h ep e r s p e c t i v et h ea n i m a t i o ni n d u s t r yt h a t i so n eo ft h em o s ti m p o r t a n ts o u r c e so f1 f i c t i o n a lr o l e s a n dt h a tm a k et h es t u d yo f m e r c h a n d i s i n gr i g h t si nt h i sf i e l dam u s t b ys u c hs t u d yt h ed e l i c a t er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ea n i m a t i o ni n d u s t r ya n dm e r c h a n d i s i n gr i g h t sc a nb er e v e a l e d i tc a nb e s a i dt h a tm e r c h a n d i s i n gr i g h t so r i g i n a t e df r o mt h ea n i m a t i o ni n d u s t r y , a r en o w d e v e l o p i n gi nt h ea n i m a t i o ni n d u s t r ya n dw i l le v e n t u a l l yp l a ya ni n d i s p e n s a b l er o l ei n e n s u r i n gt h eb r i g h tp r o s p e c t so ft h ea n i m a t i o ni n d u s t r y s e c o n d l y , i ts e r v e sa st h eb a s i so fm i st h e s i s sa r g u m e n t a t i o nt om a k ec l e a rt h e b a s i cp r o b l e m sc o n c e r n i n gm e r c h a n d i s i n gr i g h t s t h e r ee x i s tv a r i o u sv i e w si nt e r m s o ft h ed e f i n i t i o no fm e r c h a n d i s i n gr i g h t si nt h ef i e l do ft h e o r y t h em a i nd i f f e r e n c e s f a l lo nt h ep r o t e c t i v ed o m a i no fm e r c h a n d i s i n gr i g h t s t h ea u t h o rb e l i e v e si ti sn o t s u i t a b l et oa d o p tt h em e t h o d so fa b s t r a c t i o na n dg e n e r a l i z a t i o n , f o ri ti sp a r a m o u n tt o d e l i m i ti t sd o m a i nw h e nd e f i n i n gan e wt y p eo fr i 曲t s i ti sl i k e l yt oh a m p e rt h e d e v e l o p m e n to ft h i st y p eo fr i g h t sw h e t h e rt h ed e f i n i t i o ni st o ow i d eo rt o on a r r o w c o n s e q u e n t l y , i n s t e a do fm a k i n gat h o r o u g hg e n e r a l i z a t i o n ，t h ea u t h o rt r i e s t o i n t e r p r e tm e r c h a n d i s i n gr i g h t sf r o mt h ep o i n to ft h ev i e wo ff i c t i o n a lr o l e s ，s oa st o m a k ei tas t a r t i n gp o i n tf o rl a t e rs t u d y t h i r d l y , a st ot h ei s s u eo fp r o t e c t i n gm e r c h a n d i s i n gr i g h t s ，i ti sr e c o m m e n d e d t h a tc o m p a r a t i v e l yi n d e p e n d e n tl e g a ls y s t e mt o p r o t e c tm e r c h a n d i s i n gr i g h t sb e e s t a b l i s h e d m e r c h a n d i s i n gr i g h t sa r ei n n a t e l yc o n n e c t e dw i t hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n t h et r a d i t i o n a ls e l j l s e n e v e r t h e l e s s ，a san e wt y p eo fr i g h t s ，i t sp r o t e c t i n gp u r p o s ea n d v a l u eb e a rs p e c i a ls i g n i f i c a n c ea n da n yo n eo ft h o s el e g a l l yp r o t e c t i v ep a t t e r n so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yw o u l df a l ls h o r to fe x p e c t e dp u r p o s e s h o w e v e r , e v e ni fp e o p l e h a v ea l r e a d yb e e na w a r eo fi t se x i s t e n c e , i ts t i l lt a k e st i m et ob ea p p r o v e db yt h el a v e , l e ta l o n et h ee s t a b l i s h m e n to ft h el e g a l l yp r o t e c t i v es y s t e m t h e r e f o r e w em u s t c o n f i r r nt h ee x i s t e n c eo ft h e s er i g h t sa n dt h e ns e tu pa ne x c l u s i v el e g a ls y s t e mt o p r o t e c tm e r c h a n d i s i n gr i g h t so nt h eb a s i so ft h er e a l i t yo fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：m e r c h a n d i s i n gr i g h t s ，a n i m a t i o ni n d u s t r y , l e g a lp r o t e c t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人存导师指导下进行的研究l ：作和取得的研究成果，除 了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得云洼兰些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：盖狮字嗍川年乡肿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解云洼王些太堂有关保留、使用学位论文的规定。特授权丞 洼王些去堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编以供奄阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文 的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：发彳彤形研 签字日期谚7 年= 月，d 日 日彳怕勿猢 娘7 矿 名 猡 戤 忉 稚 期 j y 1 j 刷 锢 学位论文的主要创新点 _ 、从商品化权的法益基础来论证其存在的合理性。 二、明确我国动漫产业的产业链运作与商品化权之间的关系。并 结合动漫产业实际，分析动漫产业中存在的商品化权及其类型。 三、通过分析传统意义上的知识产权法及反不正当竞争法在商品 化权保护过程中存在的缺陷，论证确立商品化权独立地位的必要性。 并提出在我国动漫产业中应确立商品化权的独立地位并加以保护。 引言 引言 动漫产业是2 1 世纪的朝阳产业，也是我国政府高度重视并积极发展的重点 文化产业之一，被列入国家“十一五期间文化发展规划当中。面对广阔的消费 市场、丰富的文化资源、深厚的历史积淀以及国家政策的大力扶持，广大动漫从 业人员及动漫企业都在不断努力工作和积极发展之中。 然而，在我国动漫产业的发展中仍然存在着诸多阻碍，特别是现有的知识产 权保护体系在商品化权保护方面的不力，市场上“搭便车 的问题相当严重，原 创者的利益得不到切实的维护。而司法实践中也常常因为法律条文对商品化权没 有明确的规定而陷入僵局，或采用打擦边球的方法，即援引相近似的法律条文作 为裁判的依据。我国是成文法国家，权利类型的法定化特点虽然使法律的权威性 和确定性有了很大程度上的体现，但是过于拘泥于现有的权利类型，难免会使民 事主体在法定权利类型之外的“应有权利无法得到周全的保护。 商品化权就是这样一种权利，它是随着商品经济的不断发展以及传播媒体的 日渐广泛而被人们所认识到的新型民事权利。对于它的研究，从2 0 世纪9 0 年代 开始就已经成为法学界讨论的热点。但时至今日，我们对这个问题仍然没有定论， 商品化权的保护也一直处于缺失的状态当中。 随着市场经济的飞速发展，商品化现象将愈演愈烈，尤其是在动漫产业这一 领域之中表现的愈加明显。深受大众喜爱的动漫角色被越来越多地用于商业竞争 之中。与此同时，侵犯动漫作者商品化权利的事件也屡屡发生。因此，笔者试图 在本文中以动漫产业作为研究视角，对商品化权的相关理论问题展开论述，希望 引言 能够通过对两者有机结合，一方面为商品化权的理论研究另辟蹊径，使理论更好 地结合我国的产业实际，对商品化权理论创新有所贡献；另一方面也对我国动漫 产业未来的发展道路有着十分重要的积极意义。 2 第一章问题的提出 第一章问题的提出 1 1 现实的困惑与法律的盲区 1 1 1 “三毛”案及其分析 已故著名现代画家张乐平先生自上世纪3 0 年代至9 0 年代创作了家喻户晓、脍炙 人口的主人翁为“三毛”的漫画故事，其代表作品有三毛流浪记、三毛从军 记、三毛新事等。而那个大脑袋、头上只长着三根发、鼻子圆圆的小男孩“三 毛 的漫画形象，也作为三毛系列中的灵魂人物伴随着他的苦泪遭遇深受人们的 同情和喜爱。 1 9 9 5 年1 0 月份，张乐平的夫人冯雏音突然收到一位江阴市民的来信，这位 先生在信中以一种疑虑的语气，叙述了其在江阴市内的闹市地段发现的一幅以张 乐平先生笔下的三毛为漫画内容的巨幅商业广告的经过，并将自己特意拍下的该 广告的照片随信寄上，并提醒张乐平的家属注意维护自己的合法权益。由此引发 了一年零四个月的“三毛”形象纠纷案。1 9 9 6 年4 月1 7 日，张乐平的夫人冯雏 音及其七位子女一纸诉状将被告江苏三毛集团告上法庭。原告在诉讼请求中要 求：确认被告以张乐平先生创作的“三毛”漫画形象为其企业产品已注册、或正 在申请注册、或正在使用的商标构成对原告的侵权；判令被告立即停止侵权并通 过新民晚报和新华日报公开向原告赔礼道歉以肃清不良影响；判令被告 赔偿原告损失人民币1 0 0 万元；诉讼费全部由被告承担。 本案的被告江苏三毛集团，原名为江苏省江阴市第三毛纺织厂，当地人往往 简称其为“三毛，后来厂名便索性改为三毛集团，并使用了在中国家喻户晓的 “三毛形象为其商标进行了注册。被告在一审法庭上辩称：已经于1 9 9 4 年3 月 7 日向国家商标局申请商标注册，原告于1 9 9 4 年5 月到被告公司曾亲眼目睹被 告申请注册的商标图案，但原告在法定异议期内并未行使法律赋予其提出异议的 权利，可见原告已经对被告放弃了权利。故原告指责被告的注册商标构成侵权， 没有法律依据。 虽然该案距离今天已经有十几年的时间，但案件的审理和最后的判决仍然有 值得研究推敲之处。那么，分析本案的争议焦点主要有：一、被告使用“三毛 形象作为其注册商标是否侵犯了张乐平继承人的权利? 二、在赔偿数额问题上应 按何种标准进行赔偿? 当时一审法院在判决中是这样认定的：三毛漫画形象系已 3 天津工业大学硕士学位论文 故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后，本案原告 作为已故著作权人的继承人，享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬 的权利，其合法权益应依法受到保护。被告将该三毛漫画形象作为商标申请注册 和企业形象使用，侵犯了原告的著作权，被告应对未经许可使用原告三毛漫画形 象作品的侵权行为负责，判令被告江苏三毛集团公司停止在产品、企业形象上使 用三毛漫画形象。而法院对于原告诉请要求被告赔偿人民币1 0 0 万元，仅仅作出 酌情赔偿原告经济损失1 0 万元的判决。 尽管“三毛形象纠纷案最终以被告被确认侵权而败诉，但从法院的判决上 我们仍不难看出存在如下问题： 首先，法院以侵犯著作权为由对被告的行为给予定性显得有些牵强。根据我 国著作权法的规定，作品是著作权保护的客体。在“三毛 系列漫画中，对于任 何一部漫画而言，作者对其享有的著作权是无可厚非的。但是问题在于，如果把 作品中的某一角色单独拿出来，认为该角色应等同与作品的一样而享有著作权。 那么得出这样的结论是否过于草率? 其次，即使本案被法院勉强定性为著作权侵 权，并据此认为被告使用“三毛 商标与被告的产品利润没有必然联系，因此不 考虑被告因该侵权行为所获得的利润情况，仅仅判决被告酌情赔偿原告1 0 万元， 那么这种“酌情的依据又是什么? 况且这样的结果是否有违社会公平? 第三， 法院在判决中仅判令被告在商标图案中停止使用“三毛”形象，但是如果被告在 其企业名称或产品上继续留下“三毛”字样又将如何呢? 仅凭简单的著作权似乎 就不足以保护本案中原告的利益了。 1 1 2 “奥特曼”案及其分析 在本案中，原告上海园谷策划有限公司系日本园谷制作株式会社和上海某公司共 同投资开办的中外合作企业。日本园谷制作株式会社于1 9 9 6 年把在中国境内他 人使用其享有著作权的宇宙英雄奥特曼动画片及卡通书等系列作品的许 可和追究他人侵犯其著作权的侵权责任等有关事宜全权委托给原告。1 9 9 7 年1 月至1 9 9 8 年2 月，原告先后发现被告上海市第九百货商店股份有限公司和被告 上海宜川购物中心( 集团) 有限责任公司，正在销售一种被称之为“超人 的闹 钟，该闹钟的造型采用了宇宙英雄奥特曼动画片及卡通书系列作品中的 角色“超人奥特曼 的特定形象，据查“超人 闹钟系由广州联合科技电子钟表 厂生产，原告遂于1 9 9 7 年4 月向上海静安区人民法院提起诉讼，称上述三被告 生产、销售“超人 闹钟的行为侵犯了“奥特曼系列作品著作权人的合法权益， 请求法院判令三被告停止侵害、公开登报赔礼道歉、赔偿损失1 0 万元 2 1 0 本案的争议的焦点在于：工业产品的外观设计中使用文学和影视作品中的人物形 4 第一章问题的提出 象是否构成侵权? 可以肯定的是，本案三被告的行为一定是侵犯了原告的某种权 利，但到底是什么权利，是著作权吗? 从被告的答辩中我们可以发现问题的关键 所在。被告在答辩中称：其对闹钟的形象享有外观设计的专利权，并未对原告的 作品进行复制和发行。那么问题就在于，被告将原告享有著作权的动漫作品中的 某一角色进行开发利用，使其从平面到立体，这样的使用行为是否侵犯了著作 权7 首先，与前文“三毛 案中遇到的问题相似，动漫作品中的某一个角色能否独立 作为著作权法保护的客体尚且存在疑问。接下来第二个重要的疑问是：被告将动 漫角色进行立体化的使用的行为，侵犯了著作权各项权能中的哪种权能? 似乎可 以回答是复制权。但是根据我国著作权法第十条所列举的权利内容来看，复 制权指的是：以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作 成一份或者多份的权利。那么，被告的行为又似乎不在上述内容之列。面对这种 现有的法律规定，著作权保护同样会在本案的适用上处于尴尬的境地。 1 1 3 小结 以上两个案例有一个共同的特点，那就是案件的最终结果均是法院依据著作权法 对被告的侵权做出了定性。与此同时，无论是从主审法官还是从旁观者的角度来 看，我们都感觉到了牵强和模棱两可。在这两个案件当中，以一个普通大众的法 感情而言，原告的某种法益确实已经受到了侵害。但我国作为成文法国家，不能 超越现有的法律而去保护一项法律中没有明文规定的权利。为此，对一项应当受 到保护而又尚未进入法律视野的新型权利的探索显得十分必要。商品化权就是在 解决现实司法审判中遇到的类似以上的困惑而提出的，它不是学者们蜗居斗室、 冥思苦想得出的抽象概念，而是可以解决实际问题的一个新思路、新方法；它也 并非我们盲目学习效仿美日的“舶来品 ，而是符合我国法治社会发展的应有之 意。 1 2 商品化权的起源及其存在依据 1 2 1 商品化权的起源 司法实践中的困惑和现实生活中的此类纠纷正呈现出日益增多的趋势，而现有的 知识产权体系在面临这些问题的时候又显得力不从心，因此在现有的法律体系中 引入“商品化权的概念，就成为解决这些棘手问题的关键。 商品化权起源于美国，英文表述为“m e r c h a n d i i n gr i g h t 。商品化现象最早也 5 天津j 1 ：业大学硕士学位论文 是从美国兴起的。从2 0 世纪3 0 年代开始，美国的迪斯尼公司就成立了一个专门 进行动漫形象二次开发利用的部门，对其公司旗下广受人们喜爱的动漫形象( 如 米老鼠、唐老鸭、白雪公主等) 进行授权，允许一些小公司生产销售带有这些动 漫形象的小商品( 如玩具、儿章服装等) 。这一商业行为给迪斯尼公司带来了巨 大的成功和丰厚的利润。可以说，“迪斯尼这个文化传媒帝国几乎就是靠着一鼠 之力建立起来的。3 1 迪斯尼公司的商品化开发能够取得成功，与美国对商品化 权的保护是密不可分的。在美国，通常是将卡通角色作为虚构角色的一种列入虚 构角色商品化权的范畴来保护。而同样作为虚构角色商品化权内容的还包括文学 作品中角色。具体分类如下图： ( 图卜1 ) 商品化权的概念2 0 世纪6 0 年代起传入日本，8 0 年代末期经由日本传入我国， 现在我们使用的“商品化权的概念最初就是同本学者从英文“m e r c h a n d i s i n g r i g h t 翻译而来再被直译成中文的1 。同时，日本学者对角色做了扩张性的解 释，他们把角色分成三类，不同于美国的是，将真实人物( p e r s o n a l i t y ) 与漫 画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色( f a n c i f u lc h a r a c t e r ) 和小说故事中出场的人物等依文字语言表现出来的虚构角色( f i c t i o n a l c h a r a c t e r ) 一起并列为角色的内容。 笔者赞同这种分类方式，它使得商品化权的范围界定上不再拘泥于角色的来源是 现实的或虚拟的，能够使商品化权成为一个逻辑结构上更趋向同一的权利类型。 对于日本学者对商品化权的词义翻译上，笔者认为的确存在有待商榷之处，但是 对于有的学者认为商品化权的叫法是被日本人所误译，进而否定对其研究的必要 性，则笔者不敢苟同。无论是否因日本学者对其翻译的不准确，造成了今天广大 学者或普通大众在其理解上的误区，都不应成为研究这一新型权利的障碍。在这 个问题上，我们应该抓住其本质，那就是在我们的社会生活中的的确确存在着某 种权利被侵害的事实。而随着时代的发展，新的权利类型也会不断的表现出来， 对此我们不应该在对某一个概念、某一个词汇的翻译工作上过分的咬文嚼字，而 不幸地让更加重要的相关权利的研究和保护的工作受到冷落。事实上，我国在商 品化权问题上的研究相对上述两国起步较晚，也很少见到比较系统的论述。由于 没有理论和立法的支持，司法实践中遇到此类问题往往是一筹莫展。因此，加快 6 第一章问题的提出 商品化权的理论研究是理论界的一项迫在眉睫的艰巨任务。 1 2 2 商品化权的法益基础 大陆法系权利类型化的特点，使得法律过于拘泥于明确规定或现有的权利类型， 而使民事权利主体在法定权利之外的利益则难以得到应有的保护。实际上，法律 由于其本身固有的滞后性而无法将所有的权利都予以类型化，那么必然会存在一 些没有被法律确认，而法律又应当在目前或在将来给予确认的权利，即所谓的“应 有权利。这种“应有权利 虽然尚未被法律所确认，但它具备法定权利的价值 基础和特征，只是立法者受主观或客观的原因的限制，未能将其明确地归入现行 的权利体系当中。但并不能因此否定“应有权利 的客观存在，并且它涉及到权 利主体的人格尊严和财产利益，实有保护的必要k5 3 0 对“应有权利 保护不力，是大陆法系权利类型化的缺陷之一。法益这一概念产 生的前提就在于此。所谓法益是指，于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有 可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被归纳到具体的、有名的民事权利 当中，但它们又确实为权利主体所享有，并经常成为被侵害的对象。“法益是诞 生私权的母体，它也是奠定整个私权体系的基础”。“因此，商品化权所蕴涵的 法益便是其成为一项“应有权利”的前提。笔者认为洛克财产权劳动理论可以很 好的阐述这一问题。 洛克财产权劳动理论为知识产权等无形财产存在的合理性提供了哲理化的解释。 洛克认为，财产权虽然是一种天赋权利，但在自然状态下，上帝只是把地上的一 切给人类共有，而没有人原来就具有排斥其余人类的私人所有权。但是，地上的 一切既然是上帝给人类使用的，就必须拨归私用，才能对个人有所用处或好处。 如何拨归私用呢? 洛克认为，不是其他任何方式而是劳动使人们对原来处于共同 状态的一切拨归了私用，从而产生了私人所有权。一个人通过自己的劳动所创造 出的东西属于他自己，他对于自己的智力劳动果实，同样享有自然权利 1 0 笔者认为，商品化权作为一项新型民事权利，其应当存在的很大原因即在于，权利 人对此项权利的产生投入了高层次的劳动。而法律放任他人无需付出任何代价地 使用，将明显有违公平公正的法律精神。因此，对于付出了劳动而获得的东西， 权利人有资格被赋予某项财产权。 其次，商品化权利人与商品化人利益严重失衡的现状，也能够作为商品化权存在 的比较有说服力的理由。 在商品化现象日益增加，商品化的规模也日益加大的背景下，商品化行为利用了 某一大众喜爱的角色，借助它在大众心目中的影响力，使消费者在购买时产生“爱 屋及乌 的心理，即把对角色形象的喜爱波及子商品，从而大大地增加了商品的 7 天津工业大学硕士学位论文 销售量，产生巨大的商业利润。如前文中提到的迪斯尼公司的二次开发部门在 1 9 7 8 年销售印有卡通人物的名字和形象的商品，销售额高达2 7 0 0 0 万美元，1 9 7 9 年销售与电影“星球大战 中的人物有关的产品，销售额更是达到了1 0 亿美元。 1 正是由于巨额利润的驱使，一些厂商不经权利人的允许，擅自使用这些角色 的形象非法获利，使本应属于权利人的权益受到侵害。 最后，角色形象亦属于一种无形的资产。商品化权直接导源于宣传，是一种宣传 形成的后果。d 1 商业宣传的目的是为了吸引更多消费者，激起他们的购买欲，因 此宣传的方式及其内容也就必然地反映着一个时代的时尚与潮流。而在当今社 会，宣传已经进入到一个形象代言人的时代。心理学家认为，信息传递者本身的 人格因素会作为信息的一部分影响受众，进而影响受众对传播信息的认同。也就 是说，信息传播者的可信性是一个十分重要的因素，高可信者的传播效果与低可 信者的传播效果差别很大。比如，一部制作精良的动漫作品，将其中某一个知名 角色( 或者称之为动漫明星) 用于宣传某一商品，那么将会受到比一个普通的不 知名的角色宣传的效果要好很多。因此，利用动漫明星作为商品的宣传标志一般 会满足特定顾客群体的需求，使其商品更加具有竞争力，从而收到很好的宣传效 果。而这种竞争力的获得，究其根源是得益于动漫作品或角色的原创者所付出的 心血和劳动，那么由此而增加的这部分竞争力所带来的利益，理所应当归原创者 所有。 8 第二章商品化权的基本理论 第二章商品化权的基本理论 2 1 商品化权的基本理论 2 1 1 概念及分类 ( 一) 概念分析 由于商品化权是现代社会经济生活中出现的一项新型权利，国外的研究结论尚未 定型、国内的研究也处在刚刚起步的阶段。为此，对于商品化权的概念界定，可 谓众说纷纭。笔者将其中的主要观点归纳如下： ( 1 ) 虚构角色说。该说认为，“所谓商品化权，一般是指著作权人使用其作品之 角色印刷于销售的商品上的专有权利。1 。1 ( 2 ) 形象权说。该说认为，“角色商品化权就是真人的形象( 如在世之人的肖像) ， 虚构人物的形象，创造出的人及动物形象，人体形象等被付诸商业性使用的权 利”。1 ( 3 ) 公开权说。该说将商品化权称为“公开权 ，是指“对自己的姓名、肖像和 角色拥有、保护和进行商业利用的权利 。2 - ( 4 ) 公开形象权说。该观点将商品化权称为“公开形象权 ，包括狭义和广义的 公开形象权。狭义公开形象权指在商业活动中利用名人形象的独占权，主要是指 那些具有实质人格特征因素的形象，如姓名、肖像丫签名、声音等；广义公开形 象权，除包括狭义公开形象权内容外，还包括艺术创作中的人物、动物形象，甚 至那些与生命特征难以联系，但又具有商业开发价值的观念性内容( 如“甲a 、 “2 0 0 0 等含有特殊含义的数字) 也可以列入商品化权保护范围之内。n 3 1 ( 5 ) 商品化权说。认为“商品化权 是指将能够产生创造大众需求的语言、名 称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的 权利。1 另外，还有学者认为，商品化权可概括为能创造大众需求的角色和角色元素，在 商品或服务上使用或许可他人使用的独占权利1 钉；有的学者认为，商品化权指 权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得 经济利益的可能性的权利u ；有的学者认为，商品化权是将能够创造商业信誉 的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片断、广为人知的标志或它们的结 9 天津工业人学硕士学位论文 合进行商业性使用的独占权 1 7 1 0 有的学者认为，商品化权是指能够产生商业信 誉的知名人物、姓名、肖像等形象载体进行商业性使用的无形财产权 1 8 1 0 从以上对商品化权概念的归纳中可以看出，各种学说均从不同的角度对商品化权 进行了描述，但大多数仅及于表象，仅仅是对这一现象的某一部分的直观性描述， 并未揭示出这一权利背后的根源及特征。学说一仅涉及到虚构角色的商品化权问 题，仅就一部分内容为对象来概括整个商品化权，未免有失全面。学说二、三、 四虽然在种类及内容上较学说一更为全面和具体，但却仍是停留在商品化权的外 在表现特征上，另外以尽量详尽的列举方式试图完全概括这种正处于不断发展丰 富中的权利，显然是不明智的。学说五虽然将商品化权的对象所共同具备的特征 抽象了出来，实为可取之处，但美中不足的是没有对权利的性质给予阐述。其他 的观点也同样存在上面提到的这些不足。 通过上述分析，笔者认为，学者们对商品化权所下定义之间的最大分歧就在于对 商品化权范围的把握上。不过，想要对商品化权的概念做出一个科学而准确的表 述是相当困难的。原因主要有两个方面：一方面由于商品化权是一项新型的民事 权利，出现的时间尚短，商品化权的范围也在随着社会经济的发展在不断的变化 扩展之中，对其概括过窄很可能会限制了商品化权的保护，而概念把握的不准确 又极有可能产生权利保护的错误引导。另一方面，商品化权是一种交叉型的边缘 性权利，正如郑成思先生所说“在一般民法人身权与版权之间，以及在商标权、 商号权、商誉权与版权之间，存在一个边缘领域，正像把工业版权领域的问题无 论放到工业产权领域还是放到版权领域解决，都不尽合理一样，把这一边缘领域 的问题无论放到人身权( 或商标权) 领域还是单放到版权领域解决，也都难得出 令人满意的答案。n 综上，笔者认为，商品化权概念的诸多争议，究其根源是由于对于这一新型权利 范围的把握上存在疑惑。如果不能很好地解决这个根本性的问题，那么再谈如何 去定义它，也只能是在原有的基础上勉强删减，意义不大。同时也使得商品化权 的研究始终是停留在一个泛泛的讨论和重复性研究之中。鉴于此，笔者试图将商 品化权范围中的一部分单独列为研究对象，即单独将动漫产业中的商品化权列 出，也即关系到上文各种概念界定中提到的虚构角色商品化权问题，但动漫产业 中的商品化权又与虚构角色商品化权不是完全等同的概念。 另外，尽管笔者在此没有给商品化权作一般意义上的定义，但对于商品化权概念 的表述笔者总结出以下一些规律，并将在本文的论述中贯彻这些重要的原则：( 1 ) 区分商品化与商品化权这两个既有联系又有区别的概念，商品化从某种意义上讲 是一个过程，而商品化权则是这一表象背后所要体现出的本质性的东西。( 2 ) 商 品化权是在对权利载体在商业中进行“二次利用 的过程中产生的，它有其独特 l o 第二章商品化权的基本理论 的权利行使方式。这就与看似可以受其调整的诸如人格权法、著作权法、商标权 法中的“第一代”权利相分离出来，比如前面所举的“奥特曼”闹钟侵权的案例， 厂商制造“奥特曼”这一动漫形象的闹钟并出售，利用“奥特曼 的造型是为了 借助它对大众的影响力，刺激消费者购买闹钟的欲望，从而扩大自己的销售额， 这种利用方式就属于“二次利用 ，其侵犯的即是本属于本案原告的商品化权利。 ( 3 ) 在商品化权的概念表述上，宜采取概括列举相结合的方式，这种对事物下 定义的方法更加科学全面。例如使用“包括但不限于 诸如此类的措词。 ( - - ) 分类 关于商品化权的种类，目前还没有形成通说1 9 9 4 年世界知识产权组织在“角色 商品化报告中将商品化的对象表述为角色，并认为角色可以分成三类，即文学 作品中的虚构人物角色、现实生活中的真实人物角色及由真人扮演的各种表演形 象。2 那么，按照世界知识产权组织的说法，商品化权就分为虚构人物角色商品 化权、真实人物商品化权和表演形象商品化权。上文中提到的美国学者和日本学 者又有各自不同的对商品化权所做的分类。 分析上面对商品化权分类的不同观点，我们可以得出一个结论，即它们都是按照 商品化权的对象进行分类的，这也是对商品化权分类的基本标准和方法。 下面，笔者对现有的几种商品化权类型进行详细的探讨。 首先是虚构人物角色商品化权。虚构角色是指文学艺术作品中所刻画塑造的具有 鲜明个性特征的人物或动物形象以及卡通形象。虚构角色的艺术形象来源于生 活，又高于生活。作者通过这些虚构的角色表达自己的思想。而判断一部作品是 否成功，关键的标准之一就是看它是否塑造了给公众留下深刻印象的角色形象。 通常，一个塑造的比较成功的角色形象，无论他是正面或反面角色，都代表了人 类某种相通的情感，极易在公众心中产生共鸣。这种共鸣吸引了公众的注意力， 商家正是看中了这一点，利用虚构形象给公众的良好印象，刺激公众的消费欲望。 从社会心理学角度来说，产生了一种“爱屋及乌”的心理。一般认为，虚构角色 形象主要来源于文字作品，如水浒传中的武松；美术作品；视听作品等等。 其二是真实人物的商品化权。真实人物的商品化权是人格权的衍生物，其权利载 体就是真实人物的形象或者特征性形象要素，其中包括姓名、肖像、身体、签名、 声音、动作以及其他具有个性化特征从而使其与他人相区别的实质性特征。真实 人物的商品化权可以分为两类，一类是真实人物形象的商品化权，它的权利载体 是指肖像、画像等完整的真实人物形象；另一类是真实人物形象要素的商品化权， 包括姓名、身体、签名、动作等等。 其三是表演形象的商品化权。这种表演仅指真实人物扮演作品中角色的表演，而 不包括真实人物表演非作品角色的表演，如：杂技表演、魔术表演等不包括在内。 天津工业大学硕士学位论文 笔者认为上述分类尚不能涵盖所有的商品化权类型，而随着社会经济和传媒技术 的不断发展，商品化权日益呈现出范围扩大的趋势，商品化权的范围应该是一个 开放性的集合，除了上述三种分类外还应当包括作品的名称、标志、图章、标识 语等，可以将其称为其他形式的商品化权。这一类型应该是范围最为广泛的一类 商品化权，其地位同样不容小觑。 2 1 2 法律关系 ( 一) 商品化权的主体 商品化权的主体指的是拥有商品化权的个人或组织，即商品化权的所有者。商品 化权的主体可以是公民、法人或其他组织。在特殊情况下，国家也可能会成为商 品化权的主体。按照不同的划分标准，商品化权主体可以有不同的分类。按商品 化权的不同种类，商品化权的主体可以分为真实人物商品化权的主体、虚构角色 商品化权的主体、表演形象商品化权主体和其他形式的商品化权主体；按照商品 化权的取得方式，可以分成原始主体和继受主体；按照商品化权的取得方式，可 以分为单一主体和复合主体。下面，笔者主要讨论后两种分类方式下的商品化权 主体。 首先，按照取得方式的不同，商品化权的主体分为原始主体和继受主体。所谓原 始主体，指各种权利要素被商品化后，直接享有商品化权的自然人、法人或其他 组织，其主要包括虚构角色形象的创作者，各种标志、图片的设计人以及真实人 物本身。所谓的继受的主体，指从商品化权的原始主体处取得商品化权的自然人、 法人或其他组织。商品化权的继受主要是通过两种途径：一是通过商品化权的享 有者的转让或者许可而获得；二是通过继承而取得。研究按取得方式的不同而划 分的两种商品化权主体，其主要意义在于，商品化权主要是通过商品化对象的“二 次开发 来实现的，而这些对象又大多来源于非商业领域，其大部分是来源于原 始主体的艺术创作，而这些原始主体本身很少会直接参与到商业领域进行“二次 开发 。商品化权是一种财产权和独占权，它包括积极权利和消极权利，权利人 ( 这里主要指原始主体) 不但有自我实现该权利、禁止侵权行为的权利，还可以 对此进行处分、转让和许可他人使用，在当今社会这是行使该权利的主要手段。 同时也与一般意义上的人格权相区别，也是人格权法所不能实现的权利保护。 其次，按照主体的复杂程度，商品化权的主体还可以分为单一主体和复合主体。 所谓单一主体，是指只有一个主体的情况。而复合主体，顾名思义是指有两个或 两个以上的主体的情形。对于单一主体的商品化权而言，权利主体的认定比较简 单，有利于对权利的保护。而复合主体的认定则较为复杂，给商品化权的保护带 来了一定的困难。如，演员扮演文学作品中虚构角色形象的商品化权主体就是复 1 2 第二章商品化权的基本理论 合主体，分别是演员和该文学作品的著作权人；再比如，一部漫画它的创作，通 常是由文字创作者以小说、戏剧、剧本等形式创作完成原作，再交给绘画作者， 由绘画作者以此为基础，必要的时候再听取原作者的意见，以这样的方式来完成 漫画的创作。2 q 那么这其中产生出的商品化权其主体就是复合主体。在复合主体 中认定商品化权的权利人归属是权利保护的重要环节，对此笔者认为，可以参考 合作作品的著作权主体的确定方法，即两者享有同样的权利，都可以行使商品化 权，可以通过协商或合同的方式确定彼此的权利义务。 ( 二) 商品化权的客体 对于商品化权的客体问题，理论界并没有统一的看法，笔者归纳了一下，比较集中 的有两种观点：一为“信誉说”，该观点认为商品化权的客体就是隐藏在被商品化 权对象背后所体现的良好信誉。正是这种信誉，吸引了公众的注意，刺激了商品 或服务的销售。其二为“影响力说”。该观点认为商品化权的客体是能够创造大 众需求的影响力和吸引力。除了这两种核心观点之外，还有“知名形象说”和“形 象说 但后两者显然没有搞清楚权利客体和载体这两个概念的区别和联系，从 而得出的结论也是错误的。 笔者认为，探讨商品化权的客体，首先要分清权利的客体和载体。商品化权的载 体是指商品化权的承载体，也就是商品化的对象，正是这些商品化的对象承载了 商品化权( 如：真实人物特征性的形象要素，虚构角色的形象等等) ，所以商品 化的对象是商品化权的载体而不是商品化权的客体。载体和客体有着本质上的不 同，载体是外在的，具体可感知的，而商品化权的客体则是在载体背后的东西， 是内在的、抽象的。因此，后两种商品化权客体的观点“知名形象说”和“形象 说即是犯了这种错误，而笔者认为“影响力说和“信誉说的最主要差别其 实仅仅是语言词汇表达上的细微之差。信誉是通过什么方式、什么途径得以让公 众感知的呢? 它的表现方式就是利用其影响力。而影响力又是依靠什么做支撑 呢? 很显然就是一种“信誉 。可能信誉并不是最佳的表述词汇，因为通常其所 处的语境会使人们联想到商业往来当中的信誉，而一个本身来源于艺术创作领域 的虚构角色或者表演角色又谈何信誉呢，所以“信誉也许不是最好的表达。综 上所述，笔者将商品化权的客体归纳为，商品化权权利人所享有的，通过其智力 投入和辛勤劳动首创出的，可用于“二次开发的元素对公众所造成的影响力。 这就是商品化权所要保护的核心问题。 ( 三) 商品化权的内容 上文提到过，商品化权其主要表现为财产权，它具有独占性、排他性和绝对性。 商品化权的内容可以分为积极权利和消极权利。积极权利就是权利主体可以转让 商品化权或者许可他人使用。消极权利是指禁止他人未经许