（经济法学专业论文）我国合伙企业立法问题探析.pdf

哈尔滨工程大学硕十学位论文 摘要 2 0 0 7 年6 月1 日实施的中华人民共和国合伙企业法是我国合伙制度 发展的里程碑，它与中华人民共和国民法通则中对合伙的有关规定相结 合，构成了我国的合伙法律体系，规范了合伙制度的健康发展，在市场经济 中起到不容忽视的作用。然而随着实践的发展和理论研究的深入，合伙法律 中原有规定的不足逐渐暴露出来，尤其是风险投资业对有限合伙这一企业组 织形式的呼唤，更增加了人们对这种合伙法律制度体系的关注。 论文较全面的总结了我国现阶段合伙企业中存在的问题，在整合国内研 究成果的基础上，深度分析了我国合伙企业存在的弊端，借鉴国外的理论， 提出了我国合伙企业立法中的几点新看法。 本文从新旧合伙企业法的对比，对合伙企业的相关法律问题进行了 研究。对新法的亮点问题进行了仔细深入的研究，以求在立法的发展和改革 上有积极作用。尤其是对新法中法人合伙和有限合伙的重点问题有了更加丰 富的论述，在合伙企业中有限合伙责任的考察也具有很重要的现实意义。 关键词：合伙企业；法人合伙；合伙财产；有限合伙 a b s t r a c t p a r t n e r s h i pe n t e r p r i s el a w o f p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aw a si s s u e di n l 9 9 7 ， w h i c hi sam i l e s t o n eo fo u rc o u n t r y sp a r t n e r s h i ps y s t e m i tc o m b i n e sr e l e v a n t r e g u l a t i o n so np a r t n e r s h i pf r o mg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n dd e v e l o p so u rc u r r e n tp a r t n e r s h i pl e g a ls y s t e m w i t hi t si m p o r t a n tr o l ei nm a r k e te c o n o m y h o w e v e r ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to f p r a c t i c ea n dt h ed e e p e n i n go ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，t h ed e f i c i e n c yi ne x i s t i n g p r o v i s i o n s i sr e v e a l e d g r a d u a l l y , e s p e c i a l l y t h ef a s t d e v e l o p m e n to f r i s k i n v e s t m e n ti n d u s t r yr e q u i r i n gt h el i m i t e dp a r t n e r s h i p ，h a si n c r e a s e d p e o p l e s c o n c e r na n dd i s c o n t e n ta b o u tt h ec u r r e n tp a r t n e r s h i pl e g a ls y s t e m t h et h e s i sc o m p r e h e n s i v e l ys u m m a r i z e sp r o b l e m si n p r e s e n tp a r t n e r s h i p e n t e r p r i s e i no u rc o u n t r ya n da n a l y z e st h e m a l p r a c t i c e si n o u rp a r t n e r s h i p e n t e r p r i s eb a s e do nt h ei n t e g r a t i o no fd o m e s t i cr e s e a r c h e s b e s i d e s ，i ta l s o p r o p o s e s s e v e r a ln e wv i e w p o i n t so np a r t n e r s h i pe n t e r p r i s e l e g i s l a t i o ni no u r c o u n t r yb yt a k i n gp r o f i t sf r o mt h eo v e r s e a st h e o r y t h ea r t i c l es t a r t sf r o mc o m p a r i n gt h en e wp r o v i s i o n sw i t ht h eo l do n e s ， f i n a l l yg o tt h en e wi d e a sa b o u tt h el e g i s l a t i o no np a r t n e r s h i pe n t e r p r i s e t h e i m p o r t a n tp o i n t so ni i e wp a r t n e r s h i pe n t e r p r i s ea r ed i s c u s s e di nt h ep a p e rs oa st o p r o m o t et h er e f o r ma n dd e v e l o pi nt h ec o m i n gl e g i s l a t i o n e x p e c i a l l yt h el e g a l p e r s o np a r t n e r s h i p a n d h m i t e d p a r t n e r s h i p a r ed i s c u s s e da n dt h el i m i t e d r e s p o n s i b i l i t yo nl i m i t e dp a r t n e r s h i ph a st h es p e c i a lm e a n i n gt ot h er e s e a r c ha n d s t u d yo np a r t n e r s h i pe n t e r p r i s e k e yw o r d s ：p a r t n e r s h i pe n t e r p r i s e ；l e g a lp e r s o np a r t n e r s h i p ；p a r t n e r s h i p p r o p e r t y ；l i m i t e dp a r t n e r s h i p 哈尔滨t - 仟1 1 人7 硕卜肿7 - 伊论文 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下，由 作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用已在 文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ： 季番气 日期：泔年r 刖一日 哈尔滨1 ：种j j 。硕- 卜学伊论文 第1 章绪论 1 1 课题的研究背景、目的和意义 合伙企业是一种具有高度灵活性的企业形式，在现代社会，其地位无论 是现实中还是学术研究中，都越来越为公司和证券所取代。但是，正如北京 大学中国经济研究中心、世界银行副行长兼首席经济学家林毅夫所强调的， 经济发展要重视要素享赋和比较优势，而所谓的要素享赋和比较优势，对于 中国这样一个在经济要素结构上仍处于劳动密集而资本稀缺阶段的国家，也 许像合伙企业这样的中小型企业，还会而且也应该存在一个比较长的时期。 合伙企业法是规范商事合伙的基本法，是一类典型的主体法。【l l 随着合伙的发展，产生了一个以上对将成立的合伙企业债务承担无限合 伙人，和一个以上对将成立的合伙企业债务承担有限合伙人组成的合伙组织 和俩人以上的人以投入的财产对即将成立的企业承担有限责任的有限公司和 股份有限公司。有限公司和股份有限公司的产生对经济的发展起到了巨大的 推动作用，但并未阻碍合伙企业的发展。他设立简便，经营灵活，给债权人 更多保护使其成为现代市场的基本主体形式。我国正处于市场经济的发展阶 段，中小企业应该是主流企业，而作为中小企业主要形式的合伙企业，必将 为我国的经济建设起到重大的作用。 2 0 0 7 年6 月1 同起丌始实施的中华人民共和国合伙企业法立足于我国 经济发展现实的基础上，借鉴国外合伙企业立法的相关规定，主要在三个方 面对合伙企业进行了修改，一是对合伙企、比重新进行定义，规定法人可以成 为合伙人；二是增加了有限合伙企业的规定；三是增加了特殊普通合伙的规 定。此外，该法还对合伙企业的纳税、破产等问题进行了规定。新合伙企业 法的颁布引起了更多专家学者的关注。 1 2 国内外立法现状 哈尔滨1 ：干i ；l ! 人。7 ：硕十学1 寺沦文 i i iii - ! - - ：- - i i i i 大陆法系和英美法系之问，甚至同一法系的不同国家，对合伙范围和形 式的法律设计有很多的差异性。大陆法系一般按合伙目的的不同将合伙区分 为民事合伙和商事合伙，英美法系形式设计另有特点。 1 2 1 大陆法系 德国的合伙分为民事合伙和商事合伙，分别规定在德国民法典和德 国商法典中。民事合伙表现为契约形式，商事合伙为普通商事合伙即无限 合伙和有限合伙即两和公司。 传统法国民法只承认合伙是一种契约关系，1 8 0 4 年法国民法典只承 认自然人为唯一的民事主体，1 9 7 8 年修改后的版本对合伙做了详尽的补充和 修改。法国商事合伙最早规定在1 8 0 7 年的法国商法典中，最初并未承认 合伙的主体资格，后经修改明确赋予合伙企业以法入资格，这一点不同于世 界上任何其他国家的立法。法国商事公司法规定商事公司包括无限公司、 两和公司、有限责任公司和股份公司，自登记之日起具有法人资格。 日本的合伙类型比较健全，英美法所称的合伙在日本叫做有限合伙，英 美法所称的有限合伙在日本叫做两和公司，都规定在日本商法典中，此 外该商法典还规定了隐名合伙。同本也有民事合伙，规定在日本民法典 里。 学者认为，设立有限责任合伙顺应国际潮流，是我国企业在国际环境下 保持竞争力的保障。外国立法中包含了有关有限责任合伙的规定，而我国立 法在这方面仍然存在着很多不足。在加入世贸组织后，相应法律与国际社会 的一般规则接轨便显得尤为重要，同时，也可与国际通行规则接轨，以避免 国际私法上的法律冲突。 1 2 2 英美法系 在英国，合伙是指两个或两个以上的当事人为了获驳利润而从事营业存 在的相互关系。其合伙法律制度主要由判例规则、1 8 9 0 年合伙法、1 9 0 7 年有限合伙法和有关法规构成。其中1 8 9 0 年合伙法在现代合伙制度中 哈尔i 宾i ：f ￥人子? 7 l 页1 ：f 寺论文 具有重要的地位。根据英国合伙立法的规定，英国没有民事合伙制度，因此 在法国和德国采取民事合伙的场合，如自由职业的合伙，在英国只能采取商 事合伙的形式。 美国承认的合伙必须是从事营利性活动的共有者的联合体，其形式表现 为统一合伙法的普通合伙，以及统一有限合伙法的有限合伙。美国 合伙企业的立法权属于各州的权限范围，但是各州差别不大，一般都是采用 统一州法委员会制定的示范法。1 9 1 4 年统一合伙法【2 1 没有明示合伙的法 律地位，但主要是以普通法的集合观为基础。【3 】统一有限合伙法最早于 1 9 1 6 年通过，后经两次修改。 多数学者认为我国合伙企业的成立以订立合伙协议为法律基础，没有合 伙协议，就不可能成立合伙企业。根据台湾有关判例，合伙的设立只需当事 人意思表示一致即可，不以订立书面协议为要件。此外，虽未订有书面协议， 或书面文据未经合伙人签名，如依其他凭证足以证明其合伙者，亦应认为其 合伙契约为有效成立，但当事人间有以书面协议为设立要件的约定除外。美 国统一合伙法未规定合伙的成立必须以书面的合伙协议为基础，尤其是 在没有币式的书面协议时，合伙企业的定义是：两个或两个以上的人以营利 为目的，作为共同所有权人从事经营活动的组织。有联合的意愿，是合伙企 业重要的因素。 1 2 3 我国合伙企业立法 1 9 8 7 年中华人民共和国民法通则的实施，标志着我国合伙法律制度 的l f 式建立。1 9 9 7 年颁布的中华人民共和国合伙企业法是我国合伙法律 制度发展的罩程碑。 1 9 9 7 年的合伙企业法全文共九章7 8 条，系统规定了合伙企业的设 立、运行、消亡等方面的法律问题，是至今为止我图合伙法律制度中最重要、 最全面的法律规范，标志着我国合伙法律制度的建设达到了一个新的层次。 合伙企业法的实施，在很人程度上统一了我同的合伙法律制度，有效的 哈力：j 宾t 利人。7 ：7 顶卜孚：伊论文 | i i 规范和指导了合伙企业的发展，在经济建设中的作用值得肯定。2 0 0 6 年8 月 2 7 号第十届全国人大对本法进行了修改。修订后本法分为六章1 0 9 条，在原 基础上进行了补充修订。 纵观全球，有关合伙的立法主要有两种思路：一是确立合伙契约制度。 其立足点是契约，旨在调整所有合伙关系，形成一部规范合伙人之间以及合 伙人和第三人之间关系的基本法律；二是确立合伙企业法律制度。其出发点 是主体，主要是规范企业的行为，从而保护与合伙交易的相对人的安全。相 比较而言，前者体现为任意性规范比较多，以国家的意志为优。我国一直是 走主体立法的道路。 在1 9 9 7 年合伙企业法制定的时候就存在制定合伙法还是合伙企业 法的争议。从世界各国来看，尽管没有一个国家制定合伙企业法，都叫合 伙法，但是我国最后还是制定了新合伙企业法。主体立法原则是强制性规 范，在一定程度上难以适应现实生活中经济发展，尤其是商业形态多样化的 需要。本文就其立法的优点和不足加以论述，其中可能有值得借鉴的研究之 所需，也可能有不足，希望可以对合伙企业立法的研究有所裨益。 1 3 本文的研究方法与写作思路 1 3 1 研究方法 1 、本文较多运用了法理分析论证的方法来论证合伙企业的立法问题。2 、 运用对比分析的方法来探讨合伙企业和其他企业形态的异同，进而构建我国 合伙企业特殊的法律体系。3 、运用历史分析和实证分析的方法来考察合伙企 业的历史背景和现实状况，为本文的研究理清脉络。 1 3 2 写作思路 币文共五部分： 第一部分就本文的选题意义，国内外立法现状，研究方法和写作思路以 及创新之处进行叙述。 4 哈尔滨i i f 。 人学7 ，页f ：学伊论文 第二部分主要探讨了合伙的法律地位1 1 u j 题：通过凹顾合伙制度的起源发 展进程，得出文章立论的基础，介绍合伙立法体例及我国合伙立法现状。 第三部分以合伙财产为中心，从合伙财产的构成、性质、财产偿债三方 面切入到合伙内外关系的具体调整。 第四部分介绍了法人合伙：概括我国法人合伙的现状，通过和国外这一 课题的对比分析，得出了法人合伙可实施的理论价值。 第五部分阐述有限合伙制度。 1 4 论文的创新之处 论文较全面的总结了我国现阶段合伙企业中存在的诸多问题，在整合国 内研究成果的基础上，深度分析了我国合伙企业的存在弊端，借鉴国外的理 论，提出了我国合伙企业立法中的几点新看法： 第一，在各个部门争相呼吁“私募基金合法化”的背景之下，新合伙 企业法的出台则有着更为深远的意义。私募基金的本质是向特定对象非公 开募集资金的一个集合，在“法无禁止即可为 的法治原则下，本就不存在 合法与否的问题，本文对此进行了讨论。 第二，本该作为公司治理典范的国有企业和上市公司，却因为担心无限责 任风险而回避成为普通合伙人的角色，这无疑是对市场中公司治理环境建设 的不完善考虑。同时，这也极大限制了有限合伙制企业的适用范围，更在相 当程度上限制了利用有限合伙制企业形式进行杠杆融资的规模。 第三，一人是否可以参加多个合伙也是经常会遇到的问题。根据传统的 合伙规则，普通合伙的合伙人( 自然人) 对合伙债务都以个人财产承担无限 连带责任，我国的法律也确认了这一合伙规则。合伙企业法第2 条、第8 条规定，合伙企业是合伙人“对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组 织”，合伙人“都是依法承担无限责任者”，“应当为具有完全民事行为能力的 人”，就是说，法律以确认合伙人( 自然人) 的无限连带责任为与合伙交易的 气 哈尔滨i ：样人学硕十。伊论文 , 一i il i i ii i i i i i i i i i i i i i 第三人提供父易安全保障，所以，合伙人个人财产的多少对第三人甚全其他 合伙人都是至关重要的。 如果法律允许一个人任意参加多个合伙，一旦该合伙人在某一合伙经营 中失败，就要以其个人全部财产承担无限责任，也就必然给他所参加的其他 合伙带来巨大的影响，因为该合伙人个人财产是有限的，这就使得他在其他 合伙中的无限连带责任无法承担，其结果是要么加重其他合伙人的财产责任， 影响合伙业务的正常执行，要么引起他参加的几个合伙的解体，这显然不利 于合伙关系的稳定和保护债权人的利益，对合伙关系的健康发展和社会经济 秩序的稳定无疑也是严重的威胁。基于以上考虑，我国合伙企业法应明 确禁止一个合伙人加入两个以上的普通合伙。 如果禁止一个人参加多个合伙关系，也会影响人们的投资积极性，对经 济发展不利。笔者认为，新合伙企业法建立有限合伙制度，有限合伙是 至少有一名普通合伙人和一名负有限责任的合伙人组成的合伙，其中的有限 合伙人对合伙债务仅以出资额为限承担责任。有限合伙人没有对合伙的经营 管理权。因有限合伙人在合伙中仅以其出资额为限承担责任，若一个想要加 入多个合伙，则可以在一个合伙中作为普通合伙人，承担无限连带责任，而 在其他合伙中作为有限合伙人，这样既保护了债权人和其他合伙人的利益， 也拓宽了投资者的投资渠道，是用法律制度上的设计解决一人参加多个合伙 的有效方法。 第四，在分析了新合伙企业法中存在有限合伙人的撤资规定缺位、有限 合伙人权利的缺乏等诸多亟待解决的现实问题后，笔者认为，应该适当扩大 有限合伙人的监督权，提高有限合伙人在合伙企业中的地位，充分体现有限 合伙制度的优越性。 6 哈尔演i 种人学硕卜学伊论文 i i i i i i iiii i i i i i i i i i i 第2 章我国合伙企业的立法思考 2 1 合伙企业的追溯 早期合伙，只是契约的一种。在公元前1 8 世纪的古巴比伦及罗马共和国 时期，合伙就己成为一种重要的经营方式，罗马法上，合伙与买卖、租赁、 委任被视为四种典型的诺成契约。当时的合伙仅是简单商品经济的产物，它 只限于个人商品生产者之间临时性的联合经营，合伙契约各方各有人格，尚 未组织化为一个团体。 到了中世纪的欧洲，海上和陆上贸易逐渐发展起来，合伙制度作为人们 规避教会法令的一种方法，已不仅仅是当事人之间的契约，而从当事人各个 人格中逐渐显现出来，具有了一定的独立性。康曼达及其变化形式海上 合伙即是此类合伙制之一，但也在很大程度上保留了契约的性质。而陆上合 伙由于其规模庞大，持久存在，则具有了较强的组织性，己成为“一个商业 实体，一种公司”。 资本主义时期，随着生产规模的不断扩大，合伙在经济生活中的地位同 渐重要，为了及时对市场信息作出灵活反映和决策，越来越多的合伙商行以 其商号的名义对外进行民事活动，合伙的组织性、团体性同益加强。 合伙在古代，仅为一种契约，随着商品经济的发展、贸易的扩大，为满 足大规模持久商业活动所提出的明确、便捷、稳定、安全的需要，合伙逐渐 有了程度不同的组织性，有的成为超越各个合伙人个别人格的组织体。同时， 不进行此类商业活动的合伙则继续保持着其契约性质。民事合伙与商事合伙 的分立f 益明朗化起来。最终，在欧洲大陆法典化时期，两类合伙均被成文 法所吸收，分别作为一种契约和一种主体在不同的领域内被利用。民事合伙 与商事合伙的分立这一客观事实最终得到立法上的合理确认。合伙企业法 带有商法的公法性，体现出与民事合伙意思自治性不同的较多的强制性规则。 哈尔滨i 种人。硕十学位论文 “合伙具有主体性的前提是对合伙契约作出某种限制，用强制性规范约束当 事人自由契约。但是这种强制性又不能走得太远，否则就会失去合伙的本质。” 【4 】 2 2 国外合伙企业的立法状况 作为一种独立的市场经济主体，合伙企业在从事民事活动和经济活动时， 需要同其它主体一样，遵循一定的规则，遵守法律、法规的规定，同时在其 权利受到侵害时，也需要法律的救济，因此，就需要对合伙企业的概念、范 围、设立方式、合伙人的权利和义务等所有与之有关的方面作出规定，使合 伙企业的设立和运作有法可依，以保护债权人的利益和交易的安全。 关于合伙的规定，最早出现在公元前1 8 世纪古巴比伦的汉穆拉比法典 中，该法典规定：“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们 在神前平均摊分”。由此道出了合伙的基本法律特征即共同出资、共负盈亏。 罗马共和国时期，罗马法中对有关合伙的财产、损益分配、合伙人间的 财产责任、合伙的解散等也有详尽规定。【5 1 由于当时的合伙本质上只是一种 单纯的契约关系，因此，它往往作为契约的一种形式被规定在民法的债编中。 中世纪，随着商品经济的发展，合伙经营日益普遍，除一般合伙外，在 当时地中海沿岸的发达城市罩出现了一种称为“康曼达”的有限合伙，由此 孕育了有限责任的雏型，为以后有限责任公司和股份有限公司的诞生起到了 积极的推动作用。 到了资本主义时期，为了维护合伙的相对稳定性，以利于其发展，各国 立法普遍舰定，合伙财产为全体合伙人共同共有，即不经合伙人全体同意， 不得将自己的出资份额转让给第三人。从而使合伙向主体化和组织化方向发 展。近、现代各国的合伙立法也改变了将合伙视为单纯契约关系的观念，1 9 7 8 年修订的法国民法典赋予合伙以法人资格，而英、美、德等国关于有限 合伙的规定，更是将合伙制度推向了一个新的层面，使合伙的主体性及组织 性更加鲜明。具体规定如下： 哈力：i 宾i ：h ! i 。7 ：硕十孚：f 市沦艾 英国的合伙制度主要由判例规则、1 8 9 0 年英国合伙法、1 9 0 7 年英 国有限合伙法和有关法规构成，在1 9 4 8 、1 9 6 7 年公司法上确立了无限公司。 美国的合伙制度主要由统一合伙法、美国统一有限合伙法，1 9 7 6 年美国统一有限合伙法修订及有关判例规则构成。 法国的合伙制度主要规定在法国民法典和法国商法典中，民法 典第三编中取得财产的各种方法中第9 章规定了合伙。 2 3 我国合伙企业的发展历史及现实作用 合伙制度，在我国也源远流长。在古代的有关书籍中就有关于合伙的记 载。在解放前夕和解放初期的经济组织中，合伙一直占有重要地位，到了五 十年代后期，由于进行资本主义工商业改造，各种合伙企业被作为资本主义 势力彻底铲除了。到了八十年代，随着我国经济体制改革的深入，在经济结 构中多种所有制、多种经济成份并存的局面出现，商品经济发展速度加快， 合伙也随之再度兴起和发展。而现在，随着我国市场经济体制的逐步确立与 完善，合伙企业已经与公司和独资共同构成市场主体，形成现代企业模式， 成为重要的企业法律形态，在经济生活中发挥着越来越重要的作用。 关于合伙立法，在我国古代法典中就有了关于合伙的印迹。1 9 8 0 年，我 国为适应经济结构单一和就业困难的情形，作为救济方式，国家以政策形式 允许了个体工商户的存在。随之，又以民法通则确立了合伙这一经营形 式的法律地位，并在私营企业暂行条例、外商投资企业法等法律法规 中相继确认了合伙的法律地位，但具体制度规定的简单、不完善。随着我国 市场经济体制的确立，合伙成为我国的重要企业形态，1 9 9 7 年我国又出台了 合伙企业法，对合伙企业的相关问题进行了规范，由此，我国的合伙企业 立法逐渐趋于成熟和完善。但是随着合伙企业的长足发展，我国现有的合伙 立法已不- z f | 匕e 适应实践需要，一些纠纷仍不能得到及时、合理解决，因此，为 了合伙企业的健康发展，我围合伙企业立法的许多领域仍待完善，合伙理论 仍有许多需要深入研究之处，这是合伙实践和发展趋势所迫切要求的。 9 哈尔滨i 种人学硕十伊论文 i ii i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 现代各国的企业基本以三种形态体现，即公司、合伙和独资，它们是市 场经济的重要参与者，在市场经济中处于主体地位。明确它们的法律地位， 用法律的形式对它们加以确认和保障，是我国当前加快市场经济主体立法的 重要步骤。在我国目前的经济生活中，合伙有以下几类表现形式：个人合伙， 法人之间的半紧密型联营，也称合伙型联营，中外合作经营企业中的非法人 合作企业，在集体企业中，以集体企业名义存在，实为个人合伙的经济组织。 大陆法系国家将合伙分为民事合伙和商事合伙，二者的区别在于后者是“从 事生产经营、商品销售等活动的合伙，“民事合伙不能有商事行为，具有非 盈利性 【6 】我国合伙企业法对合伙企业的营利性组织的定位是明确的， 因此，即使对民事合伙的独立组织地位还有可探讨的余地，对合伙企业这样 的典型商事合伙形态是不应有所怀疑的。 2 3 1 合伙企业与现代企业制度 现代企业制度是符合市场经济要求的“产权明晰、权责明确、政企分开、 管理科学的企业制度，现代企业制度是与古典企业制度相对应的一种企业 制度。从一般意义上讲，合伙企业是古典企业形态，但是，合伙企业在市场 经济条件下，在现代企业制度中仍然发挥出巨大的作用。美国是市场经济较 为发达的国家，但是，资料表明，美国共有企业2 1 0 0 万户，独资企业为1 4 0 0 万户，占企业总数的6 6 7 ，公司4 5 0 万户，约占企业总数的2 1 4 ，合伙 企业2 5 0 万户，约占企业总数的1 1 9 。由此可见，市场经济和现代企业制 度并不排斥合伙企业，非但如此，合伙企业在市场经济中还具有其他企业形 念所不能企及的优点： 第一，合伙企业与自然人、独资企业相比，可以集中更多的资会，形成 较大的生产规模和较强的生产能力，因而适应社会化生产的需要，合伙与法 人相比，便于集中管理，对外承担无限连带责任。 第二，合伙组织一般规模较小，设立与解散的程序简单，形式灵活，应 变能力较强，尤其适合中小型企业，因此，合伙企业能独立于自然人和法人 1 0 哈尔滨i 1 邓人学硕十了? f t 论文 之外稳定发展。在现代市场经济条件下，独资企业受到很大限制，法人企业 迅猛发展，合伙企业在经济生活中仍发挥着不可替代的作用，说明这种企业 组织形式具有极强的生命力和适应性。 第三，合伙企业内部组织机构相对简单，由合伙人共同管理合伙企业事 务，无需像公司那样设立股东会、董事会、监事会等权力分配与制衡机构， 这样可以节约企业内部运行成本，并且能够提高决策效率。 第四，合伙企业利润分配和亏损分担的方式较为灵活，合伙人可以在合 伙协议中进行约定，无需像公司那样必须按持有股份的比例进行分配。 合伙企业的优点还有很多，j 下是由于这些优点的存在，才使合伙企业成 为现代企业的重要组成部分，也正是由于这些优点，才能使合伙企业在市场 经济中仍将继续占有重要地位。特别是近年来，由于深刻的政治和经济原因， 西方国家越来越重视发展小型企业，合伙经营方式更是受到普遍重视。 2 3 2 合伙企业在市场经济中的作用 目前我国公司、独资、合伙三种企业形态并存的市场格局基本形成，合 伙组织成为我国经济生活中不可忽视的力量。合伙企业形态是我国社会主义 市场经济体系的重要组成部分，是社会主义公有制的重要补充。合伙性的企 业在大陆法系国家可以依法设立为无限公司或两合公司，在英美法系国家也 允许成立合伙性的无限责任公司。【7 】但是一些单纯的合同型合伙或临时性合 伙没有形成企业组织。不能成为民事主体，而有组织的合伙应成为民事主体。 【8 】 合伙企业作为一种重要的企业形态，在各个领域内都发挥了重要作用， 合伙企业的存在和发展，对于我国社会主义市场经济具有重要意义。合伙企 业在市场经济中的作用主要表现在以下几个方面： 第一，是促进经济增长、保持经济活力的重要力量 合伙企业作为私营经济，是市场经济最重要的因素，是我国国民经济发 展的一支重要力量。它们创造了大龟的社会财富，为社会主义市场经济的经 哈尔演【：样人。孑：f ，页十f 市论丈 i - i rii - i 宣i i i i i i i i i i i i i i 济增长发挥了重要作用，它们是无数的小细胞，经济的庞然大物通过它们持 续不断的活力得以生存，从而维持了市场经济的生机。 第二，可以吸纳劳动力，缓解就业压力 合伙企业是吸纳就业的主力军，是缓解就业压力的重要渠道，其在创造 工作岗位和实现产品生产方面具有极高的满足就业需要的价值。与大企业相 比，合伙企业多从事劳动密集型产业，从而能够更多地使用劳动力资源，尤 其在吸纳安置国有企业下岗分流人员方面发挥着重要作用。 第三，可以弥补现代化大生产的不足 合伙企业作为中小企业，是社会化大生产的坚实基础。随着社会化生产 程度的提高，企业专业化分工会越来越细，而中小企业越来越重视科学技术 的创新适用，向着高、精、尖、特方面发展，在市场竞争中越来越成为大企 业发展的战略伙伴，其与大企业在全球范围内的分工合作，不仅有利于资源 的整合和利用，也促进了专业化分工合作和生产效率的提高，从而弥补了现 代化大生产的不足。 总之，作为市场经济中最活跃的因素，合伙企业在完善市场经济体制、 加大经济结构调整力度、促进市场竞争和技术进步、促进国民经济增长、活 跃城乡经济、满足社会需求、方便群众生活、吸纳劳动就业、维护社会稳定、 增加地方财政等方面，发挥着越来越重要的作用。 2 4 我国合伙企业立法 2 4 1 我国合伙企业法的主要内容 我囤合伙企业立法起步较晚，1 9 8 6 年的民法通则仅对个人合伙问题 作了原则性舰定，没有规定具体的合伙企业，1 9 9 7 年2 月2 3 同第八届全国 人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过中华人民共和囤合伙企业 法，该法自1 9 9 7 年8 月1 同起施行。2 0 0 6 年8 月2 7 号第十届全围人大对 该法进行了修改。修订后分为六章1 0 9 条，是在原基础上进行了补充修订。 哈尔溟iw 人。产硕十。：何论文 由于我国不具备悠久的商事传统，笼统地在民法中规定合伙及其相关问题， 对于市场经济主体的健全不能起到很好地规范和引导作用，因此，制定合伙 企业法就具有非常明确的现实意义，使得合伙企业的设立、运行有了直接的 法律依据。 我国合伙企业法对合伙企业的设立、合伙企业财产的构成及归属、 合伙企业事务的执行、合伙人与第三人的关系、入伙与退伙、合伙企业的解 散与清算及法律责任等问题作了规定。其中对于合伙企业的设立主要规定了 合伙企业设立的条件及合伙人的资格；合伙企业的财产构成及归属规定了“合 伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙 企业的财产 ，“合伙企业财产由全体合伙人共同管理和使用”；合伙企业事务 的执行规定了“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体 合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定， 委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。在合伙企业法中，对合伙 人与第三人的关系、入伙与退伙、合伙企业的解散与清算等问题也都有详细 的规定。 2 4 2 我国新合伙企业法亮点的问题 关于合伙企业的立法情况看，在市场经济发达的国家，合伙企业立法是 比较成熟的，在立法技术、立法体例、对具体问题的处理等许多方面都值得 我国借鉴。市场经济比较发达的国家一般都有相应的法律调整合伙关系，有 的将有关合伙的内容分别规定在民法典和商法典中，有的制定了专门的合伙 法( 如美幽和英国) ，对合伙企业的组织和行为有较为全面和具体的规定。 随着实际情况的变化，一些国家还对合伙企业法进行了修改，或针对特 殊问题进行单独立法，作为合伙企业法的补充。美困近年来在中小型非公司 型企业法上已经进行了一次革命性的改革，不仅创造了一种崭新的有限责任 公司的法律形式，而且对原有的合伙制度进行了重大的改革：有限合伙人的 权力增加了，责任减少了。在普通合伙制度方而的改革更是革命性的，他们 哈尔溟i ：秤人0 ：硕十。7 ：伊论文 已经把有限责任引入了合伙制度。 从各个国家对合伙的立法可以看出，大陆法系把民事合伙与商事合伙明 确区分，英美法系也未将两者混淆，大陆法系的民事合伙具有调整一切非组 织化合伙关系的功能，而两大法系的商事合伙均具有了法律上或事实上的主 体地位。 2 0 0 7 年6 月1 日，修改后的我国合伙企业法正式施行，外商投资有 限合伙企业在中国获得了合法的设立依据。但是外商投资企业欲采用有限合 伙企业的形式却仍然存在不小的障碍。虽然外资在中国采用有限合伙企业方 式进行投资已经没有根本上的障碍，但是操作层面规范的缺失导致该领域至 今没有实质性发展。 修改后的合伙企业法规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙 企业的管理办法由国务院规定。据新合伙企业法的此项规定，商务部于 2 0 0 7 年1 月出台了0 1 商投资合伙企业管理办法送审稿，但迄今为止仍未 获批。从送审稿的内容来看，该管理办法将对外商投资合伙企业的基本制度、 设立、登记、税务和外汇管理进行较为全面的规定。 鉴于行政机关一般恪守法无明文规定不办理的行政风格，在修改后的合 伙企业法j 下式实行后半年时间内外商投资有限合伙企业实际上也未有任何 突破。 从上述管理办法送审稿的内容以及立法的背景上来看就不难理解了，第 一是国内法律层面的冲突。按照中外合作经营企业法实施细则的规定， “合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作 企业。 并且专门有第九章为不具有法人资格的合作企业的登记程序和治理 结构。这些规定与修改后的合伙企业法不尽相同。例如，中外合作经营 企业法实施细贝u 第五十三条规定：“不具有法人资格的合作企业设立联合管 理机构。联合管理机构由合作各方委派的代表组成，代表合作各方共同管理 合作企业”。而修改后的合伙企业法第六- i - ) k 条则明确规定：“有限合伙 人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”鉴于中外合作经营企业 4 哈尔滨i ：w 人。j ：硕十学伊论史 i i i i i i i i i in a i i i i i 法实施细则的规定在前，而合伙企业法修改在后以及两者不同的法律 位阶，我们可以认为依据合伙企业法规定的制度设立有限合伙企业当可 以突破中外合作经营企业法实施细则的规定。第二是国内立法与国际条 约上的冲突。根据合伙企业法的规定，“合伙人可以用货币、实物、知识 产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。 这就意味 着境外自然人通过自已的劳务出资可以在中国成立合伙企业，实际上也就是 在中国就业。而我国历来对外国人就业有严格限制，除了三类人员在有限的 时间内可在中国境内流动外，一般不允许境外的自然人在中国境内提供服务。 管理办法的送审稿对此进行了折中处理，只允许中国合伙人以劳务出资。但 是鉴于管理办法只是行政法规、其与高位阶的法律之冲突将会影响到管理办 法的顺利通过。第三是立法理念上的冲突。这一点贯穿整个管理办法的始终， 商务部坚持0 1 - 商投资合伙企业管理办法必须符合合伙企业法。力图对 内外资采取一视同仁的态度，争取不在企业组织形式上对普通的外商投资合 伙企业设立投资障碍和门槛。而另一方面，外商投资合伙企业又确实是外商 投资的一种新的形式，对其监管必须与现有的外资监管措施取得协调一致。 这体现在管理办法中就是实缴资本的9 0 天期限、合伙协议经审批始生效等。 相信在这一点上决策层将努力取得两者之间的平衡点。 经过二十多年的改革，我国的市场经济体制建设己经取得了重大进展， 就企业制度而言，我们已经制订了一系列符合现代企业制度的法律。尤其是 2 0 0 7 年6 月丌始实施的中华人民共和国合伙企业法，但这能否改变我国 市场主体比较单调。新合伙企业法颁布之后，对合伙企业的界定和调整 趋于规范，但是合伙立法能否快速的运用到现代市场经济中去，这是需要重 视的问题。我们对新、旧合伙企业法做个对比如下： 1 旧法内容不够全面。旧合伙企业法仪对合伙企业主要问题进行了 规定，其它诸如设立合伙企业的原则、合伙企业的种类等没有规定：除此之 外，合伙协议应包含的内容、合伙企业的解散与清算、法律责任等规定的不 够详细和具体。 哈尔溟f ：样人7 7 硕卜孚：f 市沦文 一 2 旧法名称不规范。旧合伙企业法中规定的合伙企业与民法通则 中规定的个人合伙既相区别又有交叉之处，如民法通则第3 3 条规定：个 人合伙可以起字号，依法经核准登记，要在核准登记的经营范围内从事经营。 这与旧合伙企业法的规定是相同的，立法原意都是调整自然人之间的合 伙关系；但是，二者之间又是有区别的，旧合伙企业法中规定的合伙企 业要求在工商部门登记，取得合伙企业资格，而民法通则调整的个人合 伙可以不起字号、不进行登记。笔者认为这种没有字号、未在工商部门登记 的合伙，不是法律上认可的合伙企业，而是一种契约性合伙，因此不能纳入 合伙企业法的调整范围。 3 旧法民事合伙与商事合伙没有明显划分。在法国、德国等大陆法系国 家将契约合伙定位为民事合伙，将登记合伙规定为商事合伙，而我国未将此 进行明确划分，民法通则规定的合伙有登记的个人合伙和未登记的个人合 伙，未登记的个人合伙类似于民事合伙，登记的个人合伙则类似于商事合伙， 即与合伙企业法中规定的合伙企业相一致，但民法通则却将合伙写 入主体公民一章，而视为一种企业形式。以上规定的不规范，导致参与经济 活动的主体身份不明，增加了交易的不安全性。 4 合伙企业是否具有被宣告破产的资格，是否具有破产能力的问题，在 旧合伙企业法中未解决。合伙企业作为民事主体，在其不能清偿时，能否同 自然人和法人一样，援用破产程序，享受现代破产制度带给债务人的救济。 这已经成为一个不可回避的问题。我国的旧合伙企业法对这个问题没有 作出规定，然而合伙企业制度和破产制度的新发展，为合伙企业进入破产程 序提供了新的理论依据。 5 旧法法律调整不周延。民法通则中规定了个人合伙和法人合伙， 而个人与法人之间的合伙这种实践中大量1 字在的合伙形式却没有规定，存在 着法律调整的盲区。 6 旧合伙企、法回避和遗漏了一些问题，诸如有限合伙、隐名合伙、 合伙企业的纳税以及法人成为合伙人资格的问题，这给我国合伙企、j k 的发展 1 6 哈尔滨i i 科人学硕十。：伊论文 造成了障碍。因为从法治社会的要求看，针对目自仃我国已经存在有限合伙， 规定有限合伙是从立法上完善合伙制度的客观要求。合伙企业法中如不规定 隐名合伙，使旧的合伙企业法在颁行之初就存在着重大缺陷，也使经济 活动中产生的隐名合伙缺乏有效调整，既不利于国家的管理，也不利于对合 伙人和合伙企业的合法权益的保护。关于合伙企业的双重征税，如不解决， 既影响投资者的积极性，不利于企业的发展，也与国际通行做法不一致。而 关于法人合伙人资格问题，从我国的实际情况看，应当借鉴外国经验，对个 人与法人之间、法人与法人之间的经济联合予以规范和保护，为法人企业提 供多种投资机会和投资渠道，促进企业间的横向联合，使企业资产得到优化 配置。因此，作为规定合伙形式的新合伙企业法应当明确规定法人的合 伙人资格，参与合伙事业。 2 5 本章小结 英美学者认为，有限合伙是比普通合伙更接近于公司的企业组织形式。 在英美，企业改变组织形态相当自由。一个独资企业，可以通过吸收他人入 伙而变成合伙；为扩大资本，他们又可以吸收一些有限合伙人，以便继续控 制企业的领导权。以后，企业继续扩大，这个有限合伙又可以进一步转变为 公司。在香港，合伙分无限责任合伙和有限责任合伙。 新合伙企业立法对不健全之处加以完善，不仅规定了特殊的普通合伙企 业，而且，增加了有限合伙企业。在规范市场主体，保护合伙企业和合伙人 的合法权益，维持社会经济秩序，促进经济发展等方面真j 下体现了其社会价 值。 哈尔滨i w 人硕十。产何论文 第3 章关于合伙企业财产的立法问题 合伙企业财产是由合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益组成的， 其法律性质即所有权归属如何是合伙财产中最为重要的问题。这是因为如果 法律上将合伙财产规定为共同所有，那么合伙人在合伙经营期问将无权请求 分割财产；如果法律上将合伙财产规定为按份共有，那么合伙人则在合伙经 营期间可随时请求分割自己所有的财产份额；如果法律上将合伙财产规定为 个人所有，那么合伙人将有权随时收回或转让自己的财产。由上可知合伙财 产的法律性质是一个相当重要的问题，它关系到合伙的稳定和债权人的利益 保护等一系列重大问题。 新合伙企业法并没有明确合伙企业财产的法律性质。它只规定了合 伙财产的共同管理和使用权，对其所有权的归属则不明确。部分学者认为我 国新合伙企业法的这一规定具有极大的科学性和灵话性，既吸收了民 法通则的优点也摒弃了其缺陷，既考虑了合伙企业财产组成内容的复杂性， 又照顾到了全体合伙人对合伙企业的财产进行共同答理和使用的权利与实际 需要。因此，这是一条成功的法律。【9 】 3 1 国外对合伙财产的立法 在罗马法时期，法律将合伙财产规定为按份共有。罗马法学者指出：在 共有合伙中，合伙一经成立，合伙人的全部财