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刑事程序人道论 ( 法学硕士学位论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法学 作者：肖晋 指导老师：胡锡庆教授 “人道”、“人道主义”、“人性化”之类的语词已越来越为人们所熟识。但作 为制度伦理价值之一种，人道问题在程序法领域还比较陌生。过往的一些研究无 不是将其搁置于程序正义的旗下，而未给予充分的重视。事实上，程序人道与程 序正义是各自具有不同内涵的价值范畴，它们同属于程序内在价值。就此而论， 司法实践中人文关怀的倡导及相关的改革已经远远走在了学理研究的前列。鉴 此，作为国内第一篇专门研究程序人道价值的文章，笔者选取了刑事程序法的视 角进行阐释，以体现与自己硕士学习和研究方向的勾连。 本文共分三大部分及绪论、尾论。第一部分为理由篇，着力阐释强调程序人 道价值的理论意义和实践意义，共计五大方面。第二部分为理念篇，重点从理念 的层面剖析人道的双重意涵，进而尝试总结出刑事程序人道价值的涵义，回顾和 梳理了贝卡利亚、马修、萨默斯、陈瑞华、锁正杰五位中外学者对于程序人道问 题的旁涉性研究，分析程序人道和程序公正( 正义) 、正当程序、人权这些相关 理论范畴之间的关系。本文认为，从伦理学的本原意义讲，人道与正义即是两个 不同的范畴，公正具有抽象的非人格化特征，这与人道强调人格化的价值取向适 成对照；因为强调非人格化，故公正具有刚性品质，而人道具有一种柔性品格。 因此，程序人道与程序正义也就不能相互代替，它们乃两个内涵迥异的价值范畴， 二者共同构成正当程序的基本内涵。人道与人权是种属关系，人道是人权的有机 组成部分和内在要求。人权概念可以用来表达刑事程序各种法律价值的整合性意 义。为摆脱和避免理论上纯粹的“凌空蹈虚”，在第三部分实践篇，将把程序人 道价值从理念拉回实践、由形而上回复到形而下的层面进行更具体的研讨。着重 探讨程序人道价值的制度化展丌，并通过对我国刑事立法与司法实践的分析，指 出我国刑事诉讼于程序人道价值问题上的八方面体现和八大不足。最后，在尾论 部分，笔者对于推进刑事程序的人道化发出了热情的呼吁。 h u m a n i s m ：c r i m i n a ip r o c e d u r a iv a l u e ( s u m m a r yo ft h el l m d i s s e r t a t i o n ) s p e c i a l l y ：p r o c e d u r a ll a w m a j o r ：c r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w a u t h o r ：x i a oj i n t u t o r ：p r o ，h ux iq i n g t h eu o r d ss u c ha sh u m a n i s m h u m a n i t a r i a n i s ma r en o wf a m i l i a rt ot h ep e o p l e h o w e v er ia sak i n do f s y s t e mv i r t u e s h u m a n i s mi so f t e nn e g l e c t i t 、sb ec o n s i d e r e da s ap a r to f p r o c e d u r a lj u s t i c e i nf a c t p r o c e d u r a lh u m a n i s mi st o t a l l yd e f f e r e n tf r o mt h a t t h e ya r eb o t hp a r t so f t h ei n n e rp r o c e s sv a l u e s w h e r e a sj u s t i c ep r a c t i c eh a sl a u n c ha c a m p a q m ao fh u m a n i s m t h ea u t h o rc h o o s et h et h e m ea sd i s s e r t a t i o no fl l m ，w h i c h i sa l s ot h ef i r s ts t u d yi nc h i n a ， t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ft h r e ep a r t sb e s i d e sa l lp r e f a c ea n dac o n c l u s i o n i nt h e f i r s to n e 小。er e a s o n sh a sb e e ng i v e ni nt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la s p e c t s i ti s p r o c l a i m e di nt h es e c o n dp a r tt h a tt h em e a n i n go ft h eh u m a n i s mc a nb ed i v i d e di n t o t w op a r t s t h e ni td e l i n e a t e sm i n u t e l yt h er e s e a r c hd o n eb yb e c e a r i a ，m a s h a w , s u m m e r s ，c h e nr u i h u a ，s u oz h e n g j i ea n dt h er e l a t i o n sa m o n gp r o c e d u r a l h u m a n i s m ，p r o c e d u r a lj u s t i c ea n dt h ed u ep r o c e s s ，t h er e l a t i o nb e t w e e np r o c e d u r a l h u m a n i s ma n dh u m a nr i g h t i t 、sp r o c l a i m e di nt h et h i r dp a r tt h ee m b o d i m e n t sa n d d r a w b a c k si nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r a ll a wa n dp r a c t i c ei nc h i n a i nt h ee n d ，t h ea u t h o r a p p e a lm o r ea n dm o r ep e o p l ea t t a c hi m p o r t a n c et oh u m a n i s mi n t h ec r i m i n a l p r o c e d u r e 绪论 我国已经确立了构建社会主义和谐社会的奋斗目标。这个目标，就是要构 建一个“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐 相处的社会”。显然，和谐社会的提出，较之法治社会的目标更全面并向前推进 了一步。和谐社会不仅关注和强调法治社会的公平正义、效率等价值目标的实现 问题，同时更加要求“以人为本”、“促进入的全面发展”，把“人道”的伦理价 值摆在至少与公平正义、效率等同等重要的位置。 谈及“人道”的问题，貌似陌生，实则已到处可见。现下，商品以及公共设 施越来越强调“人性化设计”，无论工商管理还是公共管理也愈来愈讲求“人性 化”，在司法部门也提出了人性化司法的崭新课题并付诸行动。所有这些，受到 了广大百姓的普遍欢迎，这不是因为它多么公平正义抑或效率多么高，而是越来 越尊重人、尊重人的自由意志，越来越“人道”了。 我们的法治建设是否也应当反映人性化，是否应当注入，抑或更准确的讲强 调和弘扬“人道”的伦理价值。也许在一些人眼里，这是种学术上的追赶时 髦。而事实是，司法实践中人文关怀的倡导及相关的改革已经远远走在了学理研 究的前列。适应和追赶上我们这个正在飞速和深刻变化着的社会步履，回应和体 现当下社会的新的价值诉求，这不正是我们法治建设者的使命与责任吗。 刑事法洽建设作为法治建设的一个重要组成部分，由于关涉到惩罚犯罪的问 题，因而受到国人的特别关注和另眼相看。人道主义在刑事诉讼中是否适用，对 于犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他诉讼参与人是否讲人道。如果这种答案 是肯定的话，那么这种人道主义又具体体现为何，它与我们强调的程序公正( 正 义) 、程序人权等呈现怎样的关系。所有这些就是本文所要阐释的问题所在。无 疑这是个极有挑战意义的论题。 在国内法学界，对于程序人道问题的研究完全被“程序正义”的光芒所遮掩， 很多学者认为其不过是后者旗下的项子原则，地位甚是卑微。诚如罗尔斯在其 名著正义论开篇所言“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的 。在后文中我将指出，人道价值其实在我国的刑事诉讼立法已有体现，只是不够重视和强调而已。 首要价值一样”，但是否如罗氏所言，“作为人类活动的首要价值，真理和正义是 决不妥协的”回，则不无疑问。事实上，在现代法律的制度伦理所追求的各种价 值中，正义固然具有最为崇高和显赫的地位，但是它并非制度伦理之全部，不能 越俎代庖其他制度伦理来发挥作用，“在很多场合，制度伦理也不允许我们为了 实现正义的最大化而过度牺牲其他伦理价值” 。在笔者看来，在学界大行其道 的程序正义理论，正是在这个问题上走入了误区，它跨出了自身的理论边界，涉 入了本属于其他制度伦理，比如人道价值的范畴。这便造成程序正义理论给人俨 然一个似乎什么伦理价值要求都可以纳入的“大口袋”或日“万金油式理论”的 感觉，这损害了程序正义理论的科学性，也不利于程序法的学理研究走向精密化。 鉴此，笔者选取了刑事程序人道价值进行研究，希望对于刑事程序法基础理论研 究的推进有所贡献。 ( 上) 理由篇 事实上，程序人道问题在前人的研究中已多有涉及，但将程序人道提升到刑 事程序独立价值的高度则似乎尚无先例。提出并强调这样一个命题，其必要性可 以从理论意义和实践意义两个向度具体阐述： 一、强调刑事程序人道价值是刑事诉讼制度伦理要求之必然 法律规则是一个逻辑问题，同时又隐含着价值判断。我国有学者曾言，“法 律是一种规则体系，同时并为一种意义体系。任何规则必涵蕴有一定的法理，载 述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。”。更有学者进而指出，“真正的法律 必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的任务” 。 “并不存在超凡脱俗、与特定社会的人伦价值、利益、情感诉求完全无涉的所谓 万民法。”“真正的法理、正义的法律，从来都是与情理沟通、充满人性意味和人 文关怀精神，因而具有其道德基础的”9 。既然法律对于道德如此重要，它本身 。罗尔斯：正义论何怀宠等译中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 2 页 。郑成良：法律之内的正义，法律出版社2 0 0 2 年i ：月版，第9 4 页， 。许章润：法意丛刊主编者言，参见i 美1 德沃金等著：认真对待人权广西师范大学出版杜2 0 0 3 年 i2 月版。 。曹刚：法律的道德批判，江西人民出版社2 0 0 1 年9 月版，第1 3 页。 。粱根林：刑事政策：立场与范畴法律出版社2 0 0 5 年1 月版，第3 6 3 7 页。 2 就应当是合乎道德的，应当拥有道德的合法性。刑事诉讼也是如此。在刑事诉 讼中，国家在打击犯罪、控制犯罪的旗帜下，如果对使用的方式和手段不予以节 制，甚至为打击犯罪而不择手段，那么，刑事诉讼活动就极有可能演变成为大规 模的侵犯人权，践踏人格尊严的国家行为。其正当性就会因此大大减损乃至动摇。 在这个意义上，每个国家的刑事诉讼活动，即便是出于维护其正当性的考虑，都 会注意使其刑事诉讼的立法和实践拥有一定程度上的合道德性，此即法律制度伦 理之所欲求。这种合道德性，或日制度伦理的欲求，除了合乎正义( 公正) 的价 值，还应当合乎其他伦理价值，比如合乎人道的要求。将人道这一伦理学上重要 的价值引入刑事诉讼的范畴，就是为了对刑事诉讼法进行伦理考量和要求的必 然。 二、强调刑事程序人道价值是现代刑事法治精神的要求 现代刑事法治彻底破除了片面强调刑法、刑事诉讼法为政治统治服务的工具 主义意义，树立国家刑罚权和追诉权制约的观念，确立犯罪嫌疑人、被告人既是 刑事诉讼法规制的对象，又是他们应当给予理性尊重的法秩序主体的意识，从而 赋予充满刚性的刑事法治以丰富的道德底蕴和强烈的人文关怀，使刑事诉讼法超 越其单纯的强暴性和威慑性。使得刑事诉讼法在体现法治固有的法律的非人格化 特征、对公权力的约束和遏制以及对违法犯罪行为的制裁、用刚性的游戏规则约 束和规范权力的行使、用制度的力量遏制权力的滥用和权力行使者的恣意等刚性 品质的同时，也应当展现其道德蕴涵和人文关怀的柔性品格。o 而这种柔性品格， 不可能由单纯的正义赋予，因为单纯的正义，是非人格化的，它只能以一种似乎 无情和冷酷的面孔示人。唯有人道主义所倡导的博爱、仁慈、宽容、同情等人道 价值才能彰显这种柔性品格和人文关怀的现代法治精神。 三、强调刑事程序人道价值是现代刑事政策人道原则之体现 刑事程序人道价值的提出与刑事政策的人道原则是相互勾连的。“刑事政策 中的人道主义原则，作为刑事司法中的适当程序原则的保障、科学主义刑罚的合 理化及刑事政策中的法治主义的指针已经成为现代刑事政策的指导理念。刑 事政策的人道原则要求刑事政策展现其道德蕴涵和人文关怀，其核心则在于理解 人( 科学地把握人犯罪的原因、合理地确定犯罪人的刑事责任) 、尊重人( 尊重 。刘武俊：刚柔相济：良性洼治的内在品性，载法制日报，2 0 0 0 年6 月4 日 。t e l 大咎实：刑事政策学，黎宏译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 7 页。 包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的人格、尊严、自由和权利) 、 关心人( 在关心社会秩序的维护、社会基本价值体系的维系以及社会公众福祉的 促进的同时，关心被追究刑事责任的犯罪人的社会复归) 。” 刑事政策既作为“现 代刑事立法论、刑事司法论、刑事执行论的灵魂” ，其指导理念之一的人道原 则早己成为刑法学、刑罚学的基本价值予以强调，在刑事一体化的背景下，适用 于刑事诉讼程序也自不例外。 四、强调刑事程序人道价值是克服和矫正刑事司法实践过度功利化之需要 刑事诉讼作为国家追诉犯罪、打击犯罪的活动，带有一定的功利性是无可 避免的。但是，如果为了追求打击犯罪而过度功利化，以至于将人世间最低限度 的伦理道德都踩于脚下的话，那么刑事诉讼活动就跟野蛮镇压、军事剿灭没太多 区别了。就此而论，在我国，无论是学术界还是立法司法部门都还没有十分清醒 的认识。重实体，轻程序，只要最后案件得以侦破、被告人的刑事责任最终被认 定，公安、司法机关办案人员在程序上的一些不当、违法行为就是“九个指头和 一个指头的关系”，无关紧要。这种过度功利化的思想一直如魅影般缠绕着我国 的刑事诉讼立法和实践，迄今仍十分的明显。陈瑞华教授早在十年前就曾提出“我 们法学家、立法官员及司法官员长期以来只重视刑事程序的工具性价值或技术型 价值，而忽珞程序自身的伦理性价值”9 的观点，而今这一论断所指涉的现象仍 未有多少昵显的改观。例如，按照我们现行刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被 告人的近亲属如果知道犯罪嫌疑人、被告人案情，仍有义务向司法机关作证。为 了追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任可以采取如此不人道的方法，刑事司法实 践的功利性由此可见一斑。而在克服过分功利性的问题上，仅仅依靠正义的力量 是不够的，有时甚是无能为力。在笔者看来，人道价值作为对法律制度伦理的另 一大要求，在刑事诉讼上提出并加以强凋，对于抑止刑事司法实践的过度功利化 十分的必要。 五、强调刑事程序人道价值是推进刑事诉讼现代化之必要 现代刑事诉讼区别与传统刑事诉讼的要点何在? 是不是更好的追求案件实 体公正，诉讼效率更高、诉讼效益更大，可以更好的打击犯罪、控制犯罪呢? 否。 。粱根林：刑事政策：立场与范畴，法律出版社2 0 0 5 年1 月版，第1 1 5 页。 。甘雨沛、何鹏：外国刑法学( 上) ，北京大学出版社1 9 9 3 年版第7 9 页。 。陈瑞= i # ：刑事审判躁理论，北京大学出版社2 0 0 3 年9 月第二版，第4 4 页。 现代刑事诉讼与传统刑事诉讼的界分，不是或者主要不是在其外在价值的实现 上，而在其内在价值的彰显上；不在或者主要不在其功利性的谋求上，而在其合 伦理性的落实上。现代刑事诉讼在理念上已经突破“解决被告人刑事责任的种 国家活动”这样一种传统观念的拘囿，而“把国家惩治犯罪的活动纳入诉讼轨道， 用诉讼制度来控制国家打击犯罪活动形成的一种法律体系”奉为圭皋，在注重打 击犯罪的同时，愈加注重打击犯罪的方式和手段的合伦理性无论程序正义还 是程序人道都是这种合伦理性的表现。一部称得上现代意义的刑事诉讼法，必定 是具有内在优良道德品格的刑事诉讼法。我们在刑事诉讼制度上向世界现代法治 国家学习，谋求刑事诉讼的现代化，便是要在注重准确、有效率的打击犯罪的同 时，更加注重保障人权更加注重国家权力行使的谦抑，更加注重提升制度( 程 序) 内在善的品格。将刑事诉讼的人道价值独立强调，正是提升刑事诉讼道德品 质，推进刑事诉讼现代化的一种努力。 ( 中) 理念篇 一、中外学者关于程序人道研究之回顾 有关程序人道的问题，前人已有过一些不同程度的研究。回顾和梳理国内外 学者有关于此的研究成果，仔细查找其中之不足，悉心吸取其中的合理成分，对 于而今的研究就显得十分的有益和必要。囿于篇幅，兹选取中外五位学者的相关 论述进行一番回顾和述评。 ( 一) 贝卡利亚对于程序人道化的关注 根据笔者的考证和学术视野范围，一代刑事法学鼻祖意大利人赛萨雷博 尼萨那贝卡利亚( c e s ar eb o n e s a n ab e c e a r i a ) 在其名著论犯罪与刑罚 中即论及刑事程序的人道化的问题，堪称开理论界之先河。当然，囿于贝卡利亚 所处的时代，刑事实体法和刑事程序法还未全然分离，贝卡利亚对此问题的关注 主要是从刑事制度的总体框架下进行阐述的。 在贝卡利亚之前的欧洲中世纪社会。刑罚的残酷，刑讯逼供的严重，刑事程 序的不人道乃是出名的。在欧陆封建法制的三大渊源( 罗马法、日尔曼法、教会 法) 中，都充分体现出来：首先，在罗马法方面，“重民轻刑”，刑事制度简单、 粗暴，查士丁尼法典规定刑事制度的第4 7 编和第4 8 编，也被后人称为“恐 怖之编”；其次，在日尔曼法中，血亲复仇、支付赎罪金现象依然严重，“在实施 这种复仇时，抢劫、伏击、捕捉和放火破坏财产似乎都是允许的” ，自无任何 程序的公平、人道而言；第三，在影响颇深的教会法方面，“教会法庭使纠问式 诉讼程序得到极大发展”，尤其是臭名昭著的“宗教裁判所”，“别出心裁地发明 了一套刑讯手段和行刑方法”，“给后人留下的记忆是极为严酷、可怕的” 。在 纠问式程序下，由于口供被视为“证据之王”，刑讯逼供的泛滥就难以避免，刑 讯被作为一种合法的审案方式，刑事程序的人道化更是无从谈起。 针对当时纠问式诉讼中出现的诸般流弊，贝卡利亚同当时代很多人一样展开 了激烈的言词批评。但贝卡利亚的这种批评有别于人的地方就在于他主要是从刑 事程序的人道化入手的。事实上，在贝氏的理论中，到处洋溢着一种人道主义精 神，他认为刑事程序应顺应人性发展，具有起码的人文关怀，杜绝野蛮和血腥， 包括主张奉行无罪推定、废除讯问前宣誓、羁押时间应当短暂、反对秘密控告等 等。在犯罪与刑罚一书中，贝氏尤其对发展到登峰造极地步的罪行擅断主义 和当时“合法的暴干亍”的刑讯逼供行为予以深刻的抨击。他认为，刑讯逼供行为 体现了强权对弱者的折磨。他可以使强壮的罪犯获得释放，使软弱的无辜者被定 罪处罚，因为根据推理，“我，法官，责任是找出这一犯罪的罪犯。你，强壮者， 能抵御柱痛苦我释放你。你，软弱者，屈服了，我就给你定罪”。 在批判刑讯逼供野蛮、不人道的时候，贝氏也在不同的层面上提出了一系列 制约刑讯以及确保刑事程序人道化的举措： 1 在口供的获得问题上。对于所谓的“提示性讯问”即应该就犯罪的情 形进行泛指的讯问，而不应进行特指的讯问，也就是说，讯问应当直接针对犯罪， 而不能提示罪犯作出相应的回答。对此，贝氏一方面予以肯定，但是同时认为仅 仅禁止“提示性讯问”，是不能解决根本问题的，因为没有任何形式的讯问能够 比施加痛苦的刑讯逼供更富有“提示性”。 2 对于口供的效力。由于在大多数诉讼中，被告人对自己的罪行都持否认的 态度，那么这时能否对被告人定罪呢? 对此，贝氏认为，当其他证据肯定被告人 。黄风：贝- g - 利亚及其刑法思想，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版第1 3 一1 4 页。 。卡斯东斯特法尼等著：法国刑事诉讼法精义罗结珍译中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 6 页 。囿于篇幅的缘故贝氏有关的阐释不再一一转述详见贝卡利亚：论犯罪与刑罚黄风译，中国法制 出版社2 0 0 2 年版，第3 5 4 1 页。 6 犯有罪行，以至他供述与否成为无足轻重时，是可以定案的以此来弱化口供 的效力，降低办案人员刑讯逼供的动力。 3 审判程序应当及时。在审判的时间上，贝卡利亚主张犯罪与刑罚的紧密联 系以及刑事审判的迅速、及时性。他说“对于实旌的犯罪，刑罚越迅速和越紧凑， 就越公正和越有效”，说它是“公正”，是因为这“减轻了捉摸不定给犯人带来的 无益而残酷的折磨”，说它是“有效”，是因为“犯罪与刑罚之间时间隔得越短， 在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续”，刑罚就成了犯 罪不可缺少的必然结果。那么，如何实现犯罪与刑罚的紧密联系呢? 这就需要整 个刑事追诉程序的启动和运行必须迅速、快捷和有效。贝卡利亚说，“诉讼本身 应该在尽可能短的时间内结束”，因为“法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪”。 除此之外，贝氏还主张审判程序应当公开、应当实行回避制度等等。所有这 些都旁涉到刑事程序的人道性问题。贝氏以流行于那个时代的自然法思想为基 础，在刑事诉讼法领域以超功利主义的立场研究了程序本身的内在价值，开启了 “程序价值”rp r o c e s sv a l u e s ) 的独特观念。，具有闪光的理论先锋意义。不 仅如此，贝天振聋发聩的论述事实上也对后世刑事程序立法与人权立法以及刑事 司法改革产生了巨大的影响。o ( 二) 马修“尊严理论”：对程序人道问题的涉入 在程序人道的问题上，美国耶鲁大学法学教授杰瑞马修( j e r r yl m a s h a w ) 以及他总结提出的“尊严理论”决不能被忽略。他于1 9 8 1 年发表的行政性正 当法律程序：对尊严理论的探讨一文中正式提出了“尊严理论”，对美国宪法 上的“正当法律程序”原则赖以存在的理论基础作了全面的论证。1 9 8 5 年他又 在出版的行政国家中的正当程序一书中深化了他的上述理论思想。他的程序 价值理论主要集中在对人的尊严的关注上。 马修透过对戈德伯格诉凯利案的分析，提出了以个人尊严、平等和传统或进 化为依据，建构正当程序的法理学。马修认为，正当程序理论中的个人尊严与政 治理论中的自我决定具有一致性。国家的强制力不仅需要通过可接受的实质性政 治安排，而且需要通过反映民主道德要求的政治程序取得合法性。这种民主道德 。徐亚文：程序正义论山东人民出版社2 0 0 4 年3 月版，第1 4 7 页 。此部分的写作，参阅r 徐j i 巨文：程序正义论，山东人民出版社2 0 0 4 年3 月版；房保国：重读贝卡利 亚的刑事程序法思：c ! 载中外法学2 0 0 3 年第3 期。更具体的内容可参阅上述两篇著述 7 就是在决定涉及个人和群体的利益时，需要被决定者的参与。在更纯粹的意义上 说，这种理论就是要求影响个人利益的决定需要通过一个个人利益受影响者可接 受的程序作出，而不能让个人觉得程序在疏远他。 平等的观念也能提升行政程序。在马修看来，我们也许不得不提出一个问题， 那就是一个行政调查程序的设计是否会系统地排斥或低估支持某一类行政相对 人或阶层的证据。果真如此，行政相对人或阶层就有理由说程序在极不公正地对 待他们。为了顾及平等，行政程序就应该时刻关注两个问题，那就是：政府的决 定是否过分考虑了特别的阶层? 政府是否相同案件相同对待? 马修认为，传统的程序具有正当性，这不仅是因为它代表了系列的、连续 不断的期望，也因为在它的庇护下，人民得以存在和延续。但是，把传统作为建 立程序的基础性的公平指南和榜样是不适当的。因为社会和经济处在不断的完善 之中，在一个时期有效的程序和社会结构在另一个时期并不一定有效。更进一步 地看，对传统程序的分析并不能总是提供有价值的目的其实往往是不可知的。“我 们以前一直这么做来着”其实只是为自己现在这样做找一个借口。由此看来，马 修对宪法的历史解释并不赞同。o 马修的法律程序合法性的三要素说为法院更成功地担当司法角色提供了一 条路径，那就是更好地关注程序中的人的尊严、平等，并在判例的正统性与制度 创新中寻求平衡。行政程序的正当性也源于以上要素。正如陈瑞华教授所言，“如 果说运用康德的道德哲学来论证正当程序的基础并非马修的独创，那么从罗尔斯 博大精深的正义理论中仔细发掘尊严价值存在的根据，则马修确属第一人。”“马 修的研究表明，包括参与、平等、理性等在内的程序价值的正当性是完全可以得 到理论上的证明的，那就是它们从不同的角度维护了当事入的作为人的尊严，使 他们真正成为积极参与裁决制作过程，主动影响裁决结果的程序主体。换言 之，获得程序上的公正对待，即使与当事者能否获得胜诉毫无关系，也有助于维 护他作为人的尊严，使他受到一个道德主体所应得到的尊重；维护法律程序的内 在道德性，即使对事实的查明和实体法的正确适用毫无影响和促进，也有利于论 证程序本身的正当性。可以说，这一理论对于中国的法制建设也是具有极大 的启示作用的。”曲 。此部分的写作参阅了徐亚文：程序正义论，山东人民出版社2 0 0 4 年3 月版，第l8 9 一1 9 2 页。 。陈瑞华：程序正义的理论基础评马修的“尊严价值理论功，载中国法学2 0 0 0 年第j 期。 马修“尊严理论”的理论意义还不仅于此。它还启发着我们去思考“什么 样的程序才是正当的程序”这问题。马修正是从这个意义上去思考和建构 他关于正当程序的法理学。而今这一思考仍富有启示意义。那就是，仅仅程序正 义( 公正) 并不足以构成正当程序的全部内涵，除非我们把“正义”二字概念的 外延无限放大。在程序公正主要是平等( e q u a l i t y ) 之外我们还必须努 力追寻其他理论基础。马修关于“正当程序三要素说”中的另外两种要素，也即 个人尊严( i n d i v d u a ld i g n i t y ) 和传统或进化( t r a d i t i o no re v o l u t i o n ) 的 提出令人眼睛一亮。至少让我们意识到“程序正义”跟“正当程序”两者之间 不能简单化、想当然的画等号。 ( 三) 萨默斯程序价值观下之于程序人道的关注 在过去几十年中，围绕程序价值理论研究取得公认成就的西方学者中，美 国康奈尔大学法理学教授罗伯特萨默斯( r o b e r ts s u m m e r s ) 在研究中也关 注到了程序的人道问题。 萨默斯作为较早对法律价值问题进行全面理论思考的西方学者，于1 9 7 4 年发表的对法律程序的评价与改进关于“程序价值”的陈辩的长篇论文 中第一次提出了法律程序的独立价值标准问题。萨默斯认为，任何一种法律制度 都必须通过法律程序的具体运作才能得到实施。对法律程序的评价除了“好结果 效能( g o o dr e s u l te f f i c a c y ) ”的标准之外，还存在一种独立的价值标准 程序价值( p r o c e s sv a l u e ) 。在萨默斯的理论中，这种程亭价值不是泛指评价法 律程序的所有价值标准，而是专指通过过程本身而不是通过程序结果所体现的价 值标准，如立法程序中的“参与”标准，法律适用程序中的理性、人道性、尊严 和隐私等价值。萨氏认为，项法律程序即使具有较高的“好结果效能”( 如在 普遍情况下有助于案件事实真相的发现) ，但如果它本身在运作中违背理性原则 ( 如裁判员不能保持中立) 、不人道( 如对有关人员实施刑讯逼供) 或者贬低人 格和侵犯个人隐私，那么人们就可以因此对它进行消极的评价。这种独立于程序 结果的价值就是程序本位主义( p r o c e s s - - o r i e n t e d ) 意义上的程序价值观。萨 默斯的程序理论的核心内容就是这种程序本位主义意义上的程序价值。 萨默斯将“程序的人道性和尊重个人的尊严( h u m a n n e s sa n dr e s p e c tf o r i n d iv i d u a ld i g n i t y ) ”看作程序价值的基本内容之一。他认为，在被非人道地 9 对待或冒犯个人尊严的程序中，个人并没有被视为在法律面前平等的人，而是作 为低等公民被剥夺了尊严。他举例说，在发现事实真相的程序中使用刑讯手段本 身就是一种恶：它是不人道的、残酷的和野蛮的方法，尽管在特定的案件中靠这 种方法实际能够收集到可靠的证据而具有“好结果效能”。违背人的意志使用抽 胃的方法获取毒品证据对于查明真相可能是有效的，但它仍然是一种恶：私刑处 死、治安员处刑以及其他相似的程序也贬低了人的尊严：因为种族、肤色或者宗 教信仰而被剥夺诉诸法律程序的机会，也是对人的尊严的冒犯。因此，法律程序 具有人道性并使人的尊严受到尊重是一种独立的程序价值，除非在非常特殊的情 ? 、况下，法律程序不得使这一价值受到贬损。 ( 四) 陈瑞华程序价值观下对程序人道问题的旁涉 我国大陆关于程序价值的研究和探讨肇始于上个世纪九十年代初。在学界的 不断努力和推进下，程序价值的研究逐渐被唤醒。在这其中，陈瑞华教授的研究 一直走在学界前列。他在刑事审判原理论一书中较为系统的论述了刑事程序 价值的问题，并在后续的研究论文中进而提出了程序正义理论。而这其中也实际 涉入到程序人道的问题。 在刑事审判原理论中，陈瑞华总结了四种( 绝对工具主义、相对工具主 义、程序本位主义、经济效益主义) 关于刑事审判程序价值理论的学说，并通过 对萨默斯和贝勒斯的理论进行分析后，提出了综合性的刑事审判程序价值理论。 在他看来，刑事审判程序同时具有内在价值和外在价值，前者体现程序的公正性， 后者体现程序的工具性，两者之间存在着复杂的对立统一关系。另外，程序的经 济性是刑事审判程序的次级价值。 需要特别提及的是，陈瑞华在该书中采用伦理学上的价值观，对程序公正的 诸原则，包括程序参与原则、中立原则与程序对等原则、程序理性原则、程序自 治原则、程序及时原则和终结原则等，进行了深入的分析。在论及程序参与原则 时，作为其中一项基本的要求，陈瑞华认为“程序参与者应在参与过程中具有人 的尊严，并受到人道的对待。”“法院还应在审判过程中对各方参与者给予人道的 对待。这项要求可以说是自主、自治地参与所固有的。从参与的目的来看， 程序参与者要想自主地对裁判结果产生影响，就必须自愿地进行诉讼行为，不受 。参见徐亚丈：程序正义论，山东人民出版社2 0 0 4 年3 月版第1 9 4 一1 9 7 页。 人身、精神上的强制或胁迫。被告人、被害人如果在参与过程中不拥有人的尊严， 而是时时受到非人道的对待如人身污辱、暴力胁迫、精神压制等那么他 们的参与即使再充分、再富有意义也是毫无意义也是毫无价值的，因为这违背了 参与者应为具有主体资格的人而非被动的客体这一基本参与原则。”。 此后，陈瑞华还不遗余力的对萨默斯、马修、贝勒斯等西方著名学者关于程 序价值的著述进行引介和述评，并在此基础上提出了程序正义理论2 1 。他对于程 序价值研究作出的贡献是突出的，足令笔者十分的敬佩。但也需要指出的是，他 在阐释和构建程序正义问题时存在着一个比较大的错谬，即将伦理学上人道问题 和公正问题混作了一谈，或者说将公正正义夸大理解成为制度伦理的全部。比 如，他认为，“人类社会的法律价值可以分为两大基本层面：正义和功利”2 2 。“正 义要求我驼将每个人都视作自治的、负责任的道德主体和权利主体，即视为 个目的( e n d ) ，而不是用以实现他人或社会目的的手段，同时应对每个人的人 格尊严、自由意志等给予充分的尊重。”“项刑事诉讼程序相对于另一项刑 事诉讼程亭而言，即使在形成案件事实真相方面并没有任何劣势，但如果它使被 告人、被喜人的诉讼主体地位和人格尊严受到贬损，使他们受到不公正的对待， 那么人们翌会因此对该程序本身做出不公正、不合理的道德评价。”“由 前面关于人道的分析不难看出，这其实乃是个人道不人道，而非公正不公正的问 题。也许袭e 还可以用陈瑞华在刑事审判原理论一书中所引古罗马法学家查 士丁尼安的观点来作反驳，“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的 意志。”。蒜瑞华显然把正义的定义于有意无意之间作了“扩张解释”。而相同的 问题也出现在程序正义论纲等后续论文中。正如前述，虽然正义被视作社会 制度的首要价值，但这不足将正义的地盘无保留地扩张到极致，从而涵括其他制 度伦理的理由。任何范畴都是有边界的，程序正义自不例外。但在陈瑞华教授的 论述中，包括程序正义在内的正义被无限放大了。这不利于学术研究的准确性和 陈瑞华： 刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年9 月版第5 7 5 8 页。 ” 相关论文包括：通过法律实现程序正义萨默斯“程序价值”理论评析，载北大法律评论第 1 卷第1 辑，法律出版社l9 9 8 年版，第18 1 - - 2 0 4 页：走向综合性程序价值理论，载中国社会科学 1 9 9 9 年第6 帮；程序正义的理论基础评马修的尊严价值理论。载中国法学2 0 0 0 年第3 期： 程序正义论纲，载诉讼往论丛第1 卷。 芷陈瑞华：走向综合性程序价值理论) 载中国社会科学1 9 9 9 年第6 期。 。前引陈瑞华书，第4 7 页。 “前引陈瑞华书，第4 6 页 孙博登海默：f 洁理学法哲学及其方法，华夏出版杜1 9 8 7 年版，第2 5 5 页。 1 1 科学性，于实践的指导和解释力而言也会大大损伤。 ( 五) 锁正杰程序价值观对程序人道问题的涉入 陈瑞华关于程序正义的理论观点在上个世纪末成为学界较流行的观点。嗣后 虽也有不少学者论及程序价值问题，但都大抵没有走出陈瑞华的观点”，遑论富 有挑战性的学说提出。这种局面，一直延续到锁正杰的刑事程序的法哲学原理 一书的面世才有所改观。 锁正杰对陈瑞华的综合程序价值理论提出了强有力的挑战。他在书中详细阐 明了其对于刑事程序价值理论的观点。在回顾和梳理了西方学者关于法律价值的 基本观点后，他指出：首先，西方学者所说的法律价值，主要是从人性的角度出 发的：其次，法律价值是一种普遍适用的善，也就是说是每个人都向往的东西， 而不仅仅是某些人向往的东西。”在他看来，在谈到刑事程序的价值时，首先必 须将其与刑事程序的功能或作用区分开来。后者是一种实证科学意义上的词汇， 而前者则不然。一事物的作用或功能，与其本身有着逻辑上的必然联系，只要该 事物存在，就会有相应的后果。它们之间的关系是是否或有无的关系。相反，价 值判断是曹正当性判断，这种判断是一种善恶判断。由此出发，他认为我们之 前所谓的“工具价值”实际上说的是刑事程序的功能。这种功能或者工具性价值 最终只能以某些人的利益为转移，而不具有普遍的意义。要谈论刑事程序的价值， 必须将刑事程序的工具价值排除出去，而仅仅关注其伦理价值。使一程序区分于 另一程序的，不是其工具价值，而是其伦理价值。在考虑刑事程序价值的时候， 我们只需考毫：这样做正当么? 它能有效地保护社会各界对于安全、平等和自由 的要求吗? 这就是衡量或评价一个刑事程序的唯一标准。2 8 锁正杰在论述刑事程序价值的意义时，用相当大的篇幅阐述了刑事程序价值 与人格尊严之关系问题。他首先指出陈瑞华关于程序正义的观点“来源于古老的 人道主义传统”。在回顾了人道主义的历史衍变之后，他别具洞察力的提出，“实 际上，我们谈论的法律价值就是从人的价值和尊严出发的，离开人的价值和尊严， 法律价值将会从根本上失去意义。自然法学或者价值论法学从某种程度上说就是 m 徐亚文博士在 程序正义论一书种针对程序价值问题作了非常细密的梳理与分析，并提出了他的程序 正义观。很可惜的是，他并没有走出用“程序正义”一词指称程序价值问题这一简单化概括的数路。甚 为可惜。详见前引徐亚文书。 ”锁正杰：刑事程序的法哲学原理) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年1 月版，第1 7 4 一1 7 5 页。 ：8 参见前引锁正杰书，第l7 9 - - - is 4 页， 1 2 人道主义传统在法学领域的延伸。”“人权的概念显然就是基于这一传统而产生 的。简单地说，人权就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。联合 国世界人权宣言序言开宗明义的提出：鉴于对人类家庭所有成员的固有尊 严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，公 民权利和政治权利国际公约在序言中不仅重申了这句话，而且进一步的提出， 确认这些权利是源于人身的固有尊严。这些话，最明确不过地说明了人格尊 严与法律价值之间的关系。” 锁正杰进而指出，“人道主义不仅对刑事程序的理论发展作出了贡献，而且 对推动刑事程序改革也起到了至关重要的作用。人道主义在刑事程序理论中的重 要成果之一，就是我们所熟知的程序主体理论或者诉讼主体理论。”在他看来， “资产阶级革命过程中以及其后的司法程序改革在很大程度上也是一种人道主 义化的改革：刑讯逼供被取消，公开的酷刑被废止，犯罪嫌疑人和被告人获得 了无罪推定的待遇，他们的辩护权得到重新确认”“刑事程序对于人格尊严的 尊重这一意义不过表明了这样的思想：刑事程序在实现其功能或作用的过程中， 应当始终将人的价值放在首位，否则，它就是一种不值得人们拥有的刑事程序。” 2 9 锁正杰对刑事程序价值的精彩分析至此并没有结束。他还就刑事程序价值与 刑事司法权力、刑事程序价值与案件事实的关系进行了鞭辟入里的研讨。3 0 透过 缜密细致的分折，锁正杰博士得出如下的结论，“刑事程序价值的意义并不仅仅 在于自然法学派提出的人性论或者说人道主义之中，它还有着更为坚实的逻辑依 据和经验依据。从更广泛的意义来看，法律价值还与人类的生存、文明的维系 和发展有着密切的关系，刑事程序价值作为价值的一个有机组成部分，实际上也 起着同样的作用。至于法律价值与文明的关系，刑事程序的发展史最明白不过 地就是一个注脚，刑事程序从不公正到公正，公民个人的自由和尊严从不被尊重 到更加充分地受到尊重，刑事司法权力从残暴地行使到正当地行使，不正是人类 从蒙味到进步、从野蛮到文明的发展轨迹中的一个缩影吗? ” 锁正杰对刑事程序价值与人格尊严二者关系的深入探讨，以及对人道主义之 ：。前引锁正杰书第1 8 9 一1 9 3 页。 3 。为控制篇幅，同时避免将讨论的焦点不当扩散化，锁正杰博士此方面的阐述不再专门介绍，有兴趣的读 者可以参阅前引锁正杰书，第1 9 3 一1 0 3 页。 ”前引锁正杰书，第2 0 4 - - 2 0 5 页 13 于刑事程序的理论贡献做出的评述，在很大程度上填补了国内学者对于程序价值 理论的空白。但十分遗憾的是，他并没有进而抽象出程序人道的概念来，而是仍 然认为“刑事程序价值也就是刑事程序公正的同义词，”3 2 从而错失了一个进一 步开掘程序法基本理论的良机。 二、人道价值的概念厘定 考察了过往学界对于程序人道问题的关注和研究后，在笔者提出自己关于程 序人道的具体观点前，有必要首先对人道一词进行考察。这不仅是由于，许多人 对人道貌似熟悉，而“熟知未必真知”，故而理清此概念可以为后面论述扫清一 前提性的障碍；还是因为程序人道价值正是人道价值观念之于诉讼程序的一种观 照和考量，故其涵义必定由人道的涵义生发而得出。正所谓“凡立言。先正所用 之名以定命义之所在”“。 人道之理念古已有之，但中国古代之人道概念，外延十分宽泛而混合道德与 法于一体，礼记日：“亲亲、尊尊、长长、男女之有别，人道之大者也。3 4 易 经云：“易之为书也，广大悉备，有天道焉，有人道焉，有地道焉。”3 5 “天 道亏盈而益谦，地道变盈而流谦，鬼神害盈而福谦，人道恶盈而好谦。”3 6 时至 今日，人道的外延己相当狭窄，它仅仅是“人道主义”概念中的“人道”，因而 仅仅是一种道德原则，亦即人道主义道德原则：“人道”与“人道主义道德原则” 是同一概念。于是，要界说“人道”，必先要厘定“人道主义”一语。 正如人们所周知的那样，人道主义是一种思想体系，其根本观点，是认为人 本身就是最高的价值或尊严。之所以这样讲，一方面是因为人对于人具有最高价 值。每个人的一切利益，都是人类社会给予的，人类社会对于每个人具有最高价 值，而人类社会又不过是每个人之和，所以，人类社会是每个人的最高价值意味 着，归根结底，每个人对于每个人具有最高价值。在另一方面，人本身是社会及 其发展等一切事物的目的，一切社会都不过是为人本身服务的手段而已。正因为 人本身是最高价值，所以，对于任何人，不管他多么坏，他给予社会和他人的损 前引锁正杰书，第1 9 3 页。 马建忠语转引自张建伟：删事司法体制原理中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年3 月舨，第l 页。 礼记丧服小记 系辞下传第十章。 周易上经漾。 4 害，固然应予相应的惩罚，应把他当坏人看；但首先应因其是人、是最高价值而 爱他、善待他、把他当人看。3 7 现实生活中，入们大都将“博爱”或“把人当作人”或“人本身是最高价值” 并列为人道主义的根本特征，进而界说人道主义。其实，这只是人道主义在广义 上的涵义。作为最高价值的“人本身”是个非常笼统的概念。因为人的缺点、残 忍、嫉妒等等也是“人本身”的东西，而这些根本谈不上什么最高价值。所以在 人道主义者看来，作为最高价值的“人本身”，并非“人本身”的全部东西，指 涉的仅仅是人本身的发展、完善、自我选择、自我实现，亦即“让人成为人”， 这连同“人本身的自我实现是最高价值”一起，被认为是狭义上的“人道主义”。 3 8 就两种人