（经济法学专业论文）我国未来独立董事功能定位探析.pdf

我国未来独立董事功能定位探析 摘要 独立董事最早产生于美国，后来逐渐发展到英国。美国和英国对“独立董事 内涵及其独立性标准的规定非常有代表性。独立董事是与公司没有重要关系的董 事，独立性是它区别于一般董事的关键。独立性的判断标准是复杂的，美国和英 国既有相似点，又各有侧重。我国引入独立董事后，对“独立董事”和“独立性 做了界定，但与美国和英国相比，标准过于宽松、政府主导性强，不利于独立董 事功能的实现。独立董事的内涵不同于外部董事和非执行董事，三者不能混为一 谈。独立董事的“功能”既抽象，又具体；既是一种“潜在的能力 ，是法理意 义上的应然效力，又受社会、政治和经济制度的影响，需要全面考虑。 在总结学界观点的基础上，美国s a nd i g e o 大学法学院l y n n ad a l l a s 教授 就董事会的功能与作用归纳形成两种不同的理论解释，即董事会监督理论和董事 会关系理论。以不同的理论为指导，董事会和独立董事功能的侧重点也不相同。 董事会监督理论指导下的董事会，独立董事行使监督功能，功能的对象主要是经 营管理层；董事会关系理论指导下的董事会，独立董事不能仅仅作为公司内部制 约机关，还要充分发挥资源优势，协调、促进包括股东、债权人、雇员等在内的 相关利害关系人的利益。 除在不同理论的影响下有所不同外，独立董事的功能还受公司治理结构、股 权结构和公司外部经理人市场、证券市场等配套制度的影响。无论一元制公司治 理结构还是二元制公司治理结构，独立董事都参与到董事会中，行使战略管理职 能及选择和监督经理人员的职能。不同的是，一元制公司治理结构下，独立董事 是唯一专门的监督者，功能的内容、功能的方向与二元制公司治理结构下都有很 大不同。在股权过于分散的情况下，独立董事代理全体股东监督经营管理层；在 存在控股股东的情况下，独立董事则代理中小股东制约大股东和由其选出的管理 层。另外，公司治理结构和股权结构主要影响独立董事功能定位的内容和方向， i v 外部经理人市场、证券市场等配套制度则主要解决独立董事功能定位后的执行保 障，即如何保证定位有效性的问题。 由于产生原因和制度目的方面的不同，各国独立董事承担的功能也不尽相 同。英、美等国独立董事实际上行使了二元制公司治理结构下监事会的功能。日 本等国家和我国台湾等地区在已有公司监督机关的情况下移植独立董事制度，更 注重发挥独立董事对大小股东利益冲突的协调功能。我国早期独立董事的实践大 多缘于海外上市的被动需要，而非公司治理结构自身的主动要求。1 9 9 7 年1 2 月， 证监会在上市公司章程指引中首次以文件形式引入独立董事。该文件及其后 很长一段时间内，我国独立董事的功能定位都相当模糊。2 0 0 1 年8 月，证监会 发布实施关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，对上市公司独立董 事的具体职责等问题给出了指导性意见，独立董事的功能也随之清晰起来。在上 市公司中，独立董事主要代表中小股东利益，行使监督功能。 公司作为独立的商事法律关系主体，能够独立参加经济活动，承担法律责任， 但是不同的公司有其特殊性，自治程度也有所差异。在对独立董事进行功能定位 时，应充分考虑各公司的差异，不能搞一刀切。对于亟需解决的、必须由法律做 出统一规范的、各种类型公司的独立董事都应当具有的功能，应通过强制性法律 规范予以规定；对于通过现行公司治理结构无法解决的、可能由独立董事予以弥 补的方面，可以采取任意性规范引导公司赋予独立董事相关功能。同时，独立董 事本土化的过程中，必须充分考虑我国特殊的股权结构和公司治理结构，以实现 与董事会、监事会功能的合理划分与对接。 关键词：独立董事；未来功能定位；理论基础；现实基础；功能对接 v dis c u s sa b o u tt h ef u n c tio n ald e m a n do ft h e in d e p e n d e n tdir e c t o ro fo u rc o u n t r y n d e p e n d e n tc lii a b s t r a c t t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r so r i g i ni nt h eu n i t e ds t a t e s ，b u th a sg r a d u a l l ys p r e a d t ot h eu n i t e dk i n g d o m t h eu n i t e ds t a t e sa n db r i t a i na r eo fv e r yr e p r e s e n t a t i v eo n t h ec o n n o t a t i o n so f ”i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ”a n di t si n d e p e n d e n c es t a n d a r d s t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o ri s t h ed i r e c t o r sw h oh a v en o ti m p o r t a n tr e l a t i o n s h i pw i t ht h e c o m p a n y t h ei n d e p e n d e n c e i st h ek e yd i f f e r e n c ew i t ht h eg e n e r a ld i r e c t o r s i n d e p e n d e n c eo ft h es t a n d a r d si sc o m p l e x t h eu n i t e ds t a t e sa n dt h eu n i t e dk i n g d o m h a v es i m i l a rp o i n t s ，a n dh a v ed i f f e r e n t e m p h a s e s a f t e rt h e i n t r o d u c t i o no f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s c h i n ah a sd e f i n e d ”i n d e p e n d e n c e ”b u tc o m p a r e dw i t l lt h e u n i t e ds t a t e sa n dt h eu n i t e dk i n g d o m ，s t a n d a r d sa r et o ol e n i e n ta n dg o v e r n m e n t l e a d e r s h i pi so b v i o u s l y a l lo ft h i si sn o tc o n d u c i v et ot h er e a l i z a t i o no fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r s f u n c t i o n t h ec o n n o t a t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si su n l i k eo u t s i d e d i r e c t o r sa n dn o n - e x e c u t i v ed i r e c t o r s t h e yc a nn o tb el u m p e dt o g e t h e r t h ef u n c t i o n o fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si sb o t ha b s t r a c ta n dc o n c r e t e ，b o t ht h ee f f e c t i v e n e s si nt h e l e g a lp r i n c i p l et h e o r yo fl a ws i g n i f i c a n c ea n db ea f f e c t e db ys o c i a l ，p o l i t i c a la n d e c o n o m i cs y s t e m o nt h eb a s i so ft h ea c a d e m i cp e r s p e c t i v e ，l y n n ad a l l a s ，t h eu n i t e ds t a t e ss a n d i g e ou n i v e r s i t yl a ws c h o o lp r o f e s s o r ，c o n c l u d e dt w od i f f e r e n tt h e o r i e st h a tt h e s u p e r v i s o r yt h e o r ya n dt h er e l a t i o n st h e o r yt oe x p l a i nt h ef u n c t i o no ft h eb o a r do f d i r e c t o r s t a k i n gd i f f e r e n t t h e o r i e sa sag u i d e ，t h eb o a r da n dt h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r s f o c u so nd i f f e r e n tf u n c t i o n s u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h es u p e r v i s o r yt h e o r y ， t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r se x e r c i s eo v e r s i g h tf u n c t i o n s t h em a i nt a r g e t sa r eo p e r a t i n g v l m a n a g e m e n t u n d e rt h eg u i d a n c eo fr e l a t i o n st h e o r y , t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sa r en o t o n l ya si n t e r n a lc o n s t r a i n t so r g a n s ，b u ta l s og i v ef u l lp l a yt o i t sa d v a n t a g e si n r e s o u r c e s ，c o o r d i n a t i o n ，p r o m o t i n gt h ei n t e r e s t so fr e l e v a n ts t a k e h o l d e r si n c l u d i n g s h a r e h o l d e r s ，c r e d i t o r sa n de m p l o y e e s i na d d i t i o nt ov a r y i n gu n d e rt h ei m p a c to fd i f f e r e n tt h e o r i e s ，t h ef u n c t i o no f i n d e p e n d e n td i r e c t o r si sa l s os u b j e c tt ot h ec o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r e ，o w n e r s h i p s t r u c t u r ea n de x t e r n a lm a n a g e r sm a r k e t ，t h es t o c km a r k e ta n do t h e rs u p p o r t i n g s y s t e m s w h e t h e ri no n el a y e rc o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r e o rd u a lc o r p o r a t e g o v e m a n c es t r u c t u r e ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r si n v o l v e di n t ot h eb o a r do fd i r e c t o r st o e x e r c i s ec h o i c eo fs t r a t e g i cm a n a g e m e n ta n ds u p e r v i s i o nf u n c t i o n s d i f f e r e n c ei st h a t o n el a y e rc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r si st h es o l es p e c i a l i z e d s u p e r v i s o r s i t sr u n i o nc o n t e n t ，f u n c t i o n a l i t ya n dt h ed i r e c t i o ni sd i f f e r e n tw i t ht h e d u a ls y s t e m i nt h ec i r c u m s t a n c e so fs c a t t e r e ds t a k e ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sa g e n t a l lt h es h a r e h o l d e r st oo v e r s i g h tt h eo p e r a t i n gm a n a g e m e n t i nt h ec i r c u m s t a n c e so f t h ee x i s t e n c eo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sa g e n ts m a l la n d m e d i u ms h a r e h o l d e r st oc o n s t r a i n tt h es h a r e h o l d e r sa n dm a n a g e m e n to fe l e c t e db y i n a d d i t i o n ，t h ec o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r ea n do w n e r s h i ps t r u c t u r em a i n l yi n f l u e n c e t h ec o n t e n ta n dd i r e c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h ee x t e r n a lm a n a g e rm a r k e t ，t h e m o c km a r k e ta n do t h e rs u p p o r t i n gs y s t e m sa r em a i n l ys o l v et h ei m p l e m e n t a t i o no f s a f e g u a r d s ，t h a ti s ，h o wt oe n s u r et h ev a l i d i t yo fp o s i t i o n i n g a st h ed i f f e r e n c eo ft h ec a u s ea n dt h ep u r p o s e ，t h ef u n c t i o no fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r si nd i f f e r e n tc o u n t r i e si sn o tt h es a m e i nb r i t a i na n dt h eu n i t e ds t a t e s ， i n d e p e n d e n td i r e c t o r sa c t u a l l ye x e r c i s e t h ef u n c t i o n so fs u p e r v i s o r sa s t h ed u a l c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e i nt h ec a s eo fh a v i n gs u p e r v i s o r ya u t h o r i t y ，j a p a na n d o t h e rc o u n t r i e sa n d r e g i o n ss u c ha sc h i n a st a i w a nt r a n s p l a n t e di n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h e yp a y m o r ea t t e n t i o nt ot h ec o o r d i n a t i o nf u n c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r st os o l v e v t h ec o n f l i c to fd i f f e r e n ts h a r e h o l d e r s t h ee a r l i e rp r a c t i c eo fc h i n ad u et ot h ep a s s i v e n e e d so ft h eo v e r s e a sl i s t i n g ，r a t h e rt h a nt h ei n i t i a t i v er e q u e s t o nd e c e m b e ro f19 9 7 ， t h es f ca d o p t e di n d e p e n d e n td i r e c t o r si nt h el i s t e dc o m p a n i e sr e g u l a t i o n sa n d g u i d e l i n e s l o n ga f t e rt h ed o c u m e n t ，t h ef u n c t i o n so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r sw e r e r a t h e rv a g u e o na u g u s to f2 0 01 ，t h ec o m m i s s i o ng a v eg u i d a n c eo ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r si nt h er e g u l a t i o n so fl i s t e dc o m p a n i e s i n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m i n t h el i s t e d c o m p a n i e s ，i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s r e p r e s e n t a t i v e s t h es m a l la n d m e d i u m - s i z e ds h a r e h o l d e r st oe x e r c i s et h e i rs u p e r v i s o r yf u n c t i o n a sas e p a r a t eb o d yf o rb u s i n e s sr e l a t i o n s ，c o m p a n yc a ni n d e p e n d e n t l yp a r t i c i p a t e i nt h ee c o n o m i ca c t i v i t i e s ，l i a b i l i t y b u td i f f e r e n tc o m p a n i e sh a v et h e i rs p e c i a l f e a t u r e sa n dd i f f e r e n td e g r e eo fa u t o n o m y i nt h ef u n c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ， w es h o u l db ef u l l yt a k e nt h ed i f f e r e n c e so ft h ed i f f e r e n tc o m p a n yi n t oa c c o u n t f o ra e m e r g e n c ya n dt h ef u n c t i o nt h a tv a r i o u st y p e ss h o u l d b eh a v e ，t h em a n d a t o r y p r o v i s i o n s o ft h el a wm u s tg u i d e f o rt h ei s s u e sc a nn o tb e s o l v e db yc u r r e n t c o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r ea n dm a yb ec o m p e n s a t e db yt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s ， w ec a nt a k ea r b i t r a r yn o r m st og u i d et h ec o m p a n yt og i v et h er e l a t i v ef u n c t i o n st o i n d e p e n d e n td i r e c t o r s a tt h es a m et i m e ，i nt h ep r o c e s so fl o c a l i z a t i o no fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r s ，w em u s tf u l l yc o n s i d e rc h i n a ss p e c i a lo w n e r s h i ps t r u c t u r ea n dc o r p o r a t e g o v e m a n c es t r u c t u r ei no r d e rt oa c h i e v ed o c k i n gw i t ht h eb o a r do fd i r e c t o r sa n d b o a r do fs u p e r v i s o r s k e y w o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ；f u n c t i o no ft h ef u t u r e ；t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ； r e a l i s t i cf o u n d a t i o n ；f u n c t i o n a ld o c k i n g v i i i 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 注：如没有其他需要特别声明的，本栏可空) 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：鸯趣弋签字日期：p 净，月9 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 嘻蜡飞 导师签字： 签字日期：px 年j 月2 口日 签字日期： i i i 坼1 冬 以年t 司q 日 我国未来独立董事功能定位探析 厶j - 刖吾 一、论文的学术背景及选题依据 独立董事制度最早产生于英美法系。2 0 世纪3 0 年代，随着基金公司的大规 模失败，一元制治理结构存在的诸种弊端暴露无遗。由于缺少专门监督机构的设 计，在这种公司架构下，董事会权力十分广泛，同时拥有经营决策权和监督权， 既是业务执行者又是监督者，充当着“运动员”和“裁判员 的双重角色。同 时，基金股权过于分散，股东们缺乏足够的力量也没有专门的利益表达机构制约 管理层。经过若干年的实践，独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ) 制度逐渐兴 起。在一元制治理结构中，独立董事弥补了公司监督方面的不足。有了美国成功 的经验，2 0 世纪9 0 年代，英国甚至是拥有监事会等监督机构的同本和法国等二 元制治理结构的国家也开始引入独立董事制度。 我国的公司治理结构与大陆法系的二元制类似，股东大会是决策和权力机 关，董事会及其选任的经理层负责经营管理，监事会专司董事、经理的监督职能 和检查公司财务的权力。但是，由于监事会和董事会处于平行的位置上不像 德国，监事会拥有撤换董事会成员的权力，实际上居于董事会的上层对经营 管理层形不成有效的监督和制约，慢慢沦为“橡皮图章”。在“股东大会董 事会”的代理制度中，代理成本得不到有效控制，股东的权利缺乏足够的保护。 同时，我国的上市公司普遍存在控股股东，他们通过“资本多数决”原则控制着 公司的人事和财务运行，使监事会监督职能更加弱化。在经营管理中，控股股东 与公司进行大量关联交易，损害公司利益。监事会的虚置和控股股东大量关联交 易的发生，严重影响了上市公司的公信力和资本市场的稳定。9 0 年代术，证监 会逐渐引进一种新的监督制度和力量独立董事。并且，在全球资本市场日益 一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的外 部董事以及该外部董事如何在公司的治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的 要求。公司要想迈进全球证券、金融市场融资，就不得不迎合这一要求。当我国 上市公司在境外上市或进行交易时，为取得交易对方的信任和理解，就应该在董 事会的构成和作用方面有实质性的改进。 1 我国未来独立董事功能定位探析 1 9 9 7 年1 2 月中国证监会在上市公司章程指引中，以选择性条款的形式， 首次引入独立董事，“公司根据需要，可以设立独立董事”。经过实践，2 0 0 1 年5 俄，证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，要求境内各 上市公司应当建立独立董事制度。2 0 0 5 年我国颁布施行新公司法，对独立董 事制度作了进一步确认。随之，学术界和实务界对独立董事的关注程度又有提高。 二、论文的研究方法 ( 一) 比较法的方法 国外许多学者在独立董事功能方面的研究走在了世界前列，尤其是以英美为 代表的一元制公司治理结构的国家和以日法为典型的二元制公司治理结构的国 家。在理论和实践方面，国外学者都进行了比较深入的探讨，通过对国内外公司 治理情况和独立董事功能的比较，可以取人之长，可以避人之短。也只有通过比 较研究，独立董事功能的探讨才能更贴近国情，更能符合实际，实现与我国公司 治理结构的无缝对接。 ( 二) 法解释学的方法 本文首先对独立董事和功能的释义进行法学分析，以法学的视角和理论研究 相关问题，厘清功能的法学含义，并建立相关的研究模型。合理划分独立董事的 必要性功能和可能性功能，以此为基础展开探讨。 ( 三) 法社会学的方法 将独立董事置于我国的公司治理结构和环境中，通过独立董事在公司中的实 际运作，结合独立董事与相关治理结构的关系来认识和理解独立董事的功能。深 入剖析不同社会环境给独立董事功能带来的不同影响，认真考察我国一股独大和 关联交易严重的情况。 ( 四) 理论联系实际的方法 对独立董事功能的理论基础进行深入探讨，总结出比较有代表性的观点：监 督理论和董事会关系理论，并分析他们的区别和对独立董事功能定位的影响，以 此为基础，结合各国不同的公司治理结构和环境，归纳我国独立董事的引入过程 及特殊情况，研究独立董事的功能定位问题。 2 我国未来独立董事功能定位探析 三、论文的主要内容 论文坚持理论与实践考察结合的思路，从以下几个方面展开探讨：首先，从 独立董事的概念探讨和“功能”一词的法学释义入手，对“独立董事的功能定位” 的内涵进行界定，提出功能的层次和一种模型，并予以合理性和意义分析；其次， 认真研究总结独立董事功能定位的理论基础，对学界主流观点归纳，指出在不同 理论前提下独立董事功能定位的不同；然后，归纳独立董事功能定位的现实影响 因素，分析不同公司治理结构下董事会的不同功能、独立董事自身的特点及配套 制度对功能定位的影响；再次，考察借鉴英美一元制公司治理结构和日法二元制 公司治理结构下独立董事的不同功能定位，做出分析归纳，指出可借鉴之处；最 后在分析我国独立董事引入不同阶段的功能定位、我国独立董事制度构架的理论 基础和特殊的公司治理环境的基础上，总结归纳评析学界的观点，按照自己提出 的功能模型，分析独立董事的必要性功能和可能性功能，并进一步探讨其与相关 公司机构的功能对接。 四、论文的创新点 ( 一) 本文通过对功能一词的法学释义，提出将必要性功能和合理性功能的 划分，主张二者分别由强制性规范和任意性规范予以规定，探讨独立董事在监督 监事会和充当上市公司“防火墙等方面的可能性。 ( 二) 本文改变仅以时间为序简单列举的考察方式，将我国引入独立董事的 过程按照功能的不同划分为三个的阶段，分别分析三个阶段的功能定位特点及不 足，找出规律和完善方向。 ( 三) 本文通过对独立董事功能理论的总结归纳，提出我国独立董事功能定 位宜以监督理论和董事会关系理论为基础，而不应像很多学者所主张的仅仅强调 监督或协调功能。 ( 四) 界定独立董事的功能界限，探讨与其他公司治理机关功能对接应当注 意的事项和采取的方式，并对我国相关法律规定的不足提出改进建议。 我国未来独立董事功能定位探析 第一章独立董事功能相关概念考察 法律概念作为法律系统中最基本的要素，具有识别、构建等功能。识别即它 可以使人们有条件的认知自己或他人的行为及各种相关事实在法律上的价值和 意义。构建是指法律概念作为法律原则、法律规范的基础要素存在。任何一种法 律制度的构建都离不开法律概念。明晰法律概念有利于我们设置、适用法律规范 和法律原则。法学范畴的争议，很多都是源于概念的分歧n3 。独立董事也不例外。 在我国，关于独立董事的许多争议都围绕独立董事的涵义展开。作为舶来的制度， “独立董事”只有经过准确阐释，才能合理定位职责、功能和角色，才能适应我 国的法律和制度土壤。 第一节独立董事的概念 一、独立董事的概念及其“独立性 的涵义 什么是独立董事? 独立董事需要符合什么样的标准? 对此，在不设置单独监 督机关的单一委员会制( s i n g l e l e v e lb o a r do ro r d i n a r yb o a r d ) 公司治理结 构下引入独立董事制度的美国和英国做出了回答。独立董事概念的核心是“独立 性”，“独立性是它区别于一般董事的根本特征。实践中，英国和美国也将独立 董事的涵义与“独立性”的涵义结合在一起加以规定。 ( 一) 英国、美国独立董事涵义考察 在美国，有关独立董事和独立性涵义的比较有代表性的观点和标准有两个： 一个来源于美国证券交易委员会( s e c ) ，它认为，独立董事是指与公司没有 重要关系的董事。一个董事被认为与公司有重要关系的含义是直到年度股东大会 召开的那一天：( 1 ) 在过去2 年内曾是公司的雇员；( 2 ) 此前2 年内曾在公司担 任过首席执行官( c e o ) 或是高级管理人员的某一个人的亲属；( 3 ) 在此前的2 个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过2 0 万美元的金额； 或者在某一个机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该机构曾在此前两 个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权 参见张文显：法哲学范畴石j f 究 m ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 9 页。 4 我国未来独立董事功能定位探析 比例后其价值大于2 0 万美元；( 4 ) 是某一商业机构的重要管理人员，而该机构 曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年总收入5 金额的款项 或者超过2 0 万美元的款项；( 5 ) 在过去2 年内曾经担任过公司法律顾问的法律 公司具有职业关系。据此，不难发现，此标准采取的是排除法，即列举了不能 担任独立董事的条件。在系列规定中，有两个数字值得我们注意：2 年和2 0 万 美元。这两个数字使得判断标准量化，非常便于操作和执行。 另一个来源于加州公共雇员退休体系( t h ec a l i f o r n i ap u b l i ce m p l o y e e s r e t i r e m e n ts y s t e m ：c a l p e r s ) 。1 9 9 8 年4 月，加州公共雇员退休体系发布公 司治理核心准则和指引( c o r p o r a t e g o v e r n a n c ec o r ep r i n c i p l e s & g u i d e l i n e s ) ，该文件在阐明对公司治理立场的同时，以附录的形式从防止内部 人控制和利益冲突的角度，对独立董事作了颇具代表性的诠释，主张独立董事“独 立性 的标准为：( 1 ) 在过去5 年中未曾以管理层重要成员的身份受雇于公司； ( 2 ) 不是公司及其管理层的顾问，并且与该公司及其管理层的顾问公司没有隶 属关系；( 3 ) 与该公司的重要客户或供应商没有关联性；( 4 ) 与该公司或其管理 层重要成员没有个人服务合同；( 5 ) 与接受该公司重要捐赠的非营利实体没有关 联性；( 6 ) 在过去5 年中，除了担任董事职位以外，与该公司不存在任何根据s k 规则应当批露的商业关系；( 7 ) 未受雇于由该公司某高层主管担任董事职位 的公众公司；( 8 ) 与该公司的分支机构不存在上述的任何关系；( 9 ) 不是上述任 何人员的直系亲属乜3 。此标准较上一标准更为严格，努力排除可能影响独立董事 独立性的雇佣关系、亲属关系和经济关系等因素，排除范围更为广泛。 在英国，伦敦著名的赫姆斯投资基金管理公司( h e r m e s i n v e s t m e n t m a n a g e m e n t ) 在( ( 2 0 0 1 年英国公司治理和投票政策之报告( s t a t e m e n to nu k c o r p o r a t eg o v e r n a n c e v o t i n gp o l i c y2 0 0 1 ) 中提出，独立董事应符合以下 标准：( 1 ) 不是或不曾是公司的雇员；( 2 ) 担任董事职位少于1 0 年，或年龄未 超过7 0 岁；( 3 ) 不代表大股东或其他单个利益团体如供货商、债权人等；( 4 ) 未从公司获得除非执行董事劳务费以外的其他收人；( 5 ) 未参加公司的股票期权 川参见马更新：独、：蕈事制度研究 m 知识产权出版社2 0 0 4 年版，第2 6 i 页。 【2 】s e ec a l p e r s c o r p o r a t eg o v e r n a n c ec g r ep r i n c i p l e s & g u i d e l i n e s ( a p r i l1 3 ，1 9 9 8 ) a p p e n d i xb 1 d e f i n i t i o n c f i n d e p e n d e n c ed i r e c t o f 【e b 0 l 】h t t p ：w w w c a l p e r s - g o v e r n a n c e o r g 1 p r i n c i p l e s d o m e s t i c u s p a g e l 4 a s p 5 我国未来独立董事功能定位探析 计划或其他与公司业绩有关的报酬计划；( 6 ) 没有同时担任相互冲突或交叉性的 董事职位；( 7 ) 与公司或其管理层没有其他任何重要的，可能会妨碍其忠诚义务 的经济或私人关系。为此，有人认为，h e r m e s 公司采用的标准具体并具有非常 强的可操作性n 1 。 据上，我们发现，早期英美独立董事及其独立性的主要要求在于： 第一，独立董事独立于公司、关联人和管理层，而非全体股东和股东会。独 立董事制度主要是为克服监督者缺位这一弊端，解决管理层利用同常管理和决策 权上的优势侵蚀股东和公司利益而规定的。作为监督、评判管理层的机构，独立 董事受股东之委托，促使管理层致力于股东和公司利益的最大化。独立董事评判 和作用的对象是管理者，因此，应该避免与其有重要的经济和个人联系，以防危 及其忠实义务和客观性。 第二，独立董事要为股东谋利益，不能利用与公司建立的关系，获取私利。 独立董事与该公司或其管理层重要成员没有个人服务合同，不能与公司存在任何 应当披露之商业关系，不能参加公司的股票期权计划或其他与公司业绩有关的报 酬计划。 第三，独立董事的判断标准是复杂的，英国、美国从不同的实际出发，各有 侧重点。美国主要强调独立董事要独立于管理层、要忠实。英国除要求独立董事 应当独立、忠实外，还要求年龄不超过7 0 岁，能够充分有效地履行职责。 ( 二) 我国独立董事概念分析 2 0 0 1 年8 月，中国证监会发布关于所在上市公司建立独立董事制度的指 导意见( 以下简称“指导意见) ，采取概括与列举相结合的方法，明确指出： 上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市 公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事，并不得有 以下情形：( 1 ) 在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会 关系( 直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、 儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ；( 2 ) 直接或间接持有上市公 s e es t a t e m e n to nu kc o r p o r a t eg o v e r n a n c e & v o t i n gp o l i c y2 0 0 1 c h a p t e r2 3 【e b o1 1 h t t p ：w w w h e r m e s c o u k c o r p o r a t e - g o v e m a n c e 6 我国未来独立董事功能定位探析 司已发行股份1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲 属；( 3 ) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股东单位或者在上市 公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；( 4 ) 最近一年内曾经具有前三项 所列举情形的人员；( 5 ) 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服 务的人员；( 6 ) 公司章程规定的其他人员；( 7 ) 中国证监会认定的其他人员。 证监会采取的这种对独立董事原则性界定和列举式排除的方式，与国外特别 是英国、美国的规定相比，存在以下显著特点： 第一，从独立董事概念的产生机制来看，我国是显著的“政府主导型”，证 监会在独立董事引入及内涵、外延的确定过程中，发挥了巨大作用，乃至在几种 排除情况的兜底条款中，起核心作用的仍是中国证监会。而英美国家主要是由有 关机构和企业制定“公司治理原则”或者准则予以规定，只具有指导意义，而无 强制性。造成这一差别的原因是复杂的，但有一点是决定性的：英美投资者和股 东改善公司治理愿望强烈，而我国公司对改善公司治理的内在需求不足，证监 会干预公司治理和市场的冲动强。政府主导能保证效率和制度推广，但长期忽视 公司的主动性和现实，忽视企业参与的内在动力，很容易使制度流于形式。 第二，我国对关联关系和任职年限的限制过于宽松。在关联关系方面，指 导意见主要对直接持有公司发行股份的个人大股东和单位大股东进行限制；对 与上市公司有业务往来仅限于“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨 询等服务的人员”，没有对其他人员或者与公司有重大业务关系的其他公司人员 进行限制。而美国证券交易委员会对与公司有重大业务关系( 商业往来超过2 0 万美元) 的公司雇员进行了排除，英国赫姆斯投资基金管理公司则干脆不允许独 立董事代表单个利益团体如供货商、债权人等。在时间限制方面，我国对相关人 员的任职时间限制为最近1 年，而美国证监会规定为2 年，加州公共雇员退休体 系规定为5 年。过于宽松的关联关系和年限限制只会