（经济法学专业论文）论国民待遇与中国外资法的完善.pdf

硕士学位论文 v k s i e r s t h f s i s ab s t r a c t f o r e i g n i n v e s t me n t t r e a t m e n t i s t h e c o r e o f i n t e r n a t i o n a l i n v e s t me n t l a w , a mo n g w h i c h t h en a t i o n a l t r e a t m e n t i s a m o r e i m p o r t a n t p r o b l e m. a c o mp r e h e n s i v e a n d c l e a r u n d e r s t a n d i n g o f t h i s s i g n i f i c a n t l e g a l p r o b l e m w i l l b e h e l p f u l t o t h e a d j u s t m e n t a n d p e r f e c t i o n o f c h i n e s e f o r e i g n i n v e s t m e n t l a w , a n d b e c o n d u c i v e f o r c h i n a t o a t t r a c t m o r e f o r e i g n c o u n t r i e s t o i n v e s t d i r e c t l y . i n t h e w o r l d o f t o d a y , w i t h t h e f l o a t i n g o f i n t e r n a t i o n a l c a p i t a l w i t h i n t h e r a n g e o f g l o b e , c h i n a h a s b e c o m e t h e s e c o n d l a r g e c o u n t r y o f i mp o r t i n g f o r e i g n i n v e s t me n t . f o r e i g n i n v e s t me n t b r o u g h t a b o u t t h e me c h a n i s m o f t h e ma r k e t , c u l t i v a t e d t h e c o mp e t i t i v e s u r r o u n d i n g , i m p r o v e d t h e ma r k e t d e v e l o p me n t , b u t a t t h e s a me t i me , t o s o m e d e g r e e , i t r e s u l t e d i n t h e d i s t o r t i o n a n d u n b a l a n c e o f t h e n a t i o n a l e c o n o m y . h o w t o a d j u s t f o r e i g n i n v e s t me n t p o l i c y s o a s t o g i v e p l a y t o t h e f o r e i g n i n v e s t m e n t s i m p r o v i n g f u n c t i o n i n i t s o w n c o u n t r y s e c o n o m i c d e v e l o p m e n t , w h i c h h a s b e c o m e a s u b j e c t o f g r e a t i m p o r t a n c e i n f r o n t o f u s . f r o m t h e p r e s e n t d e v e l o p i n g t r e n d o f e v e r y c o u n t r y s i n v e s t m e n t l a w , t a k i n g u p n a t i o n a l t r e a t m e n t l a w h a s b e c o m e a m a i n t e n d e n c y . t h e t r i ms , w h i c h i s r e a c h e d i n u r u g u a y r o u n d , w i l l e x t e n d t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t p o l i c y f r o m i m p o r t i n g p r o d u c t t o i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n t f i e l d . f o r m t h e a s p e c t o f i n t e r n a t i o n a l d i r e c t i n v e s t me n t , i t p a r t i a l l y d e f i n e s a g l o b a l - p o l y s i d e - o b e y e d r e g u l a t i o n . c h i n a w i l l j o i n i n t h e wt o , s o i t w i l l s u r e l y a c c e p t a l l t h e n e g o t i a t i o n d o c u m e n t s i n c l u d i n g t r i ms , a n d w i l l g r a d u a l l y c a r r y o u t n a t i o n a l t r e a t m e n t t o f o r e i g n i n v e s t m e n t . f u r t h e r m o r e , i t w i l l r e f o r m t h e r e g u l a t i o n s t h a t d o n o t a c c o r d w i t h t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t . i n v e s t i g a t i n g c h i n e s e f o r e i g n 6 i n v e s t m e n t l a w , i t i s e a s y f o r u s t o f i n d o u t t h a t c h i n a h a s a d o p t e d t h e na t i o n a l t r e a t m e n t t o f o r e i g n i n v e s t m e n t t o c e r t a i n d e g r e e a n d w i t h i n c e r t a i n r a n g e . b u t b e c a u s e o f h i s t o r i c a l r e a s o n , c h i n e s e f o r e i g n i n v e s t m e n t l a w h a s v a r i o u s r e g u l a t i o n s t h a t d e v i a t e f r o m t h e c l a u s e s o f na t i o n a l t r e a t me n t t h a t o b v i o u s l y c a n n o t a d a p t t o t h e d e v e l o p m e n t o f p o l i t i c s a n d e c o n o m y . t h e r e f o r e , i t s n e c e s s a r y f o r u s t o m a k e a d j u s t me n t a n d p e r f e c t i o n o f t h e r e g u l a t i o n s t h a t a r e r e l a t e d t o t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t i n t h e f o r e i g n i n v e s t m e n t l a w . a t t h e s a m e t i me , w e s h o u l d m a k e i t c l e a r t h a t a d o p t i n g t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t i s a s y s t e ma t i c a l p r o j e c t , a n d w e c a n n o t a c t t o o h a s t i l y . o n t h e c o n t r a r y , w e s h o u l d p r o c e e d f r o m t h e c o n s i d e r a t i o n s o f n a t i o n a l i n t e r e s t s a n d a c t u a l c o n d i t i o n s , j u d g i n g t h e h o u r a n d s i z e u p t h e s i t u a t i o n , t h e n r e a l i z e t h e n a t i o n a l t r e a t me n t g r a d u a l l y . t h i s p a p e r f o c u s e s o n t h e g e n e r a l t h e o r i e s o f t h e n a t i o n a l t r e a t me n t p r i n c i p l e , o n t h e b a s i s o f w h i c h i n t e g r a t i n g t h e p r a c t i c e o f c a r r y i n g o u t t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t i n d i f f e r e n t c o u n t r i e s , r e v e a l i n g t h e d i f f e r e n t c h a r a c t e r i s t i c s o f a d o p t i n g t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t s y s t e m o n d i f f e r e n t c o u n t r i e s . f u r t h e r m o r e , b a s i n g o n c h i n e s e a c t u a l c o n d i t i o n s , t h i s p a p e r a n a l y z e s t h e s i t u a t i o n o f c a r r y i n g o u t t h e n a t i o n a l t r e a t me n t i n o u r c o u n t r y o b j e c t i v e l y a n d h i s t o r i c a l l y , p o i n t i n g o u t t h e ma l p r a c t i c e o f t h e c u r r e n t na t i o n a l t r e a t me n t i n o u r c o u n t r y a n d t h e d i s t a n c e b e t w e e n t h e f o r e i g n i n v e s t m e n t l a w a n d i r i ms , d i s s e c t i n g t h e e s s e n t i a l i t y o f a d j u s t i n g a n d p e r f e c t i n g t h e f o r e i g n i n v e s t me n t l a w o f o u r c o u n t r y . t o c o u n t e r t h e s e p r o b l e ms , t h i s p a p e r p u t s f o r wa r d t h e p r o p o s i t i o n o f p e r f e c t i n g c h i n e s e f o r e i g n i n v e s t m e n t l e g i s l a t i o n a c c o r d i n g t o t h e n a t i o n a l t r e a t me n t p o l i c y , w h i c h c a n s e r v e a s t h e r e f e r e n c e o f f o r e i g n i n v e s t m e n t l e g i s l a t i o n o f o u r c o u n t r y . k e y w o r d s : f o r e i g n i n v e s t m e n t n a t i o n a l t r e a t m e n t f o r e i g n i n v e s t me n t l a w 石 贞 士学位论文 m k sf e r s t h e s i s 前言 随着全球经济一体化进程的加速， 各国经济间的相互依赖和相互渗透日 益加强， 国际直接投资对各国经济发展的促进作用越来越明显， 投资对于资 本输出、 输入国的意义都十分重大。 因此， 各国都重视制定和完善各自的投 资法律。 在加紧外资立法的同时， 各国还通过诸多的双边协定加强了外资领 域法律工作的相互协调， 在世界范围内形成了有关国际直接投资的若干国际 通行规则和惯例。 国民待遇原则作为世界贸易组织非歧视贸易原则的基础性 原则， 在 与贸易有关的投资措施协议中被首次适用到投资活动领域， 并 在附件中列举了违反国民待遇的投资措施。 时至今日， 给予外资以国民待遇 己成为国际投资领域中一项通行的规则和惯例， 是否给予外资以国民待遇己 成为衡量一国外资政策和外资立法是否符合国际惯例的主要标准之一。 改革开放以来，中国利用外资加快经济建设取得了举世瞩目的成就， 利 用外资的规模不断扩大， 引进外资己成为推动中国经济发展的重要动力。 但 随着社会主义市场经济体制的建立， 外资的进入， 内资企业和外资企业在生 产、 经营方面的不平等待遇问题日益突出， 引进外资中的国民待遇问题己成 为该项工作中亚待探索的重要理论和实践问题。 从目前的情况看，一方面我国在所得税、关税、 免领进口许可证、 进出 口经营权等方面给予了外国投资者众多优惠，形成了所谓 “ 超国民待遇” ; 另一方面我国在投资领域、 审批制度等方面对外资进行了一些限制， 形成了 所谓 “ 次国民待遇” 。这种待遇制度的局限性导致了许多弊端:一方面优惠 待遇制度掩饰下的不完善投资环境己成为我国进一步引进外资的主要障碍， 另一方面超国民待遇对我国民族工业的发展负面影响日益增大。 为了使国内 资本与外国资本在同等条件下公平竞争， 创造外商投资企业与内资企业平等 竞争的法律环境， 我国外资立法必须给予外国投资者以国民待遇， 使其与内 资享受同等的待遇， 并承担相应的义务。 因此， 如何改革现有外国投资者的 待遇，调整外资法中不足之处，使之有效地规范外国投资的正常经营活动， 充分发挥其积极作用，已成为国际和国内十分关注的问题。 本文在简要论述国民待遇原则相关问题的基础上， 综合考查了世界各国 对外资实行国民待遇的现状， 并对中国现行的外资待遇制度及国民待遇在中 国的实践状况进行了分析，提出了按国民待遇原则完善中国外资立法的构 想，以期为完善我国的外资立法提供可行性建议。 、 肇， 硕士宇位s又 1 入 贬 f f 民 、: 注、 洲 一、 国民待遇的一般理论 ( 一)国民待遇的涵义 国民待遇是指一国对本国境内的外国人 ( 包括自 然人和法人)在投资、 贸易、 知识产权保护、 出入境管理等方面给予与本国公民同等的待遇， 即在 同样的条件下， 外国人和本国人在享受权利和承担义务方面， 处于同等法律 地位。 美国友好通商航海条约的定义是: 缔约国一方对在其境内的他方国民、 公司、产品、船舶及其他客体，在同样条件下，不低于本国国民同等待遇。 p l 日美友好通商航海条约( 1 9 5 3年)第2 2条规定: “ 国民待遇一辞系指 缔约一方的领土内所给予的待遇不低于对该方的国民、 公司、 产品、 船舶或 其他物品在相同情形下所给予的待遇” 。具体到投资协议中，是指外国投资 者在东道国关于投资财产及投资活动 ( 包括投资范围、 经济管理、 税收、原 材料供应和价格、 产品销售、 外汇措施) 等方面权益， 应与东道国投资者或 企业享受同等待遇。2 1 国民待遇标准是以本国人享有的待遇为参照来确定给予外国人的待遇 的，其目的在于使外国人与所在国国民处于 平等的地位，即不享有特权，也 不受到歧视。国民待遇标准是无差别待遇标准的重要体现。无差别待遇标准 是现代社会普遍采用的基本原则，是指东道国政府对外国投资者应采取公平 合理的待遇，在内、外国人之间，一国投资者与第三国投资者之间，实行无 差别、非歧视的对待。 国民待遇标准不仅符合国家主权原则，公平合理，而且有相应的国内法 规定作保证， 适用起来有具体标准可循， 故为世界上大多数国家所普遍采用， 成为国际上关于外国人待遇的重要的制度之一。 ( 二)国民待遇的产生与发展 国民待遇标准是一项传统的待遇标准，它是国际经济交往的必然要求。 它的产生和发展与社会政治、 经济与文化的发展变迁紧密相连。 在奴隶社会 和封建社会里，由于生产力低下，政治、 经济、 文化不发达，国与国之间都 实行闭关自守的政策，在一个国家里，外国人是 “ 化外之人” ，往往被视作 敌人， 不可能与本国人同等对待。 直到十七 世纪时， 有的国家才开始通过条 约来相互给予对方特定人员相同的待遇。 然而， 国民待遇作为一项制度是在 资产阶级革命后才形成的。 从国内立法实践看1 0 早在国内立法中规定国民 待遇原则的是 法国民 卜暴 b , 士学位论文 m i s t e r s t h e s i s 法典 。它的第 1 1 条规定: “ 外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人 在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。 ”第 1 3 条又规定: “ 外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享 有一切民事权利。 ”接着，欧洲一些国家也相继接受法国的 “ 国民待遇说” 的理论，并以法律的形式予以肯定。 最初的国民待遇仅仅是以保护外国人的诉讼权利和人身等民事权利为 主要对象， 并没有涉及到投资领域。 2 0 世纪5 0 年代以后， 随着国际直接投 资的迅猛发展， 发展中国家为了吸引外资， 发展本国经济， 在6 0 年代和7 0 年代开始纷纷制定外国投资法律。 国内立法中最先将国民待遇原则适用于投 资领域是1 9 6 4 年巴西的 外国投资法 。 该法规定， 除非本法有特别的规定， 外国资本将得到与巴西资本在同等条件下相同的待遇。 【月 国民待遇原则之所 以最先在拉美国家巴西采用， 是有其历史背景的。 拉美国家历史上长期是西 班牙、葡萄牙等拉丁语系国家的殖民地，1 9世纪上半叶，大多数拉美国家 取得了独立，为发展本国经济，都积极吸收外国资金。在本世纪3 0 年代以 前， 对外国投资基本上是放任自 流， 未加管制。 外资尤其是美资的大量涌入， 使得跨国公司在拉美国家不仅垄断了重要的经济部门， 甚至进而干预他国内 政，从而激起了拉美国家的强烈反抗。3 0年代，拉美国家发生了第一次国 有化浪潮，5 0 . 6 0年代，拉美国家对外资普遍实行了国有化。拉美国家在 国有化及其补偿问题上， 历来是以国民待遇为其理论依据， 坚持卡尔沃主义， 反对外国外交保护权。 他们主张， 国家的义务基本上是按照对待本国国民财 产的同样态度对待外国人的财产。对外国投资者的资产实行国有化或征收， 只要对外国人没有明显的歧视或其他不公平的措施，与本国的国民同样待 遇， 资本输入国就不承担任何责任， 该投资者本国政府即无理由行使外交保 护权。 6 0 和7 0 年代，拉美国家的经济得到了较快发展，基本上莫定了民族 工业的基础。 为了吸引和利用外资， 拉美国家先后于 6 0 年代和 7 0 年代颁布 了外国投资法。 都规定了国民待遇原则。 随着国际直接投资的发展， 国民待 遇原则逐步在其他国家的国内投资立法中得到确认。根据世界银行 1 9 9 0 年 对5 1 个发展中国家国内立法的考察资料表明，截止 1 9 9 0 年，有3 1 个国家 的国内投资法典中规定了对外国投资的国民待遇标准。 投资法典中有关国民 待遇的典型规定是:“ 政府根据国家的法律和缔结的条约，对外国投资者给 予本国投资者相同的待遇。 ” 在双边条约规范中， 最早在 1 8 世纪至 1 9 世纪欧美国家对外签订的友好 通商航海条约中就包含了国民待遇条款， 但重点是保护商人， 而不是保护工 业投资者。因此，国民待遇的内容主要涉及外国商人入境、 旅行等个人基本 肇 石 万 士学位论文 i 1 si f e s f h f s 1 _ 自由权和财产权以 及通商贸易事宜， 很少涉及投资领域。 二战后， 随着国际 政治经济的重大变化， 国际直接投资成为国际经济交往的主要内容。 二战后 的友好通商航海条约中， 国民待遇的内容扩展到了投资领域。 友好通商航海 条约中国民待遇的范围相当广泛， 甚至包括了投资的进入和建立。 这种关于 投资进入和建立的无限的权利， 无疑是经济强国扩张其强权的结果， 不可能 被当今发展中国家资本输入国接受。 不过， 友好通商航海条约中确定的国民 待遇原则， 却被后来大多数双边投资协定所采纳。 根据世界银行的统计资料， 截止 1 9 9 1 年底签定的3 0 0 个双边投资协定中， 2 0 2 个双边投资协定规定了 国民待遇标准。 在双边条约中， 早在 1 9 3 3 年拉丁美洲国家所签订的 美洲国民关于国 家权利与义务公约( 蒙得维的亚mo n t e v i d i o 公约) 就宣示了国民待遇标准。 1 9 4 9 年国际商会( i n t e r n a t i o n a l c h a m b e r o f c o m m e r c e - i c c) 起草的 关 于外国投资公平待遇法典( 简称 公平待遇法典) ( c o d e o f f a i r t r e a t m e n t ) , 1 9 5 7 年德国促进外国投资保护协议公布的 相互保护在国外的 私人财产权公约草案( 简称 保护私人财产权公约草案 )( d r a f t c o n v e n t i o n f o r mu t u a l p r o t e c t i o n o f p r i v a t e p r o v e rt y r i g h t i n f o r e i g n c o u n t r i e s ) ， 也都明 确提出了 对外国 投资 采 用国民 待遇。 保护私 人财产权公约草案也指出外国人的私人财产应当享有与本国人同样的待 遇。 只是上述两个文件均未生效。1 9 6 0 年经合组织成员国 ( o e c d) 签订了 资本移动自由化法典 ，该法典要求成员国给予外国控制的企业以国民待 遇。1 9 7 6 年，经合组织成员国又通过 国际投资与跨国企业宣言 ，规定了 国民待遇原则，经合组织成员国之间相互承诺对投资实行国民待遇。1 9 7 7 年联合国跨国公司委员会拟定的 跨国公司行动守则 草案中也明确规定了 国民待遇原则。 该守则第4 9 条和第5 0条规定， 投资者应当被给予公正和公 平的待遇， 该待遇不应当低于给予国内投资者的待遇。 但要受国家安全和公 共秩序的限制，并应符合国家宪法和公布的发展中国家的经济发展目标。 1 9 9 2年，为了统一国际投资领域的待遇问题，世界银行在广泛研究各国国 内投资立法、 双边投资条约中有关投资待遇问题的基础上， 起草并公布了 世 界银行关于外国直接投资待遇的指南( 简称 指南)， 指南 的第三部分 规定了对外国直接投资待遇问题。该部分共有 1 0 条，在规定对外国直接投 资给予公正、 公平待遇的基础上， 同时规定了对外国直接投资的国民待遇标 准，其范围包括授予进口许可证、雇佣权、运行、处理等各种活动的待遇。 该 指南 只是为东道国政府提供了在自愿互利基础上处理外国直接投资待 遇的标准， 对主权国家并没有直接的法律效力。因此， 上述多边条约虽然都 拿 b )5 士学位论文 m a s t e r s t h e si s 明确提出了对外国直接投资实行国民待遇， 但有的并没有成为一个在投资待 遇方面全球多边遵守的规则。直到1 9 9 4 年关贸总协定通过的 与贸易有关 的投资措施协议( a g r e e m e n t o n t r a d e - r e l a t e d i n v e s t m e n t m e a s u r e s ) ，即t r i ms ，将国民待遇原则引入投资领域，才打破了投资待遇 问题上长期争执不下的僵局， n 1在国际直接投资领域部分地确立了一个全球 多边遵守的规则。 可见， 由于国民待遇制度符合资本主义国家经济发展的要求， 对资本主 义强国有利， 所以这一制度从提出后， 在国际民事和经济关系中很快得到确 认和发展。 国民待遇这一制度， 从其发展的历史进程看， 一开始主要指给予 外国自然人的待遇， 后来也扩大到给予外国法人、 船只甚至物品的待遇， 从 而使国民待遇标准的适用从民事权利方面扩展到经济领域。 总之， 目前几乎 所有国家均在互惠的基础上通过国内立法或国际条约确立了国民待遇这一 原则，并规定其具体的适用范围。 ( 三)国民待遇的适用对象与范围 1 .国民待遇的适用对象 国民待遇制度， 是有关外国人民商事法律地位的一个待遇制度， 所要解 决的是外国人在东道国享有同等的民商事权利，其适用对象为外国人。“ 外 国人是指那些不属于所在国的国民而具有其他国家的国籍而言”的人。 国民待遇制度建立的初衷， 关注的是人的待遇一一外国人在东道国所享 受的待遇。由于人不是孤立的个体， 他是存在于社会中的人， 是一系列社会 活动的参与者。 所以， 国民待遇制度随着跨国经济的不断发展， 逐步将外国 人的活动及其相关资产在东道国享有的待遇也纳入其中。 也就是说， 作为内 国之东道国在确立本国的国民待遇时， 除应授予外国人本身在民事权利上享 有国民待遇外， 还应授予外国人在东道国的民事活动以及参与活动的该外国 人的资产享有民事权利的国民待遇。 据此可知， 中国外商投资企业国民待遇制度适用的对象是外国投资者而 不是外商投资企业。因为， 根据中国相关法律的规定， 外商投资企业是具有 中国国籍的法人或非法人的经济组织， 根本就不存在对它们适用国民待遇的 问题。若此，则走入了一个矛盾的怪圈:对本国国民实行国民待遇。所以， 对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的提法。 中国关于外商投资企业的 国民待遇制度， 其适用对象只能是外商投资者及其投资， 而非外商投资企业。 中澳相互鼓励和保护投资协定第2 条第3 款明确规定: “ 依照缔约一方法律 正式组建的公司不应被视为缔约另一方国民， 但缔约另一方国民在该公司中 硕士学位 ; k i s i r r s 下i兰 z 遍- 的投资应受本协定保护” 。 所谓外国投资者， 根据中国有关外资立法及其他国家所签订的一系列双 边投资协定的规定， 就是不具有中国国籍的外国自 然人、 法人与非法人经济 实体， 法人与非法人的经济实体的国籍采取的是注册登记地标准。 例如， 国 务院关于鼓励外商投资的规定第2 条规定: “ 国家鼓励外国公司、企业和 其他经济组织或个人 ( 以下简称外国投资者) ，在中国境内举办中外合资经 营企业、 中外合作经营企业和外资企业( 以下简称外商投资企业) ” 。 中国 公 司法第 1 9 9 条第2 款规定:“ 本法所称外国公司是指依照外国法律在中国 境外登记成立的公司。 ”中荷关于相互鼓励和保护投资协定第 i 条第2 款规 定:“ 投资者一词，对缔约任何一方系指 ( 一)根据缔约一方的法律具 有其国籍的自 然人;( 二)根据缔约一方法律和法规组成的，并在其领土内 有住所的法人或不具有法人资格的合伙。 ”需要加以说明的是，( 1 )依据中 国法律的规定， 中国香港、 澳门、 台湾地区的公民以及侨居国外的中国国民， 赴大陆投资者， 不论其为自然人、 法人， 抑或是非法人经济组织， 均以外国 投资者相待， 享有外国投资者所享有的待遇。 因而这些中国的国民也应当被 授予国民待遇， 此即因中国特殊的历史、 政治原因所致， 也为中国吸收外资 的需要使然。( 2 )中国签订的部分双边投资条约， 将缔约国国民直接或间接 控制的所有经济实体和任何法人也视为投资者。 在这种情况下， 对方缔约国 国民直接或间接控制的中国国籍的外商投资企业的投资也应视为外国投资 者的投资， 可享有国民待遇。 从条约规定来看， 该类企业被界定在投资者的 行列中， 这就意味着这些企业本身并非当然地享有国民待遇， 只有当它们从 事投资行为， 其投资被视为他方国家投资者所为时， 在东道国才享有外国投 资者的地位与待遇。 正是由于存在特定条件下将本国国民视为外国投资者的 情况，故中国法律、 法规中有所谓 “ 外商” 之称，凡在中国境内从事投资活 动的外国投资者及作为外国投资者看待者统称为外商投资者。 这种将本国国 民在特定条件下作为外国国民看待，作为一种例外以弥补特定制度的来足， 实现所有人平等的情况， 在国际实践中并不鲜见， 也为国际法所认许。 如 多 边投资担保机构公约第 1 3 条第3 款规定，其投资资产来源于东道国境外 的东道国的自然人、法人经与东道国联合申请，机构董事会特别多数通过， 可将该类作非东道国国民看待， 成为机构的合格投资者。 需要强调的是， 即 使存在这种将本国国民作外国人对待的情况， 也不能简单地认为国民待遇的 适用对象是外商投资企业。 因为， 它毕竟只是外商投资者从事其投资的外壳， 只是外商投资者及其投资所享有的国民待遇的实现手段， 虽然法人性质的外 商投资企业与外商投资者在法律人格上互为独立， 但不论何种性质的外商投 、髯 硕士学位论文 k l k s l e r s t h e s i s 资企业与外商投资者在经济、 法律上仍然存在着甚为密切的联系， 它们在法 律、 经济上所遭受的各种 “ 涉外” 因素的优待、限制和歧视等， 均缘起于投 资者中的外商投资者， 否则， 它们也就不称其为 “ 外商” 投资企业，只不过 是内资企业中的普通成员。 外商投资者的投资则包括其所投资本及与投资有关的活动。 根据中国有 关外商投资企业的立法及签订的一系列的双边投资条约中所论及的外商投 资者的投资及与投资有关的活动的规定， 所谓投资的资本， 主要包括:( 一) 动产和不动产，以及所有物权， 如抵押权、 质权、用益权和类似权利;( 二) 公司股份、股票和其它形式的参股;( 三)债权和所有具有经济价值的行为 请求权;( 四) 版权、 工业产权、 专有技术和商誉;( 五) 特许权， 包括勘探、 开采和开发自 然资源的特许权;( 六)用于再投资的收益。而与投资有关的 活动则主要包括下列行为:( 一)组织、控制、经营、维护和处理公司、分 支机构、代理、办事处、工厂或进行业务的其他设施;( 二)制定、履行和 执行合同;( 三)取得、使用、保护和处理所有各类财产，包括工业产权和 知识产权、 借入资金、 购买和发行股票、 购买和出售外汇。由于外商投资企 业是外商投资的载体， 是外商投资进行其投资活动和实现其投资目的的活动 空间， 是外商投资者的投资资本与投资活动的整体利益的代表者， 于是上述 外商投资者所享有的国民待遇容易被看成是外商投资企业所享有， 这也是人 们将外商投资国民待遇的适用对象误认为是外商投资企业的症结所在。当 前， 在中国虽然存在着外商投资企业与其它企业 ( 中国的内资企业) 处于不 平等地位的现实， 其在投资领域、 投资活动上受到一些限制、 被赋予一些特 别的义务， 也享有一些内资企业未曾得到的待遇， 但所有这些都缘于外商投 资， 其所针对的是外商投资企业中的外商投资者及其投资， 而非外商投资企 业。 这在外资进入阶段表现得尤为明显， 对此， 中国外资法对外资进入的领 域、 准入的条件均有明确规定， 人们的认识也较清晰。 较为模糊且容易引起 误解的地方， 则在于资本营运阶段。 此时， 各投资者的资本与投资活动己构 成一个整体， 外商投资企业成为其载体， 因而， 也就认为外商投资企业是外 商投资国民待遇的享有者。 其实， 此时能够享有国民待遇的仍然只是其中的 外商投资者及其投资， 外商投资企业只不过是外壳， 用于承载投资者的投资 及其由此而产生之权利义务。 所以， 我们必须正确认识到， 所谓外商投资国 民待遇的适用对象不是外商投资企业， 而应当是居于其中的外商投资者及其 投资资本和投资活动。 2 .国民待遇的适用范围 国民待遇的适用范围， 是国际投资领域适用国民待遇最核心的问题， 也 lo n硕士学位论又 va s t e r si i i e ii s 是一个争议较大的问题。 发达国家和发展中国家历来有不同的主张。 经济发 展水平较高的发达国家， 往往主张完全的国民待遇， 以便自由竞争， 获得最 大的利润。 尤其是九十年代以来， 西方发达国家大力推行投资自由化， 要求 开放投资准入， 将国民待遇的范围扩展到投资的准入。 而发展中国家经济尚 不发达， 经济实力相对弱小， 为了弥补其经济劣势地位， 保护本国经济的发 展， 一般都对外国投资采取鼓励和限制的双重政策， 大都是不愿泛提国民待 遇或者只能在有限的范围内给予国民待遇。 发达国家和发展中国家在国民待 遇适用范围上的争议和分歧，实质上反映了各自 不同的经济实力和利益冲 突。 从国际法的观点看， 一国给予外国投资者何种待遇以及给予该种待遇的 范围， 是一国主权内的事。 每个主权国家都有权决定人们从事经济活动的范 围， 有权控制外国资本的进入， 有权对其领土内的外国投资及其一切经营活 动进行管制。 任何国家都无权强迫他国给予其投资以优惠待遇， 包括国民待 遇在内。 这己为 各国经济权利和义务宪章 所肯定。国民待遇的主要精神 是从国际法平等的原则出发， 反对对外国投资者实行差别和歧视待遇， 又反 对外国人在东道国享有优于本国国民的特权地位。 国民待遇让外国人与本国 人享有同等的权利， 受到所在国法律的同等保护， 具有鲜明的平等性， 不存 在歧视问题， 因而完全符合国际法原则， 但这并不意味着外国投资者在各个 具体方面都必须与东道国投资者享有同等待遇。 从国际实践看， 给予外国人以国民待遇是有一定范围的， 也就是说， 根 据国民待遇标准，一国境内的外国人与所在国国民享有大致相同的民事权 利，如生命与人身自由权、 名誉权、 财产权、 继承权、 亲属权、诉讼权、知 识产权、 职业权等， 同时承担相应义务。 但是外国人在居留国并不是可和居 留国公民一样完全享有完全相同的民事权利，各国的法律总要规定一些限 制。 例如， 对外国人一般都不给予政治权利， 外国人在居留国不享有选举权 和被选举权， 不得担任公职， 也不承担服兵役的义务。 许多国家都在国家立 法中规定外国人不享有政治权利和不担任政府职务。 各国在实践中还常常基 于维护国家安全、 社会秩序、国民健康和经济利益的考虑， 对外国人的民事 权利作出某些合理限制， 如禁止从事律师、 医生等自由职业， 禁止进行沿海、 沿岸贸易和内河航运等活动。 此外， 根据国内立法和国际实践，一般都在互 惠基础上给予外国人以国民待遇， 即国民待遇的给予是有条件的， 而非无条 件、 无限制的给予。 可见， 根据国民待遇标准所赋予的外国人与本国人的权 利平等仅是相对的学术概念， 其实任何一个国家也不允许外国人与本国人在 权利上给予绝对的平等， 都在不同程度上对外国人的权利进行某些限制。 外 )髦 硕士学位论文 i i s t e r s t h e s i s 国人只是在某些领域或某些方面享有国民待遇。 在现今各国的立法和国际条 约中所规定的国民待遇， 一般都是互惠的、 有条件的， 而且各国都把这种待 遇的给予控制在不使本国的独立、主权的完整受到损害的范围内。 在国际投资领域适用国民待遇也是如此。 国际直接投资领域的国民待遇 是指对外国投资者在本国境内的投资、 收益以及与投资有关的活动的待遇与 本国投资者的待遇相同。 国民待遇在投资领域的适用， 可以使外国投资者与 本国投资者处于平等的竞争地位， 有利于吸引外资。 但是，由于各国经济发 展的程度不同， 发展方针不同， 特别是由于根本的经济体制不同， 任何一个 国家在引进外资时，出于种种考虑， 都不可能实行完全的、 无限制的国民待 遇， 外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。 因此， 对国民待遇不能作绝 对的理解，不能要求在任何情况下外国投资者与本国投资者的待遇绝对平 等。对国民待遇的某些限制，是合理的例外，不能视为歧视待遇。 ( 四)国民待遇的例外规定 与贸易有关的投资措施协议 规定， 关贸总协定项下所有例外条款都 适用于该协议， 那么， 这些条款应当同样适用于该协议规定的国民待遇原则。 关贸总协定的例外条款概括起来， 大体可分为四个方面:( 1 ) 国家安全及人 类、 动植物生命及健康的需要。 东道国基于保护国家安全和人类、 动植物生 命及健康的需要， 可以禁止或限制外国投资进入某些领域;( 2 ) 幼稚工业的 保护。 外国投资者投资于国内新建工业部门， 东道国出于保护幼稚工业的考 虑，可以根据本国的发展需要，制定各种政策、法规，对其加以限制:( 3 ) 保障条款。 如果东道国出现国际收支困难， 可以采取各种措施限制外国投资 企业的任何进入， 包括对外商投资企业的各项活动进行限制;( 4 ) 发展中国 家的特殊待遇。 国民待遇的实质是待遇平等， 但是， 如果在经济实力悬殊的 国家之间实行平等待遇， 则意味着实质上的不平等。 因此， 发展中国家可以 按总协定第 1 8 条“ 政府经济发展的援助” 的规定， 暂时背离国民待遇原则， 以发展本国经济。 如对某些特殊行业 ( 包括公用事业、能源、交通等)的外 国投资企业采取贸易平衡、 外汇管制、 本地成份、 替代进口以及各种数量限 制和保留，是公认的国民待遇例外. 在双边投资条约中， 各国往往根据具体情况， 对国民待遇规定某些例外。 这些例外概括起来一般包括以下情况:( 1 ) 为维护公共秩序、 保护国家安全 或防止环境污染所必须的限制。( 2 ) 根据经济发展需要， 将特殊优惠保留给 本国投资者。 3 ) 对给予国民待遇的条件予以限定， 限于外国投资者与本国 投资者处于类似情况下。 篡 硕士学位论文 k l s f e r s i l f s i s 综上所述， 国民待遇原则在适用过程中， 存在着相当广泛的限制和例外， 有些限制和例外是由多边条约所公认的， 有的是由各国在双边条约中根据具 体情况磋商确认的。 根据国际法原则和各国经济发展水平的差距， 对国民待 遇的例外规定是合理的区别对待， 不能视为差别待遇或歧视待遇。 这些适当 的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需， 也是一国国家主权的一种体 现。当然，这种限制与例外应以不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。 ( 五)国民待遇的作用 国民待遇标准， 目的在于反对对外国投资者的歧视， 同时又反对外国投 资者在东道国有优于本国国民的特权地位。 外国投资者在东道国取得的一切 权利， 是所在国法律所赋予的， 而不是直接依据国际法产生的。 因而它不仅 符合国家主权原则，公平合理，而且直接联系一套明确详尽的国内法原则。 在具体问题的适用上， 以国内法为标准， 容易决定对外国投资者的待遇是否 符合国内法赋予本国国民的待遇。 这是一般世界各国公认的观点， 因此为一 般国家，特别是广大发展中国家普遍采用。51 资本输入国政府基于本国公共利益需要，为社会、 经济的重要改革， 依 据本国法律规定及程序， 对私人财产， 不沦其属于本国或外国投资者， 实行 国有化征用， 只要这种做法是给与本国国民和第三国国民同等待遇， 就不存 在不合理的歧视或不公平的现象， 资本输入国也就不承担任何国际责任。 尤 其是发展中国家， 实行国有化是基于民族自 决原则， 从外国资本统治下解放 出来的重要手段，是维护国家主权、确立民族经济所必须，是完全合法的， 任何国家都无权籍此实行外交保护。16 1 国民待遇标准还可以成为反对外交保护的理论根据。 外交保护是指本国 国民在国外遭到损害， 依该国内法程序得不到救济时， 本国可通过外交手段 向该外国要求适当救济。 由于属地优越权与属人优越权同时并存， 投资中对 其海外投资实行外交保护权利也是不能否认的。 然而， 正常情况下行使外交 保护权必须具有下列两个条件: 一是国籍继续原则， 即无国籍者， 任何国家 不得行使外交保护权， 双重国籍者， 限于其受害所在国是该两国国籍以外的 第三国， 并由其常住国行使外交保护权。二是国内救济原则， 必须