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刑事诉讼控审分离原则研究 摘要 控审之间的关系在刑事诉讼法律关系中处于核心地位，控审分离 原则是刑事诉讼的基础性原则，是刑事诉讼基本规律的集中体现。现 代意义上的控审分离是指在刑事诉讼中作为两大诉讼职能的控诉职 能与审判职能在形式上与实质上彻底分开，从而达到保障法官中立、 防止追诉权滥用、强化辩护职i i i i 保障被告人权益的目的。目前学者 们对该原则在刑事诉讼中的基础性地位已无异议，并且也零星地指出 了一些审判阶段存在的控审不分的问题，但缺乏系统性和全面性。本 文运用了历史的、比较的和理论联系实际的方法，从研究控审分离原 则的历史沿革入手，深刻剖析了其理论内涵和基本要求，最后针对我 国刑事诉讼中存在的不足之处，就彻底贯彻该原则提出了五点改革性 意见：确立审前司法审查机制，使程序性裁判主体与控诉主体彻底分 离；在公诉审查中，由独立于庭审法官的预审法官对公诉进行实体性 审查；在一审程序中，对法院变更起诉以及庭外调查的行为给予严格 的限制，防止法院在事实上承担追诉职能；在第二审程序中，废除全 面审查原则，代之以部分审查方式；取消人民法院主动提起再审程序 的权力，或者至少应当取消法院主动提起不利于被告人的再审程序的 权力。 关键词：控诉职能，审判职能，控审分离，司法审查 r e s e a r o ho nt h ep r l n c l p l e o fs e p a r a t 10 nb e t w e e nt h e a c c u s a n ta n dt h ej u d l c l a r y a b s t r a c t t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea c c u s a n ta n dt h ej u d i c i a r yi sv i t a l i nt h e l e g a lr e l a t i o n s h i p o fc r i m i n a l p r o c e e d i n g s t h ep r i n c i p l e o f s e p a r a t i o nb e t w e e nt h ea c c u s a n ta n dt h ej u d i c i a r yi s o n eo ff o u n d a t i o n t e n e t sa n dt h ei n t e n s i v er e f l e c t i o no ff u n d a m e n t a ll a wi nc r i m i n a l p r o c e e d i n g s t h e m o d e m i s t i c p r i n c i p l e o f s e p a r a t i o n b e t w e e nt h e a c c u s a n ta n dt h e j u d i c i a r y m e a n s t h o r o u g hs e p a r a t i o n b e t w e e nt h e a c c u s a t o r i a ld u t ya n dt h ej u d i c i a ld u t y i tw a n t st ok e e pn e u t r a l i t yo ft h e j u a g e ，p r e v e n tm i s u s i n go ft h ea c c u s a t o r i a lp o w e ra n ds t r e n g t h e nt h e a c c u s e d a t p r e s e n t ，a l m o s t a l lo ft h es t u d e n t sc o n s i d e ri ta sa f u n d a m e n t a l p r i n c i p l e i nc r i m i n a l p r o c e e d i n g s a n dp o i n to u ts o m e d r a w b a c k si nt h et r i a ls t a g eo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g si nc h i n a b u tt h a ti s n o ts y s t e m a t i ca n do v e r a l l m e a n w h i l et h eh i s t o r i c a l ，r e l a t i v ea n d t h e o r y t o p r a c t i c em e t h o d sw e r eu s e di nt h ea r t i c l e o nb a s eo fs t u d y i n g t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n da n a l y z i n gt h em e a n i n ga n dm a i nd e m a n d s o fi t ，t h ea r t i c l ec o m e u pw i t hm a n yr e f o r m a t o r ys u g g e s t i o n sf o r t h o r o u g h g o i n gi m p l e m e n t i n gi ta c c o r d i n gt ot h ed r a w b a c k so fc r i m i n a l p r o c e e d i n g si nc h i n a ：e s t a b l i s h i n gj u d i c i a lr e v i e wa n dl e t t i n gn o t r i a l j u d g ei n s p e c ta c c u s a t i o nb e f o r e t h e t r i a l ，r e s t r i c t i n gs t r i c t l yj u d g e s c o n d u c to fc h a n g i n ga c c u s a t i o na n di n s p e c t i n go u to fc o u r t ，u p b u i l d i n g p a r t l yi n v e s t i g a t i n gs y s t e m ，f o r b i d d i n gj u d g et oi n i t i a t er e t r i a lw h i c hi s h a r m f u lt ot h ea c c u s e d k e y w o r d s ： a c c u s a t o r i a l d u t y ,j u d i c i a ld u t y , t h es e p a r a t i o n b e t w e e nt h ea c c u s a n ta n dt h e j u d i c i a r y , j u d i c i a l r e v i e w 引言 现代意义上的控审分离是指在刑事诉讼中作为两大诉讼职能的控诉职能与 审判职能在形式上与实质上彻底分开，从而达到保障法官中立、防止追诉权滥用、 强化辩护职能和保障被告人权益的目的。控审分离原则的雏形在奴隶社会的弹劾 式诉讼中就已产生，但随后它的发展经历了一个否定之否定的过程。由于近现代 分权理论的影响、人权意识的增强以及对刑事诉讼活动规律认识的深化，刑事诉 讼职能区分理论日益凸显，将控诉、辩护、审判确认为刑事诉讼三大职能已成共 识。而其中控审之间的分离则是诉讼职能区分的基础与前提。如果作为两种国家 权力的控诉与审判职能不能从形式与实质上彻底分离的话，那么整个刑事诉讼将 会丧失诉讼的形态，演变为一种单纯的行政治罪活动，司法最终裁决、不告不理、 法官中立、控辩平衡及辩护人独立都将无从谈起，这最终将会使整个刑事诉讼程 序的正当性受到怀疑。 目前理论界也有少量文章论及控审之问的关系，但论者基本上都将对这一问 题的讨论局限于审判阶段且大都不全面。其实在理论上将控审分离问题的讨论由 审判阶段扩展至审前阶段在我国目前的情况下显得尤为重要。笔者认为正是由于 理论上对审前阶段控审分离问题的关注不够，才导致此阶段立法的缺憾，最终使 大量的刑讯逼供、超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人、被告人权益的现象屡禁不止。 目前，从世界各国的立法规定来看，刑事诉讼控审分离原则已得到普便的认 可和遵循。我国的刑事诉讼立法也直在不懈的追求控审分离原则，尤其是1 9 9 6 年新修订的刑事诉讼法在这一问题上更是有了长足的进步。但即使如此，现行的 刑事诉讼法对于控审分离原则的贯彻还是不彻底的，还有很多法律规定与控审分 离原则的精神相背离。这种情况不仅不符合程序f 义的要求，不利于保障被追诉 者的人权，而且也不利于刑事诉讼实体正义的实现。笔者在文章中对我国刑事诉 讼中存在的与控审分离原则相背离的现象一一予以分析，并相应地给出了解决方 案。 第一部分刑事诉讼控审分离原则的历史沿革 马克思主义认为，对于任何一种社会现象的分析，应当把问题提到一定的历 史范围之内，进行具体分析。列宁曾经说过：“最可靠、最必须、最重要的就是 不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在 发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样 的。”对刑事诉讼控审分离原则的研究也是如此，要对现代刑事诉讼控审分 离原则进行研究，要构建适合于我国的控审分离模式，首先有必要对刑事诉讼控 审分离原则的产生和历史沿革作一番考察，掌握其内在规律。 控审分离原则在刑事诉讼中作为一项调整控诉与审判关系的基本原则，在诉 讼产生之时就已被确立，而后其发展在总体上经历了一个否定之否定的过程。 一、刑事诉讼控审分离原则的产生 在人类社会最早出现的诉讼模式奴隶社会的弹劾式诉讼中，控审分离 原则的雏形已经产生。控审分离是弹劾式诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的关键 所在。控审分离原则在奴隶社会刑事诉讼中得以确定，一方面是由于国家初生， 阶级统治刚刚确立，社会控制能力尚弱，因此国家公共权力对社会冲突的介入并 不深入；另一方面也是由于控审分离在诉讼中的独特作用保证裁判员中立 无偏，“国家承认受到损害的人有获得正义的权利，但当时还仅限于对私人之矧 的复仇加以疏导，限于对复仇规定某些大致的规则，提供不持偏见的裁判员，以 监督复仇活动的进行，使之符合这些规则”。“1 同时我们应当看到，“刑事诉讼 基本原理、原则，并非人类的杜撰，它是从现实生活中产生出来的。从人类 社会早期诉讼模式的特点考察，不告不理、控辩平等、裁判居中等内容，实质上 是从原始竞技式纠纷解决方式中总结出来的”。”由此可见，控审分离原则的雏 形在诉讼产生之时就已被确立。 古埃及的司法诉讼程序比较完备，庭审一般采用对抗制。原告有责任向法院 提出起诉理由，如果法庭认为原告的论点可以接受，就传讯被告到庭受审。案件 审理一般耍经过审理、答辩、辩论、举证等法定程序，庭审中控辩双方当事人诉 讼地位平等，法官居中裁决。“ 古巴比伦王国时代尚无刑事诉讼与民事诉讼的划分。汉穆拉比时期，诉讼活 动已基本脱离传统的寺庙法院和祭祀的影响而由世俗法院管辖。古巴比伦与古埃 及的司法诉讼程序类似，诉讼完全由私人提起，司法权与行政权虽然并无严格的 划分，但司法权属于国家权力是毫无疑问的，刑事诉讼与民事诉讼没有加以区别， 适用同一诉讼程序，当事人双方地位平等，法官居中裁决。” 在希伯来，法院组织尚不发达，但公元前6 世纪以后出现了专职法官“士师” ( j u d g e ) 。要启动诉讼程序，须首先由当事人在城门长老处起诉，否则国家不会 开启诉讼程序。“1 古希腊是西方文明的发源地，而雅典法的形成与发展在希腊具有典型性。雅 典法将诉讼区分为私诉和公诉，前者仅能由受害人或其法定代理人提出，后者则 任何公民都可以提出。”1 总之，司法机关必须在公民提出起诉后，才可开启审判 程序，审判程序的设置对于“自然正义最为显著的特征听取双方当事人的 义务，给予被告辩护的机会在多方面得以体现”。“1 庭审中法官地位消极、居中 审判，控辩双方地位平等，权利义务对等。“喜剧作家阿里斯托芬传达了这样一 种公众情感，在所有案件中都要听取双方当事人的意见( 尽管在一部作品 中，这种情感与在问题业已清楚和昭然若揭的情况下，就没有必要这样做的 观点形成对峙) 。当然表明在雅典至少存在着一种强烈的，即便并不专业性 的支持有序的、无偏的司法程序的情感。” “1 “罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律 表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性修改。” ”1 古罗马承袭并 发展了希腊各国的经济、政治、文化成果，所以二者的政治法律制度联系的比较 紧密，控审分离原则在其诉讼中主要体现为以下几个方面：首先，国家设立专门 的人员( 审判员、仲裁员、裁判官) 和机构( 普通法院、平民会议或元老院) 组 织审判；其次，案件不论公诉还是私诉绝大多数由普通公民提起，原被告双方提 出证据并进行辩论，法官或陪审团居中裁判，并不偏向于任何一方。“ 奴隶社会诉讼产生之初各国的诉讼立法基本具有以下共同特点： 首先，在观念上立法者认为犯罪仅仅是对被害人个人权益的侵害，所以对犯 罪行为进行追诉是被害人个人的事情，由被害人个人提起。而作为普通公民的被 害人与被告人在诉讼地位上没有差别。审判权作为- - o e 国家权力，与原被告任何 一方所享有的个人权利并不具有天然的亲和性。因此，从权力的性质上讲法官不 会主动偏向任何一方，这就为控审分离原则的确立奠定了基础。其次，从具体的 诉讼程序上看，当时各国法律并没有将民事诉讼与刑事诉讼加以区分，而是统一 采用了当今的民事诉讼程序的诉讼方式，即由原告起诉并负举证责任，诉讼中原、 被告地位平等，法官居中裁决。 控审分离作为一项诉讼原则在奴隶社会已经被确立下来，只是当时它还不具 备现代意义控审分离原则的全部内容，还只是一个雏形，它的产生还不完全取决 于它在刑事诉讼中的基础性地位，当时统治者对犯罪行为的认识程度以及国家对 犯罪行为的控制能力也起了重要作用。 二、刑事诉讼控审分离原则在大陆法系国家的湮灭与重新确立 进入封建社会以后，随着国家对社会生活干预能力的不断增强以及对犯罪本 质认识的提高，同时为了适应政治权力集中化的需要，纠问式诉讼模式在欧洲大 陆得以确立。纠问式诉讼模式的确立表明控审分离原则在刑事诉讼中的湮灭。“纠 问主义诉讼混淆了起诉与审判的区别，将两种性质不同的诉讼行为合为一体，由 同一机关进行，这在起诉制度的民主性、合理性方面，又是明显的历史倒退。”“” 这种倒退从1 3 世纪一直持续到1 9 世纪上半叶混合式诉讼模式的建立。在混合 式诉讼模式中，刑事诉讼控审分离原则得以重新确立并得到升华，现代意义上的 控审分离原则从此诞生。 ( 一) 控审分离原则在大陆法系国家的湮灭 正如控审分离、不告不理是弹劾式诉讼的主要特点一样，控审不分是纠问式 诉讼模式的主要特点，甚至可以说这一特点是纠问式诉讼区别于弹劾式诉讼的关 键所在。所以，纠问式诉讼模式在大陆法系国家的确立也就意味着控审分离原则 在大陆法系国家刑事诉讼中的湮灭。 虽然纠问式诉讼模式实行于封建社会，但它并没有贯穿于整个封建社会。它 在西方“从1 3 世纪到1 9 世纪上半叶盛行于除英国之外的欧洲国家。”最典 型反映这种特征的法典是德国1 5 3 2 年的加洛林纳刑法典和法国1 5 3 9 年的法 兰索瓦一世令。而在1 3 世纪之前的封建社会，欧陆大多数国家在相当长一段时 期内仍沿用其原部落联盟时代的习惯法，并无统一的诉讼形式，随后的“蛮族法 典”所规定的刑事诉讼模式仍属于弹劾式诉讼。“进入1 3 世纪，随着纠问式诉 4 讼模式在欧洲大陆教会法庭和世俗法庭的普遍确立，控诉权与审判权便合二为一 了。另外，值得一提的是法国在1 3 世纪出现了专门的控诉人检察官，这似 乎意味着此时控审分离原则并没有彻底湮灭，其实不然。首先，即使法国出现了 专门控诉人，但法官仍然经常主动发动诉讼，而仅仅需要将诉讼的进展情况告知 检察官，因而有“任何法官都是检察宫”之说；其次，当时并没有确立权力分立 制衡的政治原则，即使控诉权由检察官独自承担，也不能避免控诉权与审判权这 两种国家权力之间的天然亲和，所以控审分离原则在当时不具备生存的土壤。即 便如此，专门控诉人的出现仍具有重大意义，它昭示着控审分离是刑事诉讼发展 的必然趋势，同时也为控审分离原则在大陆法系国家刑事诉讼中的重新确立奠定 了组织基础。 ( 二) 控审分离原则在大陆法系国家的重新确立 对于封建纠问式诉讼制度的专制与黑暗，1 7 、1 8 世纪代表新兴资产阶级利 益的思想家、法学家给予了猛烈的抨击，提出了一系列体现资产阶级民主、自由 和人权思想的诉讼原则和诉讼制度，为新兴的混合式诉讼模式形成和控审分离原 则的重新确立奠定了理论基础。法国于1 8 0 8 年颁布了世界上第一部刑事诉讼法 典，许多国家纷纷仿效，其中德国于1 8 7 7 年制定了刑事诉讼法，日本在1 8 9 0 年将治罪法改为刑事诉讼法。这些国家的刑事诉讼法，除规定了司法独 立原则之外，都纷纷重新确定了控审分离原则在刑事诉讼中的基础地位，一个明 显的标志就是从法律上将检察制度确立了下来。 1 7 8 9 年法国资产阶级革命胜利后，曾对建立在封建时期的检察制度是否保 留进行过一番激烈的争论，但最终资产阶级还是保留了检察制度，并进一步扩大 了检察机关的职权。1 8 0 8 年法国刑事诉讼法典对检察机关在刑事诉讼中的地位、 职权、行使职权的程序作了全面规定。至此，现代意义上的检察制度诞生。 德国的检察制度是在1 9 世纪中期依照法国检察制度的模式建立起来的。德 意志帝国在1 8 7 7 年制定的刑事诉讼法和法院组织法中明确规定检察制 度是其司法制度的重要组成部分，在各级法院内设检察事务署，检察事务署独立 于法院执行职务。 1 9 世纪末日本先后模仿法国和德国建立了检察制度，在各级审判机关内设 立检事厅，检事厅独立于法院。“” 大陆法系各国从法律上将检察制度确定下来，由独立于法院的检察机关代表 国家行使公诉权，表明湮灭了近七百年的控审分离原则在大陆法系国家的刑事诉 讼中重新焕发出了生机，显示出控审分离原则在刑事诉讼中的不可替代性和历史 必然性。 三、刑事诉讼控审分离原则在英美法系国家的保持 与欧洲大陆相比，控审分离原则在英国诉讼法律史中的状况则大不相同。控 审分离原则在英国奴隶社会弹劾式诉讼中产生之后，在封建社会中并没有湮灭， 而是始终存在直到今天。 在1 0 6 6 年诺曼征服之前的奴隶社会时期，英国曾受到过罗马人的统治和盎 格鲁撒克逊人的入侵。关于罗马占领英国期间的法律运用状况，我们所知 甚少。但当时罗马统治者依据罗马法和当地的习惯法实施其统治，维护必需的社 会和生产秩序，这一点是可以肯定的。而罗马当时处于奴隶社会，其刑事诉讼模 式为弹劾式，由此可以推断在罗马统治下的英国，其刑事诉讼也为弹劾式，故控 审分离原则必然会确立于其刑事诉讼中。“ 在盎格鲁撒克逊统治时期，英国已经形成了四级法院体系，法庭审判 程序大都分为四个步骤：原告起诉、被告反驳、验明证据和宣判。虽然百户长和 郡长主持百户法庭和郡区法庭，但真正的法官是出席法庭的全体成员。当时实行 私诉，法官并不主动追究犯罪，也不会偏向原、被告任何一方，诉讼完全由当事 人双方推进。“” 由普通法的“早熟特征”“”所决定，同时受到法律渊源、司法传统等多种 因素的影响，英国刑事诉讼( 星座法院除外) 在中世纪并没有走上纠问式诉讼模 式的道路，而是在总体上保留弹劾式诉讼模式的基础上加强了国家对犯罪的追 究，建立起专门的追诉犯罪机关大陪审团。所以控审分离原则在英国中世 纪并没有湮灭，而是得到了发展。 在英国中世纪的刑事诉讼中，控诉职能的承担主体除了传统上的被害人外， 还有大陪审团。大陪审团在刑事诉讼中的作用最初是发现和提出事实，逐步演变 为发现重罪嫌疑人并向刑事法官提出控告。大陪审团由地方行政司法官召集，通 常人数为2 3 人。大陪审团提出控告为刑事诉讼的第一阶段，接下来便是由另外 1 2 名被挑选的人组成的小陪审团审查指控是否有理，被控告人是否有罪。控诉 职能与审判职能是彻底分离的。大陪审团控诉犯罪的制度在英国持续了几百年， 一直沿用到资本主义时期，并随着殖民化运动在包括美国在内的大英帝国的许多 殖民地广为实行。1 6 4 1 年总检察长的头衔在英国首次出现。随着1 9 3 3 年大陪审 团被废除和1 9 8 5 年刑事起诉法的通过，英国检察机关的权力不断加强。美 国的检察制度产生于独立战争之后，但权力有限。经过司法改革，刑事起诉权逐 渐集中到检察官手中，其地位也不断提高。美国奉行起诉垄断主义。“”当代英美 法系国家对控审分离原则进行了更为彻底的贯彻，在侦查阶段对强制侦查行为的 实旌进行司法控制，在起诉阶段由预审法官对公诉实施严格审查，而在审判阶段 严格遵循不告不理和诉审同一。 四、刑事诉讼控审分离原则在我国的历史沿革 历史上，我国很早就有了专门掌握狱讼的司法机关和官员。尚书舜典 中说，舜因蛮夷滑夏，寇贼好宄，命皋陶作士，使服五刑。先秦时期在中央一级 设“士”、“大理”等专理刑狱的官职，周时称作“司寇”，负责除贼寇，“以五刑 听万民之狱讼”。在诉讼形式上，对犯罪的追究也曾采用过控告式的诉讼程序。 尚书吕刑中有“两造具备，师听五辞”的记载，说明当时在受害人告诉、 原被告双方出庭的情况下，法官才审理，在听取双方证词的基础上作出判决。尚 书吕刑中还规定，控告必须有“剂”，即诉状。这说明，原告向官府控告犯 罪必须首先呈交诉状，法官审判案件在原告递呈诉状的基础上进行。此外西周诉 讼制度中还有关于缴纳诉讼担保性质的“束矢”、“钧金”的规定。如果审判时一 方不到庭，或者不呈缴“钧金”，则被认为“自服不直”，判决败诉。“0 1 以上资料表明，在我国奴隶社会的早期，曾出现过弹劾式诉讼形式，不告不 理、控辩平等、控审分离曾经存在过。但与前述西方国家不同的是，古代中国的 弹劾式诉讼并没有持续地主导性地存在于整个奴隶社会。中国的刑事诉讼很早就 具有很强的纠问倾向。据周礼秋官司寇记载：“掌司斩杀戮”的“禁杀 戮”官，其主要职责是：“凡伤人见血而不以告者，攘狱者，遏讼者，以告而诛 之。”意为凡伤害他人至于流血而被害人无法提出告发的，包括小吏故意不受理， 伤害者利用恶势力强迫被害人不得提出告发者，禁杀戮官要查明事实并向司寇提 起诉讼。由于禁杀戮官是司寇的属官，所以就造成了司寇集“侦控审”权力于一 身的纠问式局面。秦朝和秦朝以后的各封建王朝特别注重刑事诉讼中国家权力的 干预，迸一步发展了纠问式诉讼，以致形成了坚固的法律传统。唐律疏议是 中国古代法律文明的体现者，其特别强调司法机关主动发现犯罪，开启诉讼程序， 法官集“侦控审”权力于一身，即使有所谓的原告人、被告人，但他们是证据的 来源之一。在漫长的封建时期，纠问式的控审一体的司法制度占有绝对的主导地 位。 清朝末年，清政府被迫进行司法改革，从而建立起了一套近代司法组织体系。 1 9 0 6 年，随着预备立宪和官制改革的进行，清政府在中央和地方州县设立四级 审判庭，在各级审判机关相应设立总监察署和各级监察厅，分别行使审判权和公 诉权，第一次用法律术语对刑事、民事案件作了明确区分，同时确立了许多诸如 审判独立、回避等合理的原则和制度。晚清政府对司法体制进行的改革，结束了 中国古代延续了几千年的控审不分的诉讼局面，从而使湮灭已久的刑事诉讼控审 分离原则重新焕发出了生机。清朝以后的各个历史时期的司法制度虽然各有不 同，但控审分离原则在其刑事诉讼中基本上都得到了确立和巩固。” 第二部分刑事诉讼控审分离原则的基本理论 一、刑事诉讼控审分离原则的内涵 控审分离原则的雏形虽然早在奴隶社会弹劾式诉讼中就己确立，但其内涵却 经历了一个不断完善的过程。现代意义上的控审分离原则，其内涵并不仅仅是控 诉职能与审判职能的简单分开，更为重要的是两种职能及其承担主体之间的相互 制衡的关系。 关于现代意义控审分离原则的内涵，目前我国理论界主要有以下三种观点： 第一种观点认为，控审分离在检察机关和法院之间形成一种相互制约的机制，检 察机关的纠举权或控告权受到法院审判权的制约，法院的审判权也要受到检察机 关公诉权的限制“”第二种观点认为，控审分离原则包括以下几个方面：( 1 ) 刑 事追诉权和裁判权分别由两个国家专门机关各自独立地行使，即审检机构分立； ( 2 ) 法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始和进行； ( 3 ) 法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对 象和范围；( 4 ) 由国家追诉机构所认定的案件事实一旦被载入起诉书之中，即应 接受另一个独立的国家机构的评价和审查。“”第三种观点认为控审分离原则具有 结构和程序两方面的意义。结构意义上的控审分离原则，指的是控诉职能与审判 职能应当由不同的国家机构分别承担；程序意义上的控审分离原则指的是程序启 动上的不告不理以及程序运作中的诉审同一。“” 以上理论界关于控审分离原则内涵的观点，内容大体相同，基本上涵盖了这 一原则的各个方面，笔者将在此基础上进行深入探讨。 现代意义上的控审分离原则，包括形式和实质两个方面的内容。 首先，控审分离原则第一层含义应当是形式意义上的控审分离。它指的是作 为两种功能不同的诉讼职能，要由不同的国家机构各自独立承担；而且控诉职能 主要应当由检察机关与公安机关( 包括国家安全机关、军队保卫部、监狱，下同) 承担，审判职能由法院承担。 控诉权与审判权是两种性质不同的国家权力。前者实质上是一种行政权，后 者是司法权。基于防止国家权力滥用、保护公民个人权利，同时考虑到诉讼效率 及相关人员的诉讼心理，这两种国家权力绝对不能由一个国家机关来行使，这已 为历史所证明。在封建社会的纠问式诉讼中，“任何法官都是检察官”，法官集控 诉、审判职能于一身，在自行侦查、起诉的基础上又自行审查自己收集来的证据， 导致严重的控审职能不分。在这种诉讼模式中，国家权力时常因没有受到制约而 被滥用，被告人只是诉讼的客体，毫无权利可言，于是野蛮、落后、大量冤假错 案的发生便成为这一时期刑事诉讼的显著特征。 控诉职能应当由警察机关与检察机关承担，审判职能由法院承担。警察机关 行使侦查权、检察机关行使起诉权、法院行使审判权。警察机关通过行使侦查权 来承担控诉职能，这其中偏重于打击犯罪；检察机关在承担基本的控诉职能的过 程中，通过侦检分离、诉审分离，还要达到一个监督警察、制约审判从而保障人 权的效果；法官是正义的化身，法院通过承担审判职能来达到维护社会正义的目 的。 总之，形式意义上的控审分离原则就是要求控、审两种不同的职能应当分别 由不同的国家机关独自承担，要实现机构设置和人员组织上的控审分离。警察机 关和检察机关在分工配合的基础上共同承担控诉职能，法院承担审判职能。侦查 人员、检察人员和审判人员不得相互兼任。 其次，控审分离原则的第二层含义是实质意义上的控审分离。控审分离原则 不仅要求控诉职能与审判职能的承担者实现形式意义上的分离机构设置和 人员组织上的分离，更要求两类主体在实施具体的诉讼行为时严格地贯彻这一原 则，防止出现职能混淆和角色冲突。 实质意义上的控审分离原则就是不告不理原则。不告不理是控审分离原则的 核心，它包括程序和实体双重内容。程序上，不告不理原则体现在控诉权作为一 种请求法院对被告人进行审判并追究其刑事责任的请求权，在发动审判程序上具 有主动性。相对与控诉权而言，审判权的行使具有被动性，正如一句古老的法谚 所说的，“没有诉讼就没有法官”。实体上，不告不理原则包括对人的效力和对事 的效力两方面。前者要求法院审判的被告人与检察院指控的被告人必须是同一 人，法院不能将甲被告人变更为乙被告人，也不能将检察院未起诉的其他人列为 被告加以审判；后者指法院审判的犯罪事实通常情况下必须与检察院指控的犯罪 事实一致，审判一般只限于起诉书中载明的犯罪事实。 形式意义上的控审分离与实质意义上的控审分离是不可分割的两个方面，两 者相互依存、相互支撑。形式意义上的控审分离为控审分离原则的贯彻提供了组 织和体制上的保障，没有形式意义上的控审分离，程序和实体上的不告不理将失 去根基：而具有程序和实体双重内涵的不告不理是控审分离原则的核心内容，它 直接规范和指导着刑事诉讼程序的运作过程，是形式意义控审分离的具体目标。 二、控审分离原则的理论基础 人类社会的司法制度经历了一个由简单到复杂的过程。初期的刑事诉讼体现 着人类社会早期朴素的民主平等思想，实行不告不理、控辩平等、国家机关居中 裁决的机制和原则。随着国家权力的进一步集中，特别是在封建专制时期，审判机 关集侦查、控诉、审判于一身，包括被告人在内的广大公民毫无权利和尊严可言。 从封建社会末期开始，资产阶级启蒙思想家不断地以人文主义精神抨击封建专制 思想，提出自由平等的自然正义思想，大大提高了公民的政治地位。而这必然带动 刑事诉讼理论和立法的发展，使得被告人获得社会主体的尊严，从而成为诉讼主 体。而要使作为诉讼主体的被告人的权益得到保护，就必须摆f 控审之间的关系， 实现控审之间的分离。影响刑事诉讼控审关系的因素很多，以下笔者将阐述对控 审分离原则有直接影响的几个理论。 ( 一) 程序正义理论 正义历来被称为人类社会的美德和崇高理想，是人生生不息的追求。然而正 义到底是什么，学者众说纷纭。柏拉图认为：“j 下义存在于社会有机体各个部分 之间的和谐关系之中。”“1 亚里士多德则认为正义寓于“某种平等之中”。古罗 马的查士丁尼安认为：“正义乃是使每个人获得其应得东西的永恒不变的意志。” “7 1 英国哲学家、社会学家赫伯特斯宾塞认为，同f 义观念相联系的最高价值并 不是平等而是自由，他在其专著正义中写到“每个人都可以自由的干他想干 的事，这是以他没有侵犯任何其他人所具有的相同的自由为条件的。” 学者们基本上将正义归结为自由、平等等抽象价值观念，而要实现自由、平 等等价值目标，则必须借助于它自身以外的载体来实现，而诉讼程序是最好的选 择之一。美国当代法学家罗尔斯就认为，公f 的法治秩序是正义的基本要求，而 法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来实现的。从西方社会和 文明的历史来看，基本上都是通过正当程序来实现正义的。程序正义思想最早体 现于英国法律传统中的“自然正义”原则。该原则有两个基本要求：“( 1 ) 任何 人不能审理自己或与自己有利害关系的案件；( 2 ) 任何一方的诉词都要被听取。” “根据第一项原则，任何人都不应当在自己的案件中充当法官，如果法官与判 决结果有任何法律上或金钱上的利害关系，或者法官有偏袒一方当事人的可能 性，或法官对案件事实事先形成预决的判断或认识，那么法官所作的判决就会失 去效力。根据第二个原则，法官必须给予所有与案件有利害关系的当事人有充分 陈述意见的机会，并且对各方证据和意见平等对待，否则他所作的裁判就不具有 法律效力。从这两个原则当中，我们不难看出自然正义原则是法律程序正当性与 合理性的标准，是现代刑事诉讼控审分离原则的直接来源。因为如果控审不能实 现彻底分离，那么法官必然会偏向于控诉一方，从而不能平等对待控辩双方的诉 词。 后世学者对于“自然正义”原则作出了详细地分析与合理的论证。“消极性 正义理论”的提出为程序正义设置了最低限度的标准。美国学者戈尔丁认为公正 的司法程序至少应当包含以下内容：“( i ) 与自身有关的人不应该是法官；( 2 ) 结果中不应包括纠纷解决者个人的利益；( 3 ) 纠纷解决者不应该有支持或反对某 一方的偏见：( 4 ) 对各方当事人的意见均应给予公平的关注；( 5 ) 纠纷解决者应 听取双方的论据和证据：( 6 ) 纠纷解决者不应只在一方在场的情况下听取另一方 的意见；( 7 ) 各方当事人都应得到公平机会来对另方当事人提出的论据和证据 作出反应；( 8 ) 解决的诸项条件应以理性推理为依掘；( 9 ) 推理应论及所提出的 论据和证据。”1 消极性正义理论为程序公正设置了底线，尽管坚持这些标准 不一定能保证程序正义的绝对实现，但不遵守这些标准却必然给人们带来不公正 感。 控审分离原则虽然先于程序正义理论产生，但后者的兴起却为控审分离原则 的重新确立以及深入发展奠定了坚实的理论基础。程序f 义的价值要求我们用理 性的目光去审视刑事诉讼控审之间的关系。在纠问式诉讼模式中，法官集控诉权 与审判权于一身，导致大量的冤假错案，且该种模式在程序设置上没有反应出被 告人正当的利益，因而违背了程序正义的理念。如果法律设计公诉人有相对于被 告人过于强大的权力，或者法官不是中立的而是有偏向的，抑或是法官在诉讼中 不能对公诉入进行制衡，而使公诉人有凌驾于法官之上的地位，这种法律就是有 瑕疵的。如果法官没有保持中立，或超越控告范围进行审判，我们认为这是不正义 的。事实上，法律的正义唯有通过诉讼程序的公正才能真正得到实现。”1 ( 二) 保障人权原理 “自从有了人类，就有了人类制度的建构。人类在制度的建设上经历了一个 由野蛮而文明、由专制而民主、由残害人而尊重人、由个人独裁而法治化的过程。” 。“1 在这一制度的文明、民主、法治化的过程中，人权理念构成了其发展的主线。 人权思想最初孕育于古希腊的自然法理论之中，并受自然法理论平等人格观念和 本性自由观念的长期演化和融合。“在欧洲步入中世纪后，人们不堪忍受野蛮、 残暴、愚昧和落后的君权、神权的统治，遂逐步产生了人权理念。后来，经过胡 克、霍布斯、密尔顿等人的发展，并在洛克等人的努力下日臻完善。”1 可以 说第一代人权思想是在欧洲资产阶级革命的炮火中产生的。1 7 7 6 年7 月美国发 表独立宣言，指出：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某 些不可转让的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。1 7 8 9 年法国国民 议会通过了人权宣言。这一时期的人权存在着种族歧视，只强调个人的自由 和政治权利，没有经济、社会、文化权利。第二次世界大战期间，人权遭到了无 情的践踏，激起了世界人民的强烈愤慨，人们普遍提出保护人权的要求，主张国 际社会应以尊重基本人权为宗旨。1 9 4 8 年1 2 月，联合国大会通过了世界人权 宣言，成为历史上第一个全面阐述人权的文件，标志着第二代人权的正式开始， 人权问题开始真正进入国际领域并受到世界广泛的关注。1 9 9 6 年1 2 月，联合国 大会通过经济、社会、文化权利国际公约、公民权利和政治权利国际公约， 以法律的形式将世界人权宣言的内容纳入国际保护的范围。2 0 世纪6 0 、7 0 年代，广大发展中国家陆续登上国际政治舞台，反对霸权主义和强权政治的呼声 日益高涨，提出了集体人权、发展权的主张，得到了联合国大会的认可，被称为 第三代人权。 近、现代刑事诉讼程序的建立是以人权保障为突破口的。在纠问式诉讼模式 中，包括被告人在内的所有诉讼参与人都是诉讼的客体，是司法机关用以惩罚犯 罪、保障国家安全的工具，他们自身毫无任何人权可言。而在近现代刑事诉讼中， 保障人权与惩罚犯罪并驾齐驱甚至后来居上，已成为各国刑事诉讼的价值取向。 美国联邦法院大法官杰克逊之所以认为，“如果有可能的话，人们宁愿选择通过 公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为 宽容的实体法”。1 ，就是因为人权保障是整个社会发展的终极目的，“永远把人 类无论你亲自所为还是代表他人当作目的，而绝不仅仅当作手段来对 待”“”。近现代刑事诉讼中的人权保障主要集中在犯罪嫌疑人和被告人的权利 保障上。而对犯罪嫌疑人i 被告人的人权构成的威胁主要来自于两种权力 控诉权和审判权。因为在强大的国家权力面前，犯罪嫌疑人、被告人的人权十分 弱小，极易受到侵害，两者处于天然不平等状态。同时国家权力具有天然的亲和 性，极易形成联盟。因此在刑事诉讼中，保障人权原理就要求我们人为地提升处 于弱小一方的犯罪嫌疑人、被告人的地位，人为地增强其防御能力，使其具有足 够的力量对抗国家权力。而要增强犯罪嫌疑人、被告人的防御能力，国家首先必 须使权力分立并且制衡，也即要把审判权与控诉权交由两个不同机关行使，而且 要相互制衡，使犯罪嫌疑人、被告人的权利在两种权力制衡中求得保护。追诉权 过于强大往往会造成对公民权利的侵害，故审判权要对其实施有效地制约，凡涉 及公民基本权益的刑事诉讼活动的实施，都要由法院居中裁决，作出最终的裁定； 同样审判权的行使过于积极主动，甚至与控诉权合二为一，那么保障人权将无从 谈起，届时刑事诉讼将不成其为诉讼，只能是一场粗暴而又野蛮的行政治罪活动。 ( 三) 权力制约理论 近现代世界各国在构建其政治体制时，普遍贯彻三权分立原则，即将国家权 力分为立法权、行政权和司法权，三种权力分别由三个不同的国家机关行使，权 力在运行的过程中应保持一种相互平衡与制约的关系。权力制约理论从萌芽到发 展成熟经历了一个漫长的历史过程。早在古希腊古罗马时期，思想家们就提出并 讨论了分权思想。亚里士多德认为：“一切政体都有三个要素议事机能、行 政机能和审判机能。”。“1 亚里士多德极为强调分权的意义，他认为，一个政体 划分为三个要素，是组成这个政体的基础，“倘使三个要素都有良好的组织，整 个政体也将是一个健全的机构。”。”亚里士多德提出的构成政体“三要素”虽 然与后世的三权分立中的立法、行政、司法并不一一对应，但无论如何他开创了 分权论的先河。波里比阿把古希腊传统政治思想同罗马国家制度有机地结合起 来，在坚持亚氏的国家权力三分法基础上，在其著作罗马史中第一次提出并 1 4 重点强调了国家权力的相互制衡，在新的角度上发展了亚氏的思想。波里比阿指 出，国家权力之间相互配合，彼此结合，维持平衡，将能保证一个均衡、正常、 稳定的国家结构，“这种特殊形式的政体，具有不可抗拒的力量，任何它所决心 追求的目标都可以实现”。”1 这种权力分立制衡的思想萌芽在沉寂千年之后获得了新生。英国资产阶级思 想家洛克赋予古老的分权学说以新的内涵与生命力，首创具有现代意义的分权制 衡学说。洛克在政府论( 下篇) 中提出了理想的治国方案，即立法权、行政 权、联盟权三权分立的思想。其中联盟权与行政权实质为一种国家权力。孟德斯 鸠在论法的精神一书中以更具创造性的系统阐述，使分权论由“两权分立” 的水平前进到完全意义上的“三权分立”。孟德斯鸠的分权学说有两个特别的贡 献，一是明确了三权的内涵。他提出“每一个国家有三种权力：( 1 ) 立法权力： ( 2 ) 关于国际法事项的行政权力；( 3 ) 有关民事法规事项的行政权力”。“我们 将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”。”二是阐述 了制衡原理，他注意到滥用权力是一种普遍现象，“一切有权力的人都容易滥用 权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限地方才 休止。说也奇怪，就是品德本身也是需要界限的。从事物的性质来说，要防止滥 用权力，就必须以权力制约权力。”。”1 总之，权力分立与制约理论的核心在于 主张，性质不同的国家权力不能由某个人或机关单独行使，而应由不同的国家机 关分工负责，相互制约，从而保证国家权力不被滥用，公民自由得到保障。 权力分立和制约理论为刑事诉讼控审分离原则提供了坚实的理论基础，控审 分离原则是权力分立与制约原理在刑事诉讼中的直接体现。控诉权与审判权属于 性质不同的两种国家权力；应当由不同的国家机关分工负责且相互制约。首先， 控诉权( 包括侦查权与起诉权) 由公安机关和人民检察院负责行使，审判权由人 民法院单独负责，从而使两种权力实现组织机构上的分离；其次，在诉讼的运行 过程中，两种权力应相互制约，从而使国家权力得到正当行使，公民权利得到保 障。在侦查阶段，司法裁判权要对侦查权进行有效地制约，这主要体现在采取涉 及公民基本权益的强制侦查行为时，最终决定权要与执行权相分离，前者要由法 院行使，并对后者行使的整个过程实施制约。在起诉阶段，公诉权由检察院单独 行使，在检察院认为犯罪事实清楚、证据确实充分，有必要追究刑事责任时，有 权提起公诉，请求法院审判，但检察院无权对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑。同 时为了防止检察院将不应当被追究刑事责任的被告人推入审判阶段，法院有权对 检察院提起的公诉进行实质性审查，从而最终决定是否开庭审判。当案件系属法 院后，法院有权独立对案件进行审理并作出最终裁判，不受公诉意见的左右。但 这并不表明审判权不受任何制约，法官必须认真听取控辩双方的意见，采纳其合 理部分，同时其审理范围不得超越公诉事实的范围，更不能越俎代庖行使控诉权 或产生追诉心理倾向。 ( 四) 认识论基础 刑事诉讼活动从某种意义上讲就是一个公安司法人员收集、审查、判断、 运用证据的过程，故刑事证据制度在刑事诉讼中处于一个至关重要的地位。尽管 学者们对于刑事证据制度的理论基础众说纷纭，但笔者坚持认为辩证唯物主义认 识论仍是其理论基础。刑事诉讼中证明活动的主要内容是收集证据，审查判断证 据，运用证据认定案情，它所要解决的核心问题是如何保证公安司法人员能够正 确认定案件事实，亦即如何保证其主观符合客观。因此，刑事证明活动首先是 种认识活动，要受到认识规律的制约。辩证唯物主义认识论是关于人类认识自然、 社会包括认识具体事物的一般规律的科学，它与刑事诉讼的证明活动是普遍理论 与部门理论、一般与特殊的关系。 在刑事诉讼中，案件事实便是认识的对象，它不依赖于公安司法人员的意志 而存在，公安司法人员只能认识它、查明它，而不能改变它。而查明案件事实的 过程就是一个使公安司法人员主观认识符合案件客观事实的过程。而这一过程需 要通过实践使感性认识上升到理性认识，最后再由实践去检验其正确性。 控审分离原则在很大程度上符合认识活动的规律，有助于裁判者的主观认识 最大限度地符合案件的客观事实真相。控诉职能与审判职能的分离，使控、辨对 抗成为可能。在控辩对抗的过程中，由各自利益所决定，控辩双方必然会在最大 程度上向法庭提出、陈述有利于己方的案件事实材料，双方的意见和事实材料经 常是不一致甚至是完全对立的，这无形中保证了有利于和不利于被告人的案件材 料都能够被及时地提供到裁判者面前，从而使其获得全面的可靠的感性认识，达 到“兼听则明”的效果。一位英国著名的法官戴维林男爵如此形象地表述道：“英 国人认为获得真相的最好方法是让各方寻找能够证实真相的各种事实，然后双方 展示他们所