（马克思主义基本原理专业论文）知识产权法的宪法正当性探析.pdf

摘要 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h ep e r s p e c t i v eo fl e g a lr e l a t i o n s ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wi sar u l e s y s t e mf o ra d j u s t i n gt h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e n f r e e d o ma n df r e e d o m t h ee s s e n o f t h el e g a lr e l a t i o n s h i pi sa n t a g o n i s m ：t h ei n c r e a s eo fs o m e b o d y sf r e e d o ma l w a y sf o l l o w b yt h ed e c r e a s eo f t h eo t h e r , t h ei n c r e a s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh o l d e r s f r e e d o m m e a n sd e c r e a s et ot h ep u b l i c c h a r g i n gf o rs t u d yc o s t ，r e s t r i c t i o n so nf r e e d o mo fl e a r n i n g , w i l lc a u s et h el e g a lr e l a t i o n s h i po fa n t a g o n i s t i ct o l lb e t w e e nt h er i g h th o l d e r sa n dl e a r n e r s ， e d u c a t o r s ，c o n s u m e r s b e c a u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n db a s i ch u m a nr i g h t si n t h ec o n s t i t u t i o ns u c ha sf r e e d o mo fe x p r e s s i o n , f r e e d o mo ft h o u g h t , f r e e d o mo fs p e e c h , f r e e d o mo fp u b l i c a t i o na n ds oo n , a r e ”t h ec o s tt oe a c ho t h e r ”，a n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y l e g i s l a t i o ni sc l o s e l yr e l a t e dt og u a r a n t e eo fb a s i ch u m a nr i g h t sa n di m p l e m e n t a t i o no f c o n s t i t u t i o n a l i s mg o a l s o nt h eo n eh a n d , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl e g i s l a t i o nm u s tf i tt h e c o n d i t i o no f ”a l i e n a t i o na n dc o m p e n s a t i o n ”w h i c ht h ec o n s t i t u t i o n a lr i g h t sr e q u i r e ；o nt h e o t h e rh a n d , t h ec o n c e p to f j u s t i c eo nc o n s t i t u t i o n a lt h o u g h ti st h es t a n d a r df o rl e g i t i m a c y o ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e ma n dt h ee x p a n s i o no fe x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y m u s t b eb a s e do nt h ep r i n c i p l eo f j u s t i c e o nt h ei m p l e m e n tp r o c e s so f ”m u l t i w i n ”g o a l s f o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , t h en a t u r a lr i g h t sa n ds p e c i a lr i g h t s ，n e g a t i v ea n dp o s i t i v e f r e e d o mo fe x p r e s s i o n , i n d i v i d u a lr i g h t sa n dp u b l i cr i g h t sm u s tb ea l i e n a t i o na n d c o m p e n s a t i o na d e q u a t e ，f o rn o to n l yb a s i ch u m a nr i g h t ss u c ha st h ef r e e d o mo fp r o p e r t y , e d u c a t i o n , a n de x p r e s s i o nw i l lm a i n t a i n , b u ta l s ob r i n gt h ei n c r e a s eo ff i e e d o mo fp o l i t y , t h o u g h t , a n de x p r e s s i o n k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ； c o n s t i t u t i o n a lr i g h t s ； a l i e n a t i o n ； c o m p e n s a t i o n ；j u s t i c e h i i 厂= - - - l 一j j 中文文摘 中文文摘 知识产权从产生时起，特别是十九世纪末期开始的制度革新，使社会经济和科 技水平得到了前所未有的发展。作为市场竞争的手段和目标，知识产权成为各种实 体竞相追逐的对象，并在社会经济的发展中不断扩张和强化。然而，这种扩张和强 化结果的最大受益者不是社会公众、不是普通个人、不是占世界比重较大的发展中 国家，而是少数发达国家和跨国公司。少数既得利益者和少数垄断利益集团通过知 识产权制度迅速聚敛钱财，而占世界大多数比重的发展中国家和人民却面临着资产 减少、文化中断、环境破坏、生命健康的得不到有效保障的困境，甚至连民族尊严 和国家主权都要因此受强国的控制。 随着全球化浪潮席卷各国而发展迅速的知识产权制度，使宪政制度中保障的基 本人权正面临着现实的挑战。在国际人权公约所保护的诸项权利中受冲击最严重的、 对人类的生存发展破坏力最大的，当属专利权特别是药品专利对于生命健康权的撼 动。发达国家的大型跨国公司凭借其取得的药品专利权利，对医药市场进行垄断， 攫取超额利润。面对艾滋病、禽流感、h 1 n 1 等可能大规模爆发甚至是已造成巨大人 员财产损失的疾病，贫弱国家面对专利技术的垄断和药品的高昂价格，只有两难的 选择。要么依据知识产权制度，支付大笔费用购入技术或产品；要么违反国际知识 产权规则，在没有经过许可的情况下，非法生产国内急需的药品；要么坐以待毙， 坐视广大民众的生命健康受到威胁和伤害。在知识产权制度的负面效应的压力之下， 人们开始重新审视知识产权制度对于人权保护到底意味着什么，知识产权的宪法正 当性是什么，知识产权制度何去何从。 本文就是在人们对于知识产权制度不断反思的背景下，根据国外的立法与理论 研究现状，探析知识产权的宪法正当性，并力求找出一条化解知识产权与公共利益、 垄断与共享、发达国家与发展中国家权利冲突的新路。 绪论部分。主要阐述自知识产权法诞生以来，人们对这一法律制度的正当性论 证。由于，有形财产权的传统经济学理论并不能完全适用于知识产权。因此，学者 们求助于其他理论以证明知识产权制度的合理性和正当性，提出了诸如洛克的劳动 论、康德的意志论、黑格尔的人格财产理论、功利主义、激励论、产业政策论等学 说。这些学说均从某个或某几个侧面为知识产权法律制度的正当性提供了重要佐证， 我国学者在这方面的探讨也不断深化并趋于理论上的成熟，但多表现为哲学、经济 v 福建师范大学硕士学位论文 学或法理学方面的分析。随着我国社会各界宪政意识逐渐复苏，各种社会问题、政 治问题甚至经济问题都被提高到宪法的层面予以讨论，宪法逐渐成为人文社会科学 中的“显学 ，在宪政的框架下、在民主政治基础上、在现代法治的环境中探寻知识 产权制度的正当性，将是知识产权基础理论的一个新的方向。 正文部分。共分四章，分别论述了知识产权的正当性危机、合宪性条件和合法 性条件。其中： 第一章，当前知识产权法面临的正当性危机概述。首先，知识产权对基本人权 的现实侵犯，使得重新反思它的立法价值成为必须。知识产权成为交易中的“物品 ， 其与社会大众的发展权、教育权、话语自由权等人权互相冲突，也使得保护知识产权 的程度高低影响着社会大众的发展权、教育权、话语自由权存在所需的成本。知识 产权高举着个人财产不可侵犯的旗帜限制了基本人权，甚至禁锢了社会自由的风气。 其次，知识产权向垄断工具的逐渐转变，使得再次审视它的立法原则成为必然。当 知识产权保护的成本发生在发达国家与发展中国家之间时，发展中国家人民基本人 权就成为知识产权保护的牺牲品；当成本发生在发达国家内部的少数垄断集团和大 部分社会公众之间时，社会公众宪法上的自由权就成了垄断集团发展的替罪羊。知 识产权与社会公益的冲突凸显，使得尽早防范它的异化偏离成为必要。原来留存在 公共领域中的信息中曾被认为还未被占有的、不允许被占有的、公共占有的部分， 被不断地从“共有物 中移除并转化成私人独占的私有权利。 第二章，知识产权法的合宪性条件：让渡和补偿。首先，对让渡与补偿理论进 行解释。让渡自身利益来换取他人做某事的允诺并使各方获得补偿，是传统专利法、 著作权法、商标法中分配自然权利和法定权利的立法原则，也是其最明显的制度特 征。接下来，分别就知识产权法中自然权利与法定权利、积极权利与消极权利、个 体权利与公共利益进行概念解析，并对它们之间具体的让渡与补偿进行分析。第一： 在自然权利状态下，个人自然权利虽然都获得尊重，但人们对各自所掌握之智慧信 息的这样保密措施就会导致社会的封闭，进而阻碍社会的正常发展。因此，近代国 家在上述自然权利之外，构建了排他性的版权、专利权、注册商标权等法定权利体 系。法定权利的知识产权法就是在这样的让渡与补偿理念下创制出来的。第二：由 积极权利和消极权利的划分，表达自由也可分为消极和积极的表达自由。知识产权 的权利客体诸如专利技术、实用新型、商标和识别性标记、著作等，是基于“积极 表达 而发生的，通过“积极表达 而被他人知晓。尊重人们的消极自由，通过消 v i 一j l 中文文摘 极自由和积极自由之间的让渡和补偿，引导人们选择行使积极自由并保证积极自由 的实现，是唯一符合逻辑的立法技术。第三：知识产权兼具个体权利和公共利益。 知识产权法在确认和保障知识产权人利益的同时，也必须兼顾公共利益的实现与保 障问题，将知识产权的私人利益和公共利益的衡平作为知识产权立法的最终目标。 第三章，知识产权的合法性条件：正义理念。随着时代的发展，经济全球化成 为不可逆转的趋势，知识产权立法中的“合法性 问题，不再局限于国家和地域的 限制，已进入了国际立法阶段。由此产生了全球化背景下知识产权立法中的合法性 问题。“合法性 要求知识产权立法应该符合公平正义的宪政理念，发达国家在高 科技领域知识产权的扩张必须要有“正当理由 ，否则不符合。让渡与补偿 的立 法原则。首先，知识产权必须与基本人权特别是健康权、文化权利、发展权，保持 正义衡平。其次，一个国家若在一些关键产业上没有自主知识产权，其经济的发展 就要在很大程度上受制于人，甚至可能丧失部分经济主权。任何国家都没有权利在 全球范围内的知识产权立法中，做出无视弱小国家利益而只有利于本国利益的立法 行为。再次，对于无力承受知识产权人要价的消费者和用户，知识产权保护就在事实 上剥夺了他们利用现成技术进行创造的权利，而这无疑知识产权制度的创设目的是 相背离的。知识产权制度应当从兼顾个体利益和社会整体利益的角度出发，实现这 二者之间的平衡，使知识产权的内部、内部与外界权利之间保持协调。 第四章，也就是结论部分，总结了让渡与补偿、正义理念在知识产权立法之于 宪政权利方面的积极意义。宪政思想中的正义理念是知识产权制度合法性标准，必 须以正义原则作为对现有知识产权扩张状况进行调整的“边界。“让渡与补偿 是判定正义与否的合宪性标准。在知识产权“多赢 目标的实现中，最终不仅使财 产自由、教育自由、表达自由等得以维护，还带来了政治自由、思想自由、言论自 由的成本增长。 v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 中文文摘y 目录i x 绪论一1 一 第一章当前知识产权法的正当性危机一5 一 第二章知识产权法的合宪性条件：让渡和补偿一9 一 第一节让渡与补偿理论概述一9 一 第二节知识产权法中自然权利与法定权利的让渡与补偿一1 1 一 第三节知识产权法中积极权利与消极权利的让渡与补偿一1 5 一 第四节知识产权法中个体权利与公共利益的让渡与补偿一1 9 一 第三章知识产权的合法性：正义理念一2 5 一 第一节全球化背景下知识产权立法中的合法性一2 5 一 第二节知识产权与基本人权的正义衡平一2 6 一 第三节发达国家与发展中国家的正义衡平一3 2 一 第四章结论一3 7 一 参考文献一3 9 一 攻读学位期间承担的科研任务与主要成果一4 3 一 致谢一4 5 一 个人简历一4 7 一 福建师范大学硕士学位论文独创性和使用授权声明一4 9 一 i x - 一一 绪论 绪论 从1 4 7 4 年威尼斯城邦共和国颁布世界上第一部专利法，至今，知识产权法律制 度自人类社会创设至今已有5 3 3 年。其间，人们对这一法律制度正当性的论证从未 间断过。就自然状态而言，知识产权的占有和使用在很大程度上具有非排他性事实， 并不存在对一种构思的过度使用或过度散布，不存在争夺使用的危险，人人都能使 用这个构思，并不会使它贬值。这就意味着有形财产权的传统经济学理论并不能完 全适用于知识产权。学者因此求助于其他理论以证明知识产权制度的合理性和正当 性，提出了众多的理论，如洛克的劳动论、康德的意志论、黑格尔的人格财产理论、 功利主义、激励论、产业政策论等学说。 1 财产权劳动学说 洛克的自然法理论，特别是他的劳动为财产权提供了正当性的基础观点，能够 很好地阐释现代知识产权制度的正当性。由于劳动是属于个人的，劳动本身又增加 了价值，所以，劳动者应当享有劳动成果的财产权。显然，洛克从最本原的层面为 财产权奠定了道义上和法理上的正当性。自然权利观点可以说是关于知识产权制度 性质的一个很重要的哲学层面。 同样基于信息的共享性，设定在创新性智力成果上的知识产权并不会将公有领 域的信息划入特定人的专有范围之中，没有人利用杠杆原理( 公共资源) 创造出一 项发明( 劳动成果) 就可以对杠杆原理主张专利权，任何创新性智力成果虽然都以 公有领域为产生基础，但却可以与公有领域互相独立地存在，所以在创新性智力成 果上设定专有权并不会减少公有领域中的公共信息资源，而且随着时间的流逝，公 有领域反而会不断扩大。 运用洛克的财产权劳动理论及其相关的理论来佐证智力创造者的财产所有权的 正当性，在国外已有一些学者做出过初步探讨，得出的结论是，与对有形财产权的 正当性相比，财产权劳动理论更适合于对知识产权制度的佐证。 2 自由意志论 意志与自由是康德理论中最核心、最基础的概念。康德指出，“只有一种天赋的 权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则， 它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生 的、与生俱来的权利。通过权利的概念，他应该是他自己的主人。一可见，自由是 人之为人的根本依据。康德认为，基于人的自由的本源性和不可动摇的根本地位， 在一个人意志选择范围中的某个外在对象上设定财产权是不言而喻、也无庸置疑的。 通过这种联系，康德奠定了财产权最基础的甚至是不容挑战的正当性。他还藉此揭 示了财产权必然具有专有性或称排他性，能够排除任何妨碍，否则将是“不公正力 的。 创新性智力成果作为一种特定信息，显然具有非人格性；同时，作为经由“我 不可分割的智力创造的成果，必然在“我 的自由意志选择范围之内；再者，任何 创新性智力成果由于其非人格性，都不可能是其他与我一样的主体本身，因而能与 他人的自由并存。因此，在“我 创造的创新性智力成果上为“我设定不容妨碍 的财产权是顺理成章、无须赘言的，或者说，根据康德的理论，以特定创新性智力 成果为客体的知识产权具有不容辩驳的正当性，而且，如果任何人未曾得到我的同 意而使用我的智力创造成果，他就是对我的侵犯。 3 人格财产理论 黑格尔的“财产是人格的凝聚 的观点奠定了人格财产理论的基础。对于黑格 尔而言，人格不是一块跳板，而是艺术家和其他创作者获取特别权利的道德基础， 这种哲学思想包含了对知识产权合理性的解释。知识产权是人类智力创造活动的产 物，与特定的主体的人格密切相关，而赋予特定知识产品以财产权属性真是保障创 造者的人格在知识产权的实现过程中得以存在和发展的重要方式。 黑格尔还从人格财产理论出发，阐释了精神产品的所有权转让以及“复制一等 权利保护相关问题。他认为，财产是意志的产物，所以可以通过意志行为放弃或让 渡，条件这种东西是可以外化的。同时，智力创造产权保护所必须具备的前提条件， 是必须具备能为人们感知的客观外在表现形式。黑格尔将精神产品分为艺术作品、 著作品、发明技术装置以及出于艺术作品与工匠产品这两极之间的各种不同阶段的 精神产品，并根据产品转让者意志的不同，将受让者所获得的权利区分为两种情况： 一是受让者成为控制精神产品的新所有人，即可以“将其中所展示的思想和包含的 技术上的发明变成自己的东西 ，同时“占有了就这样表达自己和复制该物的普通方 式和方法一；而是精神产品的创造者“坚持自己仍是复制这种作品或物品的普通方式 和方法的所有人刀，再这种情况下，受让者只是这个单一物的完全、自由所有人，有 权将取得物作为样品来完全地使用其价值，但不能侵犯原所有人依法所保留的特有 权利。 绪论 黑格尔还指出，“复制的这一权利有一特殊的性质，据此物不仅仅是占有，也是 一个资本资产。一同时他还对作者的复制权进一步做了以下解释：作者的物质或者发 明者的权利首先不能假定当他处理了一个复制品时他不能首先发现它，他设定了一 个条件，但复制品进入其他人的手中，复制权不能成为另外一个人的财产，而只能 保留在原来所有人的手中所有人的手中。黑格尔在解释复制权时，将这种权利与资 本的资产性联系起来，指出其无形资产的属性，认为是提供收入的一种来源，这对 于认识知识产权的属性具有相当大的启发意义。 4 功利主义 功利主义以“最大多数人的最大幸福”作为其目标，也可称为共同福利或共同利 益。庞德对共同利益这一极其不确定的概念作了深入研究，他将个人利益之外的利 益( 可称之为共同利益) 分成为公共利益和社会利益，似乎使之有了某种程度的确定 性。但是，庞德将法律视为一种社会系统工程，随着时代的前进而变化，因此，共 同利益实际上也是一个变量，而非常数。 但知识产权强势主义者认为，共同福利就是推动强势保护的工具，因为他们确 信：强势的知识产权保护，能够确保权利人的利益，能够促进人们的创作热情，丰 富创作成果，增加社会利益。反知识产权论者则会以推动社会多数人的利益为口号， 将公共利益绝对的凌驾于知识产权私人利益之上，进而限制甚至剥夺其私人利益。 因此，法哲学家在使用共同福利或共同利益这些概念时都是小心翼翼加以限定的， 比如博登海默对共同福利的概念设下了两个限制：“它不能被等同于个人欲望和个人 要求的总和，也不能被视为是政府当局所作的政策决定。 基于“最大多数人的最大利益”的不确定性，一些法哲学家又提出了反面功利论。 考夫曼指出，反面功利论有以下两项基本认识：( 1 ) 幸福无法普遍化，除非其意义是 空洞的；( 2 ) 正面的功利论的利益是对尽可能的多数人幸福，并不在乎少数人的不幸， 当对多数人的“幸福”有必要时，就可牺牲少数人。从反面功利论的立场出发，权利 弱化与利益分享理论并不是主张将所谓的“大多数人的信。g 自由”、“多数人的利益” 绝对的凌驾于知识产权所有人个人利益之上，去牺牲知识产权所有人的个人利益以 增进公共福利。权利弱化和利益分享的核心在于在资源匮乏和权利人实际上利用了 有限公共资源进行创造的前提下，既使知识产权所有人的利益得到充分保障，同时 也创造一种由尽可能多的人来分享利益的局面。这样的效果，不论是对知识产权所 有人，还是对社会和具体的实施人，都是一种较优的选择。 峥 。 m 鼍 福建师范大学硕士学位论文 5 法经济学的一般性分析理论 法经济学已经证明，在有价值的资源上设定排他性与可让渡性相统一的财产权 就能使该资源的价值最大化。原因很简单：财产权制度明确界定了各个社会成员在 特定资源上的经济利益范围并能成功地阻击他人对自己利益的掠夺，由此激励着每 一个追求自身利益最大化的社会成员尽己所能地利用各种资源，在最大限度地实现 自己利益的同时，也使各种资源的价值最大化。 从创新性智力成果作为一种最富有经济价值的社会资源这一角度出发，亦即站 在人类社会经济生活的立场，必然要求法律为创新性智力成果设定财产权，只有通 过这种有效保障创新者自身利益的机制才能激励人们从事智力创造，生产出更多的 创新性智力成果，从而为社会创造更多财富。换句话说，以创新性智力成果为客体 的知识产权的创设具有某种必然性，甚至可以说是人类社会中一种无可回避的选择。 简言之，正如登姆塞茨所言：“如果新智力成果能自由地被所有人利用，如果在新智 力成果上存在着公共的权利，将会缺少创造这些新智力成果的激励。来自于这些智 力成果的利益将不能被集中于原创者。如果我们为原创者授予一定程度的私有权， 这些智力成果将会更迅速地产生。 这些学说均从某个或某几个侧面为知识产权法律制度的正当性提供了重要佐 证，我国学者在这方面的探讨也不断深化并趋于理论上的成熟，但多表现为哲学、 经济学或法理学方面的分析。随着我国社会各界宪政意识逐渐复苏，各种社会问题、 政治问题甚至经济问题都被提高到宪法的层面予以讨论，宪法逐渐成为人文社会科 学中的“显学 ，在宪政的框架下、在民主政治基础上、在现代法治的环境中探寻知 识产权制度的正当性，将是知识产权基础理论的一个新的方向。 第一章当前知识产权法的正当性危机 第一章当前知识产权法的正当性危机 宪法人本主义精神确定了宪政的核心价值是自由。因为，一切宪法上的权利、 利益在法律上都只能表现为自由，故而，宪法要保护个人的自由并促进每个人自由 而全面的发展。然而，从权利人的立场和从宪政的立场结论并不是完全相同的。在 以个人权利为核心的私法精神支持下，个人权利具有至上的地位。从权利人的角度 来看，对“知识产权 就会要求保护的期限越长、保护的强度越高越好、收费标准 越高越好。诸如美国私法自治的原则中，个人财产权具有至上的地位，高度保护知 识产权具有当然的合理性和正当性。同时，人类理性的共同责任要求我们从宪政的 立场重新诠释知识产权的立法原则和法律价值。传统财产权按照形式主义原则符合 逻辑的发展，使法学家误以为知识产权不过是传统财产法的“旧瓶装新酒 。早期的 版权保护的“作品 ，就像物权保护的“食品 一样，它们都是人们辛勤劳动创造出 来的。如果保护个人对食品的所有权符合财产法的原则，那么，保护作品的物权也 完全合乎人们对财产权的理念。但事实上，知识产权却是传统物权的“旧枝上长 的“新叶，并且，这丛新叶在短短两个世纪的雨露滋养下就长成了遍布全球的“茂 密绿荫 。它在为人类遮挡知识封闭的烈日暴晒的同时，也把人类需要的宪政权利之 光也遮蔽了。由此，知识产权的宪法正当性问题逐渐凸显出来。 事实上，对于知识产权这种制度模式的批判在过去的几百年里都是存在的：早 在十七世纪甚至更早的时候，带有垄断意味的专利权的宪法正当性就已遭到学界的 挑战，并引起了关于专利权利是否应该继续存在的争议。到了反对专利权理论假说 流行的十九世纪，部分国家开始减少专利法案的通过数量，甚至像荷兰这样的国家 曾一度废除专利法。1 即使是当代的版权界，“随着企业集团化为多媒体集团，作品 的非物质化，专为某一种大众传媒文化而进行创作，以及交流的全球化等一系列现 象的出现，创作者的文学艺术产权的合法性又一次受到质疑。一2 更有学者提出“知 识产权不啻趁火打劫 的口号。3 以上种种批评其最后的目的都在于表明，无论知识 产权还是工业产权都并非基于理性建立而只是短视地捍卫保护某些利益集团的利 1 刘春田主编：知识产权法北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 1 、1 5 9 页。 2 弗洛朗斯一马里皮里乌著：作者享有知识产权的合法性陆象淦译，载第欧根尼2 0 0 5 年第1 期。 3 约斯特斯米邵斯：知识产权不啻趁火打劫! 为废除著作权辩护载外交界2 0 0 1 年9 月，第3 页。转弓 自弗洛朗斯马里皮里乌著：作者享有知识产权的合法性陆象淦译，载第欧根尼2 0 0 5 年第l 期。 第一章当前知识产权法的正当性危机 益。1 知识产权利益博弈零和的本质，使得一方权利的增加必然伴随另一方利益的减 少。公众学习成本的增加、权利行使的受制、学习自由的限制，都在知识产权权利 人与教育、学习和消费人群中，产生了的“收取费用”和“不交钱就不允许使用”的对 抗性。这种对抗性的内核，几乎把知识产权法作为各种自由的调节整合器的特点掩 盖殆尽。知识产权人的权利增加，是以广大民众权利限制为代价的。 一、知识产权对基本人权的现实侵犯，使得重新反思它的立法 价值成为必须 知识产权从产生时起，特别是十九世纪末期开始的制度革新，使社会经济和科 技水平得到了前所未有的发展。作为市场竞争的手段和目标，知识产权成为各种实 体竞相追逐的对象，并在社会经济的发展中不断扩张和强化。然而，这种扩张和强 化结果的最大受益者不是社会公众、不是普通个人、不是占世界比重较大的发展中 国家，而是少数发达国家和跨国公司。少数既得利益者和少数垄断利益集团通过知 识产权制度迅速聚敛钱财，而占世界大多数比重的发展中国家和人民却面临着资产 减少、文化中断、环境破坏、生命健康的得不到有效保障的困境，甚至连民族尊严 和国家主权都要因此受强国的控制。 随着全球化浪潮席卷各国而发展迅速的知识产权制度，使宪政制度中保障的基 本人权正面临着现实的挑战。在国际人权公约所保护的诸项权利中受冲击最严重的、 对人类的生存发展破坏力最大的，当属专利权特别是药品专利对于生命健康权的撼 动。发达国家的大型跨国公司凭借其取得的药品专利权利，对医药市场进行垄断， 攫取超额利润。面对艾滋病、禽流感、h 1 n 1 等可能大规模爆发甚至是已造成巨大 人员财产损失的疾病，贫弱国家面对专利技术的垄断和药品的高昂价格，只有两难 的选择。要么依据知识产权制度，支付大笔费用购入技术或产品；要么违反国际知 识产权规则，在没有经过许可的情况下，非法生产国内急需的药品；要么坐以待毙， 坐视广大民众的生命健康受到威胁和伤害。在知识产权制度的负面效应的压力之下， 人们开始重新审视知识产权制度对于人权保护到底意味着什么，知识产权的宪法正 当性是什么，知识产权制度何去何从。 1 h o r a c i om s p e c t o r ，a no u t l i n eo fat h e o r yj u s t i f y i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，8e u r o p e a n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr e v i e w ( e i p r ) 2 7 0 ( 1 9 8 9 ) ， ， 第一章当前知识产权法的正当性危机 二、知识产权向垄断工具的逐渐转变，使得再次审视它的立法 原则成为必然 专利法对专利技术的专有控制权进行保护，在激励发明创造的同时，不断延长 专有权利的独占期限；著作权法对作品进行保护，在促进作品创作的同时，不断地 延长著作权的保护期限；商标法保护商标、识别性标记以及“抢注 行为，在保护 商誉、促进商品流通的同时，也滋长的恶意竞争。这样的发展趋势与知识产权的立 法原意是相违背的，并不能实现人权公约所追寻的“促进科学技术和文化艺术的发 展与繁荣”的普遍价值。以美国为例，自其建国以来一直推崇的私权纸上原则导致 了知识产权的不断扩张，使现代国家对正义追求的宪政责任长期在知识产权界长期 得不到重视。2 0 0 多年的版权发展历史，实为版权不断扩张、延伸和强化的历史。 美国专利局不断地对专利审查标准进行修改，将专利法保护赋予软件制造商，制造 了微软等世界垄断霸权。 当下，信息数字化时代到来，互联网所倡导的知识共享对于知识产权制度中的 智慧成果独占形成尖锐的矛盾。“在工业时代中，智慧只能以相对缓慢的速度更新着， 这促使人们想出一种法律保障的垄断权力来鼓励创新行为，因为，无限制的复制将 会事创作人丧失创新的原动力。但是，这种对知识的法律垄断在知识经济的背 景下应予重新审视。因为信息时代所要求的高度社会化的生产方式，正逐渐形成一 种我为人人，人人为我的刚性环境。这样的环境塑造过程要求智慧能以相对较 低的成本复制，以有利于更多新知识的产生。因此，知识创新和更替的加速对知识 产权的法律垄断提出了挑战，私权神圣与公共利益保护的冲突比以往的任何时期都 更为尖锐，以至一些学者和实务人士对知识产权的独占性和垄断性的合理性提出了 质疑。一1 三、知识产权与社会公益的冲突凸显，使得尽早防范它的异化 偏离成为必要 作为一个哲学术语，“异化 在德国古典哲学中指主体发展了一定阶段后，离析 出它的对立面，变成外在的异己力量。在当代全球化与知识产权保护国际化趋势下， 知识产权不断强化，以至于知识产权“异化 、偏离，并丧失其本来面目。宪法界和 知识产权界关注“知识公有领域 ，实际上由于发现了知识产权法已经逐渐偏离公平 正义异化迹象和趋势。知识产权中的公共领域有逐渐虚弱的趋势，而知识产权这种 1 刘华：知识产权制度的理性与绩效分析，北京：中国社会科学出版社2 0 0 4 年版，第8 2 页 第一章当前知识产权法的正当性危机 独占部分却在不断扩张之势。1 原来留存在公共领域中的信息中曾被认为还未被占有 的、不允许被占有的、公共占有的部分，被不断地从“共有物一中移除并转化成私 人独占的私有权利。而且知识产权的授权门槛也在不断降低，所有这些都直接或间 接地促成了知识产权的扩张。相对于受保护的权利范围的扩张，公众的合理使用范 围呈日益缩小趋势。修改后的 牛新春、罗养正译，载州长治：西方四大政治名著，天津人民出版，1 9 9 8 ，2 4 7 页 自由和使用权利。个人普遍性的信息披露自由在宪法上的基本权利体系中被概括为 言论自由和出版自由，其创设依据也是自然权利。在自然状态下，如果个人不愿意 披露自己获得的智慧信息，则无人有权要求其披露，一旦选择了表达，只要其没有 滥用表达自由，亦无人有权限制其表达自由，同时，个人也因智慧信息的有用性而 获得在秘密状态下控制使用的权利。自然状态的知识产权包括两种类型：一种是可 以在秘密状态下使用的智能形式的知识产权，如技能、技术诀窍、经验等，另一种 是可以在一定限度内公开传播的知识形式的知识产权，如各种形式的作品，知识的 创造者通过在披露范围内公开其知识而享有了相应的收益权。与此同时，披露范围 的限定性和智慧财产的双重结构决定了披露义务人负有保密义务。自然状态下知识 产权的财产权内容，必须以披露义务人的保密承诺为前提，方能如有形财产一样实 现以个人权利为表现形式的持有和使用；否则，权利人将会因仅能控制财产的外在 形式而无法控制其内在智慧，致使权利内容无法获得保障。知识产权相关法律法规 所保护的各种发明人、作者的权利，就是国家通过立法，以法律规范确认自然权利 人在自然保密状态下所享有的知识产权，因此可称之为“确认保密”的自然权利规 范体系。通过“确认保密 形式确立的知识产权财产权是相对性的权利，法律应允 许掌握智慧信息的主体自由选择与公众共享或控制使用该信息。基于自然权利的固 有属性，知识产权法律规范采用默认形式，确立了某些技术秘密使用人对技术信息 的保密义务，但法律不能因此限制其他主体对该技术信息的拥有，也不能限制其他 主体披露或使用该信息，除非可以证明其获得该信息的手段系非法或不正当。如果 作者不愿意公开其作品，或对作品披露的范围自行限制，法律不能强制其对公众公 开该作品，也不能限制他人写出同样的作品或限制其他主体的披露自由。当然，不 披露其作品，或因他人创作出同样作品而致使其作品丧失新颖性的不利后果也须由 作者承担。作为无形财产权的自然权利的知识产权虽然系由实定法规范确立，但通 过上述制度设计，其仍可以如传统民事权利一般遵循民法中平等、公平、诚实信用、 权利不得滥用的基本原则，并被严格限制在私权自治的范围之内。事实上，如果按 照自然权利的知识产权的保护模式，并不会出现目前人们担忧的垄断霸权。在自然 状态下，像可口可乐的配方一样，不同的技术秘密权利人处在对技术、配方、参数 等智慧信息同时使用但又不为他人所知的自由使用状态。但专利权、商标权、版权 的创设，却必须打破这个自然衡平的机制。 第二章知识产权法的合宪性条件：让渡和补偿 一1 1 1 _ 一 专利权、商标权、著作权等法定权利的知识产权缘起于欧洲文艺复兴和思想解 放运动。1 7 9 0 年法国人权和公民权宣言宣称，自由交流思想和意见是最为珍贵 的人权之一，所有公民除在法定情形下须对滥用自由负责任外，都可以自由地发表 言论、写作和出版。在自然权利状态下，个人自然权利虽然都获得尊重，但知识的 进步、文明的传播是缓慢的，无法实现近代国家的发展目标。人们逐渐意识到，如 果人们倾向于选择行使不表达的自由，则他们对各自所掌握之智慧信息的这样保密 措施就会导致社会的封闭，进而阻碍社会的正常发展。为建立一个自由、民主、文 明的开放社会，法律必须创设新的权利规范鼓励持有人公开其智慧信息。因此，近 代国家在上述自然权利之外，构建了排他性的版权、专利权、注册商标权等法定权 利体系，并以此确立了促进知识进步的激励机制，释放了人类历史上从未有过的创 造力。对不能通过占有而排他地实现财产权的智慧信息，法律通过设定准占有的状 态来确认主体公开智慧信息后的控制权，以实现权利的排他性，同时通过许诺主体 披露智慧信息后不丧失其控制权，鼓励其对智慧信息加以公开。公众通过让渡虿部 分经济利益为代价，换取知识信息的公开和传播，从而增加了社会总体的知识存量。 相反，片面强调个人保有知识而获取垄断利益，通常会诱使掌握智慧信息的主体普 遍性地选择秘密地传承其知识，并因为知识传承链条的脆弱性而致使出现整个社会 范围内知识易消灭的后果。法定权利的知识产权法就是在这样的让渡与补偿理念下 创制出来的。 辨一 r 一 二、自然权利和法定权利之间的让渡与补偿 从宪政的视角看，知识产权法是国家主持的发明人、创造人与社会公众之间签 订的以自由为标的的让渡合同，在思想自由、表达自由、学习自由、信息自由、出 版自由、经济自由、财产自由之间进行充分的交换，为保障一部分人的自由实现而 使其他人的自然自由让渡，并允诺以特别自由作为补偿，最终实现宪政的目标。让 渡自身利益来换取他人做某事的允诺并使各方获得补偿，是传统专利法、著作权法、 商标法中分配自然权利和法定权利的立法原则，也是其最明显的制度特征。而该补 偿并不必须以付出可量化的金钱为要件，因此，某人获得某种自由是因为他人的让 渡而以另一种自由作为相应的回报和补偿。作为“传播中产生的财产权 ，知识产权 必然超出传统财产权个人自治的领域而违反传统民法“权利不能滥用 的原则。只 有经过部分人自然权利的让渡，以保证另一部分人的法定权利并获得相应的机会补 福建师范大学硕士学位论文 偿，才能满足其私权正当性的条件和理由。 以英国1 7 1 0 年通过的为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的 图书在一定时期内之权利的法为例。在法案出台之前，作者权已存在了几千年， 无限制期限的出版商版权也存在两个世纪之久。这部以宪政为理念颁行的版权法， 宗旨是为了促进作品的传播、限制出版商的垄断权，而不是为了刺激作者创作。对 出版商权1 4 年保护期的期限限制中，包含了近代国家在作者权、出版商垄断权和社 会公众自由信息权之间权利的让渡和补偿：一方面，作者致力创作好的作品以获得 读者的好评，即人格权高于财产权；出版商致力于发掘和推广优秀作品，这样就可 以像更多的人收取费用，其追求的是财产权；作为第三方的社会公众则因为需要更 多的作品而支付着学习的成本。另一方面，倘若缺乏对发行方之垄断权利的期限限 制，就会产生出版商的垄断，增加社会公众的学习成本，阻碍社会发展进步。我国 现行的著作法中也有关于自然权利与法定权利的让渡与补偿的具体规则。期限上的 限制，就是在作者、出版商、社会公众之间形成的让渡与补偿空间。除非给版权人 一定期限的绝对垄断权保护，否则，出版商的行销行为会失去动力；社会公众难以 及时获得自己需要的作品。虽然版权垄断会导致学习成本的增加，会成为创作者和 知识学习者之间的无形屏障，但是这种自由的暂时让渡最终将换来更多的学习自由。 首先，出版商传播作品的原动力是钱币，版费的设定是出版商有了发掘和推广作品 的激励目标；同时，出版商的绝对的排他性的垄断权利不是覆水难收的，版权的期 限针对就是巨大暴利空间的有效限制。其次，人类需要一批潜心进行科学研究、教 育活动的创作主体，国家用过版权的确认和保障为这个独立群体提供了宁静和自由 的保障空间。再次，支付学习成本本来就是社会公众的义务；但是，作品数量和质 量的增加对于学习机会来说又是更大的补偿；同时，著作权法还为教学和科研活动 预留了法律保障的免费的“合理使用 空间。如此一来，在权利的让渡与补偿之后 就会出现新的衡平局面：出版商获得了国家允诺强制保护的但是有期限的垄断权利； 作者在自然权利下的出版自由有了版权的保障，增加了与出版商讨价还价的空间； 教育者、科研人员仍保有合理使用空间；社会公众获得更多作品，实现了更大的学 习权利。国家并未要求所有使用者都必须支付版费，“合理使用 空间给了学习者、 教育者、科研人员不需付费的复制权、使用权等学习自由；版权法也并未剥夺社会 公众的学习自由，对获取作品的学习自由的暂时限制是为了获得更多更好的作品， 第二章知识产权法的合宪性条件：让渡和补偿 从而更大程度地实现学习自由。偏废任何一方，都会破坏该机制的正义性，使知识 产权缺乏正当性。版权法也从来不以片面地服务于某个利益群体为终极法律价值， 而是推重衡平的、多赢的机制，以达到同时实现作者、出版商、社会公众和国家的 多重目标。 再看专利法中的自然权利和法定权利的的信息交换系统。专利的英文原词 p a t e n t 本来的意思是“公布 ，它要防止的就是大量的技术信息被长期保密从而对 社会进步带来不利影响。在专利法中，国家以发明人“发布”其成果作为交换的条 件，并以赋予其有期限的绝对排他的垄断权利的形式进行承诺。虽然暂时牺牲了试 图免费、低价借鉴该成果的社会公众的自然权利，但却充分发挥了垄断权利的激励 功能，已达到促进信息技术迅速流通的目的。同时，专利技术公开后，“合理使用 还为社会公众、后续引用者、同业竞争者的正当权利预留了空间。在此，专利法通 过对国家利益、技术发明人的法定权利、后续引用人和社会公众的自然权利进行全 面的让渡与补偿，来实现专利公开和商业秘密保护模式之间的功能互动。 第三节知识产权法中积极权利与消极权利的让渡与补偿 一、表达自由可以分为积极自由和消极自由 表达自由要求公众享有广泛的获取信息的能力和自由，拥有以适当费用接受教 育的权利和可能性，以及发表自己意见和对他人的思想、观点、意见进行批判的自 由。表达自由是人的基本权利，是民主社会得以确立的前提，充分保障表达自由的 实现是一项具有优先性的法价值。表达自由之于人类文明的重要性已在很多著作、 评论当中有过论述，自由主义鼻祖密尔在论自由中写道：“表达意见和思想自由 几乎是同等重要，它们之所以重要的理由也是近乎相同的，因此，意见的外在表达 和思想的内在自由是不可分割的。如果外部表达和内在思想得不到尊重，那么不论 政府采取何种组织形式，这个社会都是不自由的；如果这两种自由不是绝对的和没 有限制的，那也不能看作室完整的自由社会。 1 “言论自由保障两种利益，一方面 是个人利益，即个人将生活价值表达出来的需求：另一个是社会获取共享知识的利 益。刀2 表达自