（诉讼法学专业论文）论我国劳动争议仲裁财产保全程序构建.pdf

摘要 由于劳动关系本身的特殊性，劳动争议的影响波及经济发展、社会稳定等多个方面， 所以劳动争议问题一直备受社会各界关注。我国改革开放至今，经济发展迅猛、一体化 程度深化，也给长期处于停滞发展状态的劳动关系带来了巨大的冲击，直接导致劳动争 议呈现出案发范围广泛、争议类型扩展、争议矛盾难解等特点。劳动争议仲裁程序作为 解决劳动争议的较为有效手段，也受到越来越多的挑战。2 0 0 7 年颁布的劳动争议调解 仲裁法对劳动争议仲裁的发展与完善影响巨大，但是任何事物趋向完美的过程都不是 一蹴而就的。譬如，新法尚未对是否可在劳动争议仲裁阶段申请财产保全作出明定，我 国的劳动争议仲裁程序需在实践中进一步完善。本文笔者从劳动争议仲裁入手，结合我 国国情及立法现状，借鉴国外的相关资料，比较不同法律部门间财产保全的适用及劳动 争议仲裁立法内保全程序的适用，探讨构建劳动争议仲裁财产保全的必要性、可行性， 直至明确我国劳动争议仲裁中的财产保全程序。 除引言阐明本文研究问题之来由、结语总结研究成果外，全文正文共分四部分进行 论述： 第一部分由两节组成，第一节对我国的劳动争议仲裁制度概述及其改革进行阐述； 第二节是对财产保全程序的定性、原则及适用范围的说明。 第二部分，首先搜寻国家性法规对劳动争议仲裁财产保全的相关规定。然后评述了 我国各地方性法规对在劳动争议仲裁阶段申请财产保全的不同尝试，即，广东、江苏等 地的地方法规。 第三部分分为两节，第一节从劳动争议仲裁财产保全的设定环境、维护劳动者权益 的必要或充分的手段、程序的独特优秀品质三个方面加以论述，以期论证构建劳动争议 仲裁财产保全程序的必要性；第二节分析劳动争议仲裁权属性以及劳动争议仲裁保全程 序属性，达到论证构建之可行性的目的。 第四部分论述则是劳动争议仲裁财产保全程序构建的具体操作，包含申请人的资 格、不提供担保的原则、管辖、救济、撤销等内容。 关键词：劳动争议仲裁，财产保全，劳动争议调解仲裁法 a b s t r a c t b e c a u s eo ft h ep a r t i c u l a r i t yo fl a b o rr e l a t i o n s h i p ，t h e d i s p u t eo fl a b o ra f f e c t e dt h ee c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，s o c i a ls t a b i l i t ya n ds oo n ，s ot h ep r o b l e ma b o u tt h ed i s p u t eo fl a b o ri s s u eh a sb e e na l w a y s a t t e n f i o nt ot h ep u b l i c w i t ht h er e f o r ma n dt h eo p e n i n gt ot h eo u t s i d ew o r l di nc h i n a ，n o w a d a y s ，t h es w i f t s p e e do fe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dt h ed e g r e ed e e p e n i n go fi n t e g r a t i o nc a u s e dh u g ei m p a c tt ot h el a b o r r e l a t i o n s h i pw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h el a b o rr e l a t i o n s h i pi nl o n gt e r ms t a g n a n tc o n d i t i o n t h e nt h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ed i s p u t eo fl a b o rs u c ha se x t e n s i v er a n g e ，e x t e n d e dt y p eo fd i s p u t ea n dt h ei n t r i c a t e c o n t r a d i c t i o n sw e r ed i r e c t l yl e a d e dt oa p p e a r t h ea r b i t r a t i o ns y s t e mo ft h el a b o rd i s p u t ea sa l le f f e c t i v e m e a n si nr e s o l v i n gl a b o rd i s p u t e sw i l lg oa g a i n s tw i t hm o r ea n dm o r ec h a l l e n g e s t h ep r o m u l g a t i o no f “l a b o rd i s p u t em e d i a t i o na n da r b i t r a t i o nl a w h a st h eh u g ei n f l u e n c et ot h es y s t e m b u ta n y t h i n gp e r f e c t w i l ln o tb ea c c o m p l i s h e da to n es t r o k e f o re x a m p l e ，t h el a wh a sn o ty e ts e to u ta b o u tw h e t h e rt ob ei nt h e l a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns t a g ef o rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o no rn o t ，t h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e mi n p r a c t i c es t i l ln e e dt ob ei m p r o v e d i nt h i sp a p e r ，t h ea u t h o ri n t e n d st os t a r tw i t ht h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o n s y s t e m ，c o m b i n i n gc h i n e s en a t i o n a lc o n d i t i o na n dt h ep r e s e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o n ，d r a w i n gt h el e s s o n s f r o mt h ef o r e i g nr e l a t e dd a t a ，g i v i n gt h ec o m p a r i s o no fp r o c e d u r e sa p p l i c a b l eb e t w e e nd i f f e r e n tl e g a l d e p a r t m e n t sf o rp r e s e r v a t i o no fp r o p e r t ya n dl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o nl e g i s l a t i o ns e c u r i t y ，d i s c u s s i n g n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h ec o n s t r u c t i o no ft h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o np r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，a n dt h e p e r f e c tt h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o np r o g r a mo ft h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o n i na d d i t i o nt oe x p o u n dt h er e a s o no fp r o b l e mo fs t u d ya n dg i v et h es u m m a r yo fr e s u l to fs t u d y ，t h i s p a p e rh a sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti n c l u d e st w os e c t i o n s t h ef a s ts e c t i o ng i v e st h eg e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h ec h i n e s e l a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e m ，a n dt h es e c o n ds e c t i o ne x p l a i n st h eq u a l i t y ，p r i n c i p l ea n dt h es c o p eo f a p p l i c a t i o no fp r o p e r t yp r e s e r v a t i o np r o g r a m t h es e c o n dp a r t sw i l lf i r s ts e a r c ht h er e l a t e dr e g u l a t i o n so fn a t i o n a ll a w so nl a b o rd i s p u t ea r b i t r a l p r o p e r t yc o n s e r v a t i o n ，t h e nc o m m e n t i n go nt h ea t t e m p to ft h ec h i n e s el o c a lr e g u l a t i o n so nl a b o rd i s p u t e s t a g ef o rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，a n dt h er e g u l a t i o n si ng u a n g d o n ga n dj i a n g s ue t c i i i t h et h i r dp a r t sh a st w os e c t i o n s ，t h ef a s ts e c t i o ne x p o u n d st h r e ea s p e c t so nt h ee n v i r o n m e n to ft h e l a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o np r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，t h en e c e s s a r ym e a n si np r o t e c t i n gf o rw o r k e r s r i g h t sa n d i n t e r e s t sa n dt h eu n i q u ee x c e l l e n c ep r o g r a m ，t h e ng i v e st h ea r g u m e n t sa b o u tt h en e c e s s i t yo fm a k i n gu pt h e p r o g r a mo fl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o np r o p e r t yp r e s e r v a t i o n t h es e c o n ds e c t i o nw i l la n a l y s e st h eq u a l i t i e so f r i g h t so ft h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o na n dt h ep r e s e r v a t i o np r o g r a mo ft h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o n ，d u et o p r o v et h ef e a s i b i l i t yo fc o n s t r u c t i o n t h ef o u r t h p a r te x p o u n d st h es p e c i f i co p e r a t i o no ft h ec o n s t r u c t i o no nl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o n p r o p e r t yp r e s e r v a t i o np r o g r a m ，i n c l u d i n gw i t ha p p l i c a n t s q u a l i f i c a t i o n ，p r i n c i p l eo fn o tp r o v i d es e c u r i t y ， j u r i s d i c t i o n ，r e l i e f , r e v o c a t i o na n dc o n t e n te t c k e yw o r d s ：t h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o n ，t h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ， t h el a b o rd i s p u t em e d i a t i o na n da r b i t r a t i o nl a w 引言 引言 从古至今，劳动关系都是社会关系中最为重要、基本的一种，其是生产关系的主要 组成部分。如果劳动关系不和谐，微观上，劳动关系双方生产生活都会受到破坏；宏观 上，对国家经济发展、社会稳定和谐、政权形象信誉都会起到负面影响。 劳动争议仲裁旨在保护劳动者的权益，平衡劳动者与用人单位之间的利益关系。达 到这一追求的程序可以形容为确定及实现。确定之后实现，实现方有依据。确定必求实 现，确定方有效用。因此看待一个国家的法治水平和社会秩序的状况，不能仅看其劳动 争议发生的频度和剧烈程度，更要关注其争议解决机制的健全程度以及对现实社会冲突 的排解能力和效果。劳动争议仲裁以保护劳动者权益、解决争议为目的，是解决劳动争 议十分重要的手段。但是作为种事后救济的手段，其仲裁程序通常具有滞后性。劳动 者为了实现其针对用人单位迫切的债务请求，需要一个裁决作为执行的根据，但是经历 了漫长的劳动争议仲裁过程，很可能发生致其利益实现受阻的情形，甚至有致其利益破 灭的危险。用人单位很可能在仲裁过程中已经隐藏、转移执行客体或贵重财产，或者侵 权行为仍然肆无忌惮的继续，以致劳动者尽管获得了有利于自己的裁决，但是仍然无法 实现合法利益，或者承担无法挽回的损失。而财产保全程序恰恰能够有效防止上述情形 的发生。 我国现行的民事财产保全程序涉及民事诉讼及民商事仲裁领域，却并没有涉及劳动 争议仲裁领域，这是该程序的一项结构性缺陷。司法实践中出现了大量无法用现有的财 产保全程序在劳动争议仲裁过程进行适用的情形，只有在广东、江苏、青岛等个别地方 条例中出台了有关财产保全在劳动争议仲裁过程中适用的规定。然而，这些规定的法律 效力位阶偏低，适用范围较窄，只是缓解立法与实践矛盾的权宜之计，不能从全局及根 本上解决问题。构建我国劳动争议仲裁财产保全程序的呼声可以上溯到上世纪9 0 年代， 至今已经有郑尚元、郑子森匾t 等多名学者提出过构建劳动争议仲裁财产保全的建议，但 这些建议过于笼统，没有对构建程序的可行性、必要性以及程序运行给出具体的意见。 郑尚元应当建立健全劳动争议仲裁的保全和先予执行制度 j 中国劳动，2 0 0 2 ，3 露郑子森完善劳动仲裁中的财产保全【j 黑河学刊，2 0 1 0 ，4 论我国劳动争议仲裁财产保全程序构建 本文笔者拟从劳动争议仲裁与民事诉讼法财产保全程序的概念及性质入手，通过对 这两者及其相似程序的介绍和比较分析，研究构建劳动争议仲裁财产保全程序的必要与 可行；并结合我国目前在劳动争议仲裁中实行财产保全方面的相关地方法规，提出我国 劳动争议仲裁财产保全之程序运行的具体建议。 2 一、我国劳动争议仲裁制度与财产保全程序的基本内容 一、我国劳动争议仲裁制度与财产保全程序的基本内容 ( 一) 我国劳动争议仲裁制度的基本内容 我国劳动争议仲裁程序 根据我国劳动争议调解仲裁法的规定，我国劳动争议仲裁委员会是劳动争议仲 裁机构。仲裁委日常工作是由其下设办事机构负责办理。其中，仲裁委的组成人员应是 单数，人员由劳动行政部门、工会及企业三方代表组成。仲裁委受理劳动争议申请，即 成立仲裁庭审查、处理争议，仲裁庭因受理劳动争议而设，同样因争议的解决或者裁决 的作出而撤设，不是常设机构。与以往法律规定所不同，劳动争议调解仲裁法中规 定，劳动争议仲裁委不再按行政区域划分而层层设立，劳动争议仲裁委之间已不存在任 何隶属、领导、监督关系，不同的劳动争议仲裁委之间也已没有上下级的划分。 申请、受理和裁决是劳动争议仲裁的主要程序。在劳动争议范围内的案件，当事人 均可以向劳动争议仲裁委以书面形式申请仲裁。若没有不可抗力或其他的正当事由，超 过法定知情后一年的仲裁时效，当事人就彻底丧失了申请仲裁的权利。管辖权的相关规 定，劳动争议仲裁委在受理案件的申请后，需要审查案件管辖权是否属于本仲裁委，若 该案件本仲裁委不具有管辖权，则需将其移送至有管辖权的仲裁委处理。对可以受理的 案件，劳动争议仲裁委要为仲裁劳动争议案件组成仲裁庭。在劳动争议仲裁的过程中当 事人可以自行和解，亦有权进行辩论和质证。仲裁庭应当在作出裁决前先行调解，对于 调解不成的案件，仲裁委作出裁决的时间最多不得超过受理申请后6 0 天。劳动争议仲 裁裁决在发生法律效力后具有强制的执行力，对于一方不予履行的行为，另一方可申请 法院进行强制执行。 2 我国劳动争议仲裁改革 ( 1 ) 部分案件实行“一裁终局” 劳动争议调解仲裁法第四十三条：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十 五日内结束案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超 过十五日逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼” 3 论我国劳动争议仲裁财产保全程序构建 长期以来我国的劳动争议解决实行的是“一裁两审”制，劳动争议案件在走完劳动 争议仲裁程序后，劳动者和用人单位任何一方不服仲裁裁决都可以提起诉讼，导致实践 中常有一些用人单位恶意诉讼以拖延时间，加大劳动者维权成本。为杜绝此类状况，劳 动争议调解仲裁法在第4 7 条规定，部分案件实行有条件的“一裁终局 ，这些案件 分别是，争议金额总数不超过当地1 2 个月月最低工资标准的劳动者追索劳动报酬、工 伤医疗费用、经济补偿或赔偿金的案件；在工作时间、休假、社会保险等方面因执行国 家劳动标准发生争议的案件。上述案件的仲裁裁决为终局裁决，即自作出之日起，裁决 书己开始发生法律效力。但前提是在法定的期限内劳动者不将该案诉至人民法院、用人 单位不向法院提起撤销仲裁裁决的申请或不满足苛刻的申请条件。这是劳动争议仲 裁法的一大进步，使得一部分案情、争议内容、权利义务相对简单的案件不必走完冗 长的全部劳动争议处理程序，减少劳动者的负担。上述案件，用人单位在满足劳动争 议调解仲裁法第四十九条规定的六种情形之一的情况下才可以向法院提起撤销仲裁裁 决的申请。此规定避免了用人单位肆意否定仲裁裁决、拖延案件进程，维护了“一裁终 局 裁决的稳定性，保护了劳动者的合法权益。 ( 2 ) 案件事实清楚部分可先行裁决 劳动争议调解仲裁法新增规定，仲裁庭裁决劳动纠纷时，可以就事实清楚的部 分先行裁决。这是是考虑到大多数劳动争议涉及劳动者切身利益的问题，劳动者最基本 的生活已经陷入困顿，如果仍然坚持走完冗长的仲裁、诉讼乃至整个解决劳动争议的程 序，劳动者需要更加漫长的时间才能得到补偿。在实践中，常有用人单位不仅故意拖欠 劳动者薪水，还恶意利用处理劳动争议的程序规定，在劳动争议仲裁之后向法院起诉， 在一审之后继续上诉，拖延着直到走完全整个劳动争议解决程序，案件拖三到五年的情 况时有发生。而劳动争议调解仲裁法规定“先行裁决”，对涉及劳动者基本生活的 事项可以先行做出裁决，显然有利于保障劳动者的合法权益和基本生活。 ( 3 ) 部分案件可申请先予执行 劳动争议调解仲裁法还增加了先予执行的规定，劳动争议仲裁庭根据当事人的 申请，对讨要薪酬、因工伤产生的医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，可以裁决先予 劳动争议调解仲裁法第四十九条：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收 到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：适用法律、法规确有错 误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的：对方当事人隐瞒了足以影 响公正裁决的证据的：仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的人民法院经组成合议庭审查核 实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五 日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼” 4 一、我国劳动争议仲裁制度与财产保全程序的基本内容 执行并由人民法院进行执行。更重要的是，在申请先于执行担保方面规定，申请先予执 行的劳动者可以不提供担保：而在民事诉讼的先予执行程序中，人民法院可以责令申请 人提供担保，并可以驳回不提供担保的申请人之先予执行申请。而劳动争议调解仲裁 法从民事诉讼规定的基础出发，根据劳动者以及劳动关系的特殊性，做出了劳动者申 请先予执行可以不提供担保的进一步规定，就是考虑到劳动者在申请仲裁时，所主张的 劳动报酬、医疗费、经济补偿或赔偿金等必然处于尚未获得或未全部获得的状态，经济 上已经发生莫大的困难，这种艰难的时刻如果还让劳动者提供担保，等于变相剥夺了劳 动者申请先予执行的权利。故始有在劳动争议仲裁中申请先予执行的劳动者可不提供担 保的规定。 ( 二) 财产保全程序 1 财产保全的内涵 财产保全始于1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 中的“诉讼保全”。1 9 9 1 年民事 诉讼法中增加了利害关系人可以在提起诉讼前申请保全的规定，相应的“诉讼保全” 法律条文中便被修改成“财产保全”。我国学理便是根据法律条文界定财产保全的内涵 的，学者们的概念界定主要有以下三种：第一种观点认为财产保全是指法院在案件受理 前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产或争议 标的物作出的强制性保护措施，以保障将来能够顺利执行判决结果的制度。e 第二种观 点认为，财产保全是人民法院在利害关系人起诉前后，为保障将来得以顺利执行生效判 决或避免财产遭受损失，采取限制当事人处分其财产及争议之标的物的强制措施。窖第 三种观点则认为所谓财产保全，是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保障 将来得以顺利执行判决，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各 种强制性措施的总和。 上述三种定义在保全的目的、保全申请的时间和保全措施的对象等方面都是一致 的，但在保全的性质上有不同的界定。第一种定义是把财产保全规定在“诉讼程序的保 障机制 一章内，第二种定义是规定在“民事诉讼保障制度”章节内，第三种定义则是 在“保全程序”一节中，并且文中大量使用“财产保全程序”一词。这就提出了我国学 g 李浩民事诉讼法学 m 高等教育出版社，2 0 0 7 ：3 6 2 盘谭兵，肖建华民事诉讼法学【m 法律出版社，2 0 0 4 ：2 8 8 江伟民事诉讼法 m 高等教育出版社，北京大学出版社，2 0 0 0 ：2 0 9 论我国劳动争议仲裁财产保全程序构建 理争论比较大的一个问题：财产保全是强制措施，抑或是程序。笔者赞同学者们对保全 的目的，保全措施的对象等方面的认识，对于保全的性质，笔者认为，应当把财产保全 界定为程序。至于具体理由，笔者拟从我国的立法本意加以说明。民事诉讼法规定， 财产保全是由当事人申请、法院审理、继而裁决、当事人向法院申请复议等一系列阶段 和动态过程组成的，并非一种完全静止的措施。在法条中的财产保全和财产保全措施也 是作为两种不同性质的概念展现的，且法院审查后不是以决定，而是以裁定的方式作出 的。这些都是我国立法认为财产保全是一种程序，并不是强制措施的明证，欠缺的仅仅 是没有在条文中明确表述而己。此外，财产保全的申请主体也可以证明财产保全的程序 性质。民事诉讼法规定，诉前财产保全一律应利害关系人申请而启动，而诉中财产 保全在一般情况下也应当由当事人申请启动，只有在必要的情况下法院才可以依职权主 动启动。这实际上贯彻了程序法的不告不理原则，与强制措施是有很大差别的，法院在 采取强制措施前不需要当事人的申请，可以依职权主动采取。 2 财产保全程序的基本原则 ( 1 ) 迅速原则 财产保全是为了应对紧急情况而设立的，具有紧急性的特征。这种特征要求保全程 序必须贯彻迅速原则。这主要表现在两个方面：一是法院应当迅速作出裁定；二是作出 的裁定应当立即执行。 法院应当迅速对当事人的申请作出裁定。我国台湾地区“民事保全程序事件处理要 点”第4 点规定，“承办法官收案后，除须调查或命补正者外，应即裁定；其应调查或 命补正者，应尽速办理后裁定之 我国也有类似规定。根据民事诉讼法第9 2 条和 第9 3 条，对于情况紧急的诉中财产保全申请，人民法院必须在4 8 小时内作出裁定；对 于诉前保全申请，由于诉前申请属于紧急情况，所以规定一律应当在4 8 小时内作出裁 定。 在执行保全裁决上也应当体现迅速原则。如果裁决作出后法院不及时执行，财产就 有可能被隐匿、损毁或转让，保全的目的就不能达到。基于此，各国民事诉讼法都规定 保全裁定应当及时执行。德国民事诉讼法第9 2 9 条第三款，“执行假扣押，可以在 将假扣押命令送达于债务人之前为之”。我国民事诉讼法第9 2 、9 3 、9 9 条也规定， 。陶百川，王泽鉴，刘宗荣，葛克昌编纂最新综合六法全书 m 】三民书局，2 0 0 6 ，9 ：3 1 2 1 6 、我国劳动争议仲裁制度与财产保全程序的基本内容 裁定采取财产保全措施的，应当立即执行，当事人对裁定不服的，可以申请复议一次， 复议期间不停止裁定的执行。 为了便利法院迅速执行裁决，防止时间拖延，保障债权人的合法权益，各立法例在 管辖法院上作了便宜处理，规定债权人可向争议标的所在地的人民法院申请。我国最 高人民法院关于贯彻 若干问题意见第3 1 条第1 款规定， 诉前财产保全，由当事人向财产所属地的法院提出申请。日本民事保全法第1 2 条， 保全命令的案件，由本案有管辖权之法院或管辖应给予假扣押或系争的物之所在地之地 方法院管辖。当事人可以向标的物所在地法院提出保全申请，法院作出裁决后，对于本 区域内的财产能够迅速采取措施，因此当然有助于裁决的迅速执行。 ( 2 ) 全面保护当事人权益原则 全面保护当事人权益原则，是保全程序的内在要求。作为程序，应该体现程序的公 平、正义，在程序设计上平等对待双方当事人，既要维护申请人的合法权益，也要保护 被申请人的合法权益。在保护申请人权益方面，法院应当做到给予符合条件的保全申请 以财产保全裁定。此外，如果法院裁定不予保全，申请人也应有必要的救济手段。日 本民事诉讼法第1 9 条规定，“对于驳回保全命令申请的裁判，债权人在接到告知之 日起两周内，可以提出即时抗告 。法国民事诉讼法第4 9 0 条规定，对紧急审理裁 定，可以向上诉法院提起上诉。对依申请作出的裁定，如法官认为申请不能成立，对些 可以向上诉法院提出上诉。 由于保全程序是基于申请人的申请而启动的，法院在审理申请时一般也不进行对席 审理，而保全裁定对被申请人来说是非常严厉的，可以对被申请人的财产和相关利益进 行严重限制。因此在保全程序中，各国都非常注重对被申请人的权利保护。这首先体现 在保全的申请条件上，各国都规定了严格的申请条件，非必要时不得申请保全。德国民 事诉讼法第9 1 7 条规定，“如不实行假押，判决即无法执行或甚难执行时，如得实施 对物的假扣押。”台湾地区民事诉讼法规定，“假扣押，若无日后判决不能执行或 难以执行之可能，不得为之”。根据我国台湾学者的论述，假扣押的必备条件主要是： 申请保全的标的物将来判决之后有不能被执行的危险；具备一般诉讼要件；遵守法定程 序向有管辖权的法院提出申请。回 雹陈计男民事诉讼法论 m 修订四版，三民书局，2 0 0 6 ，9 ：4 5 4 - 4 5 8 论我国劳动争议仲裁财产保全程序构建 在保全救济上，保全程序也设立了一系列制度对被申请人进行救济。在德国，当事 人对假扣押裁定，可以提出异议，可以申请撤销保全裁定。德国民事诉讼法第9 2 4 条规定，“对于命令假扣押的裁定，可以提出异议。 第9 2 7 条规定，“即使在准许假 扣押后，如情况变更，特别是假扣押理由消灭，或申请人提供担保进，可以申请撤销假 扣押”。在我国台湾地区，被申请人也享有类似权利。根据台湾民事诉讼法第七编 的相关规定，当事人对假保全裁定可以提起抗告，也可以申请撤销。第5 2 8 条规定，“关 于假扣押声请之裁定，得为抗告”。第5 2 9 ，5 3 0 条规定，债权人不于一定期间内提起 本案诉讼、假扣押的原因消灭、债权人受本案败诉判决确定或其它命假扣押之情事变更 的，债务人可以向法院申请撤销假扣押裁定，法院也应依债务人声请，裁定撤销假扣押 裁定。我国在保护被申请人权益方面做得不够，在司法实践中也过于重视保护申请人权 利，但从立法及司法实践要求申请人提供担保和允许被申请人对保全裁定提出复议可以 看出，我国民事诉讼法也注重保护被申请人权益，只不过程度不够。据笔者调研，这与 我国理论界不认为财产保全是一种程序，而仅仅是强制措施这一错误观念有关。 ( 3 ) 诚实信用原则 诚实信用原则是民事实体法的基本原则。民事保全程序作为民事诉讼的特别程序， 是为保障实体法顺利实施服务的，在民事保全中也应贯彻诚实信用原则。诚实信用原则， 是指法院，当事人以及其它诉讼参与人在审理民事时必须公正和诚实、善意，不得以不 正当的手段或方法获得利益或有利于自己的诉讼状态。国如果当事人有违反诚信原则的 行为，应当赔偿相对方因此受到的损害。比如，在保全申请时，当事人不得伪造文件材 料，骗取保全裁定。诉前申请保全的，应于法定期限内起诉，以确定是否存在私权。在 保全程序启动后，不得侵害被申请人合法权益。如果有上述行为，对方当事人可以申请 撤销保全，并要求赔偿损失。各国家和地区的法律条文虽有差别，但都体现了这一点。 例如，根据台湾地区民事诉讼法，假扣押因自始不当而撤销或因债权人未依限提起 本案诉讼而撤销的，债权人应赔偿债务人因假扣押或供担保所受之损害。德国民事诉 讼法9 4 5 条也规定，假扣押的命令经判明自始不合法时，或者在期间过后未起诉而被 撤销的时，请求发出命令的当事人，对于对方当事人因执行该命令而受到的损害，或因 免除执行或撤销处分而提供的担保发生的损害，负赔偿之责。我国立法中虽然也没有将 张卫平主编民事诉讼法学 m 】法律出版社 8 一、我国劳动争议仲裁制度与财产保全程序的基本内容 诚实信用原则规定为基本原则，但有关保全的条文体现了诚信原则的内涵。例如民事诉 讼法规定，保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因此所受损失。 9 二、我国劳动争议仲裁财产保全的实践探索 二、我国劳动争议仲裁财产保全的实践探索 劳动争议仲裁与劳动争议诉讼是强制性先行后继的关系，即未经仲裁的劳动争议不 能直接进入诉讼程序，法律规定劳动争议仲裁的审理时限一般为4 5 日，最高可延长至 6 0 日。司法实践中，劳动者与用人单位发生劳动争议并进入劳动争议仲裁，经常会有具 有履行或部分履行能力的用人单位预期裁决结果对其或可能对其不利，便不择手段的恶 意逃避责任。一面利用劳动争议解纷程序的法律规定刻意地拖延时间，一面利用劳动者 申请仲裁至仲裁庭裁决间的时间恶意进行财产的隐匿、转移、抛售，至执行阶段用人方 往往已经“没有可以供执行的财产”。防范这种不法行为的措施有很多，最有效的当属 财产保全程序，我围商事仲裁以及劳动争议诉讼中，当事人都可基于对方当事人致使将 来判决( 裁决) 难以执行的行为申请财产保全。那么对于在我国劳动争议仲裁阶段是否 可以申请财产保全的问题，笔者进行了如下的调查分析。 ( 一) 最高法院的司法解释 我国劳动争议调解仲裁法对劳动争议仲裁阶段能否申请财产保全程序未作出肯 定、明确之规定。但该法颁布以前，2 0 0 6 年最高人民法院对关于审理劳动争议案件适用 法律若干问题的司法解释中提到，人民法院所制作的财产保全裁定书之中，应当明确告 知一方当事人应当在劳动争议仲裁庭的裁决书或是应当在人民法院的裁判文书生效之 后三个月以内申请强制执行。人民法院应当裁定撤销逾期不申请执行之当事人之保全申 请。从劳动争议处理的法定程序来看，劳动争议必须经过劳动争议仲裁这一前置程序， 但并不必然进入法院诉讼程序，劳动争议仲裁裁决书有可能成为最终的生效法律文书。 而前面所述最高法院之司法解释中，人民法院制作的财产保全裁定书，应当告知当事人 有在劳动争议仲裁裁决书生效后三个月之内申请强制执行的权利，换言之，在劳动争议 仲裁裁决作出之前，也就是劳动争议仲裁阶段，法律法规并不阻止财产保全程序的申请。 这是目前我国法律体系中，笔者能够搜寻到的、唯一的、全国范围内适用的，劳动争议 仲裁阶段申请财产保全程序的法律条文。显而易见，此次条文对能否申请的问题定义模 劳动部办公厅，关于处理劳动争议案件干政策性问题的复函( 1 9 9 4 年1 0 月1 0 曰劳办发 1 9 9 4 1 3 2 2 号) 第9 条 最高人民法院 ( 法释( 2 0 0 6 ) 6 号) 第十五条 论我国劳动争议仲裁财产保全程序构建 糊，更谈不上具体的操作，逻辑上仅仅能够分析出其“不阻止”的意味，而对于具体“怎 么操作”，没有规定。在实践中，也没有听闻有劳动争议仲裁机构或人民法院依据该司 法解释，在劳动争议仲裁程序中裁定财产保全申请。此外，此司法解释是在2 0 0 6 年作 出的，而劳动争议调解仲裁法则在此后一年颁布，该法改革甚大但对财产保全程序 无作规定，故该司法解释对劳动争议仲裁中的财产保全之规定，可能仅仅阅读者一种期 望，亦或是一种误读。 造成这种申请保全法无明定现状的原因，笔者认为是有多方面可能的。 首先，可能是立法者对新型法律问题关注不足。不可否认的是劳动争议仲裁中财产 保全问题，是近十多年来出现的新型法律问题，虽谓其日“法律问题”，但究其原因实 则是由社会变迁、经济变革产生的。在市场经济或不发达的计划经济时期，个体经济不 发达，用人单位大都是财大气粗、非自负盈亏、完成任务更甚于追逐经济效益的大中型 国有企业，一旦与劳动者发生经济纠纷，往往“给的起”、“赔的起”。而随着改革开 放的深化，市场经济飞速发展，个体经济逐步走上重要位置，其个别单位在面对与劳动 者的经济纠纷时，一笔不菲的赔偿金可能导致其大部分财产的消亡，所以“不愿给”、 “逃避赔”的情况屡有发生。 其次，可能是立法者对劳动争议仲裁中财产保全程序的认识不足。在劳动争议调 解仲裁法中规定了先予执行程序，该法法条中规定的先予执行程序的确可以保障部分 本应申请财产保全的劳动者权益的先行实现，但其与财产保全程序在救济群体、案件审 查的程度等具体操作方面还存在很大差异，先予执行等救济程序在劳动争议仲裁中并不 能替代财产保全程序。 ( 二) 地方仲裁实务的尝试 随着雇工与雇佣其个体工商户之间被确认为劳动关系并纳入劳动法律法规调整范 围以来，由于此类资金少、规模小、抗风险能力差却吸纳着大多数劳动者的中小型企业 数量庞大，且近年来世界经济不景气，导致发生劳动争议时用人方恶意转移资产、逃避 责任以减少自身损失的情况也越来越普遍，若无财产保全程序在劳动争议仲裁阶段限 。据统计，我国中小企业占企业总数的9 9 8 ，为城镇提供的就业人口达到7 5 以上，并吸纳了7 5 以上外出务工的农民 工小规模是中小企业目前普遍的形式，作坊式的小企业普遍存在，规模过小，对于风险的抵御能力也会比较弱据材料表 明，我国中小企业普遍资产负债率偏高，其中中小工业企业资产负债率平均高于大型企业7 个百分点，而流动比率偏低， 中小工业企业流动比率低于大型企业1 0 个百分点这说明我国中小企业偿债能力不足，财务风险较高自2 0 0 8 年世界金 1 2 二、我国劳动争议仲裁财产保全的实践探索 制这种恶意违反法律的行为，既是对法律裁决执行的轻视，更是对劳动者切身利益的漠 然。 尤其是工伤类劳动争议案件，随着工伤保险条例( 2 0 1 2 ) 修订后，工伤、工亡 后赔偿数额及待遇的大幅增加，未参3 n - v 伤保险的用人单位，面临大额甚至巨额的工伤 赔偿，可以预期为了逃避工伤赔偿而转移财产的行为会更加变本加厉，同时工伤案件处 理程序设置较为繁杂、处理过程冗长繁琐，给用人单位拖延时间、转移财产、逃避责任 等行为以可乘之机；而劳动者往往是家庭的顶梁柱上要赡养老人、下要抚育幼小， 因为工伤有的丧失了劳动能力甚至丧失了生活自理能力，工伤赔偿既是他的活命钱，也 是维持家庭生活的经济保障。如果没有财产保全程序的保障，劳动者即使发现用人单位 转移财产的行为，也是无计可施。待案件仲裁裁决作出或是争议进入诉讼环节执行 时或者能够申请财产保全措施时，用人单位已没有可执行之财产或其人早已逃匿。 劳动争议仲裁程序，“一裁终局”金额上限太低、要走完仲裁程序，劳动争议案 件大多不能适用且不能对裁决结果起到保障作用；由于劳动合同、工伤争议等原因使案 件复杂化，先行裁决和申请先予执行审查复杂、门槛过高；仲裁阶段劳动者申请财产保 全没有依据，仲裁委或法院不予受理。导致劳动者得到了有利裁决或判决却拿不到补偿 的情况时有发生。圆 鉴于上述情况，我国有不少地方法律法规对劳动争议仲裁财产保全进行了尝试： 1 广东规定 广东省规定，在劳动争议仲裁的程序中，用人单位有可能出现逃避债务、藏匿转移 财产等情况的，劳动者持劳动争议仲裁委员会出具的受理通知书，可以向用人单位所在 地或资方居住地的人民法院申请财产保全。凡劳动者的财产保全申请符合已经民事诉 讼法第9 3 条规定的，人民法院都应当予作出财产保全的裁定、采取财产保全的措施。 在仲裁庭作出裁决或人民法院判决生效后三个月内，劳动者未申请人民法院强制执行 融危机至今，国内经济形势日趋严峻，我国绝大多数行业的中小企业，由于市场需求量减少引发企业间竞争加剧、商 品价格下降、库存增加等矛盾，继而连锁反应是资金链紧张、断裂：企业裁员：企业倒闭2 0 1 1 年在趋紧的货币政策下， 长三角一带的中小企业普遍闹起了钱荒甚至出现大量企业处于停工、半停工状态就连素以小商品闻名的浙江省温州 市，竟也出现了中小企业冈贷款无门而扎堆倒闭的现象资料显示2 0 0 8 年，广东省全省企业欠薪逃匿事件1 9 8 5 起，涉及 职工2 0 6 万人，欠薪总额达6 亿多元，同比2 0 0 6 年的6 6 9 起、2 0 0 7 年的7 8 6 起，大幅增加因欠薪逃匿引发3 0 人以上的 员工上访事件达到3 3 3 宗，同比增加8 0 9 8 深圳市仅四季度就发生欠薪逃匿案件4 8 宗，涉及金额3 0 0 0 万元，大大高于 往年同期水平深圳市公安局年底的调查也显示：全市有3 7 0 家企业存在拖欠员工工资现象，涉及3 9 2 万人，拖欠工资 约1 0 2 亿元深圳市福田区共有9 8 家3 0 人以上的企业发生欠薪逃匿案件 q 笔者本地市区月最低工资标准7 0 0 元人民币( 县月最低工资标准6 0 0 元人民币) 。追索劳动报酬、工伤医疗费、经 济补偿或者赔偿金的案件，涉及金额超过8 4 0 0 ( 7 2 0 0 ) 元人民币便不适用“一裁终局” 馨笔者整理，本地人力资源和社会保障局的一位工作人员对劳动争议调解仲裁相关问题的见解 论我国劳动争议仲裁财产保全程序构建 的，人民法院应当应用人单位要求解除保全措施。若果劳动者确实因为经济难于提供财 产担保的，允许其提供保证人担保。 广东省规定的特点，劳动者在仲裁受理后可以直接向人民法院申请财产保全，由人 民法院全权审查并作出裁定是否同意劳动者财产保全的申请；并且在申请财产保全 时考虑到劳动者生活上的困难，允许其提供担保人担保代替财产担保；但是，广东省规 定没有说明，当事人是否可选择劳动争议仲裁委员会申请财产保全。 2 青岛规定 青岛市规定，劳动争议仲裁案件中，当事人可申请财产保全，前提是基于另一方当 事人有可能使裁决不能执行或难以执行的行为或者其他的原因。当事人申请财产保全 的，劳动争议仲裁委员会应当将当事人的申请依照法律规定提交人民法院。因财产保全 所造成的损失，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人。 青岛市规定的特点，青岛市的规定始于2 0 0 2 ，具有相当的前瞻性，其规定由劳动争 议仲裁委员会向人民法院提交当事人的财产保全申请；同样由于规定出台时间久远，此 规定是“当事人”而非“劳动者”，且规定中仲裁委员会向人民法院移交申请时依照法 律规定，这里的法律规定模糊，不知所指按照民事诉讼法中一般性的规定还是特指特别 法或特别条款的规定；同时，青岛市规定了错误申请财产保全致被申请人遭受损失时的 处理情形，但却没有关于财产保全担保方面的规定，没有明确对“当事人 无能力提供 财产担保时如何处理；此外，青岛市规定只明确仲裁委员会向人民法院移交申请，对于 向用人单位