（经济法学专业论文）我国建设用地使用权与地上物权的冲突及其化解.pdf

中文摘要 摘要：由于历史和现实等原因，我国的土地使用权有两种取得方式：出让和划拨。 根据土地的性质，出让土地的使用权分别为4 0 年、5 0 年和7 0 年，而在土地之上 的建筑物则具有所有权的根本特性：无期限性。为此，土地使用权的有限性和房 屋所有权的无限期性的冲突就成为一个重要问题，随着时间的推移，这种问题将 越来越突出，从而影响我国经济的发展。对于划拨土地而言，由于其取得土地使 用权的无偿性和无期限性，又产生了与出让土地的差异而导致的不公平现象，从 而加剧了土地管理市场的混乱。 本文首先在引文部分对该问题作了简单的阐述，试图引起读者对该问题的关 注。 继而在第一章解析我国土地使用权的现行制度中，首先简述我国土地使用权 的发展情况，通过土地使用权的发展概况厘清了我国土地使用权的概念：土地使 用者在法律法规规定范围内，对其依法取得使用权的土地享有占有、使用和一部 分收益、处分的权利。并指出，在本文中，重点将研究土地使用权的建设用地使 用权部分。建设用地使用权有其独特的法律属性：l 、他物权；2 、限制物权。其 法律特征主要有：l 、独立性和可处分性；2 、流通性和可让与性；3 、期限性。接 着对建设用地使用权的两种取得方式进行了阐释，通过对出让和划拨两种方式的 分析为下文的冲突提出埋下伏笔。 第二章着重分析土地使用权的有期限性和房屋所有权的无期限性所产生的冲 突，首先，地上物所有权是没有期限限制的，然而，根据我国现行法律的“房地 产主体权利一致”的交易规则，房屋所有权人拥有两项权利：房屋所有权和土地 使用权，此时，由于我国相关法律规定的不足产生了两者在行使时的冲突，其中 期限问题包括最高年限规定过短，土地使用权届满后地上物的所有权将何去何从， 土地使用权期满后何种权利拥有者可优先得以主张等问题，续期规定问题主要包 括续期规定模糊，土地使用权续期的权利主体不明，续期出让金的缴纳没有明确 的法律规定，而划拨土地虽然没有“使用权的有限性这个特点，却因其权利主 体不同以及市场交易规则的限制性，同样产生了这方面的问题。包括：划拨土地 使用权设定抵押是否必须签订土地使用权出让合同和补交土地使用权出让金? 划 拨土地使用权设定抵押是否需要审批? 划拨土地使用权设定抵押时土地行政管理 部门“以抵押登记代替抵押审批一中存在的问题等。 第三章我国相关法律制度的完善。虽然有着不同的历史背景和法律规则，英 美法系和大陆法系中的相关制度对于我国解决这个问题依然有一定的参考价值， 大陆法系贯彻这样一个原则：土地所有人欲取得地上建筑物的所有权，须以时价 补偿( 或赔偿) 为代价；英美法系中英国复杂的一物多权地产制度对我国也有很大 的借鉴意义，为此文章引出核心内容：对我国相关法律制度的构建。我国的现实 国情是，我国土地的所有权( 尤其是城市土地) 基本是归国家所有，因而我国土 地所有权人拥有当然的优位，而我国的经济体制也决定了我国土地使用权现在的 复杂问题。在我国土地使用权制度的矫正和完善中，笔者提出以下建议：延长现 行各类用地的使用期限，引入土地承租制度；明确“公共利益优先 ，建立完善的 国家有偿取得制度；续约权法定，并详细分析了每项制度的详细规制，在该部分 的最后，针对划拨土地的抵押时的特殊情况提出了自己的建议。 关键词：土地使用权地上物所有权期限承租制度续约权 分类号：d 9 2 3 2 4 a b s t r a c t a b s l l 己a c i ： d u et oh i s t o r i c a la n dp r a c t i c a lr e a s o n s , c h i n e s el a n d u s er i g h tc a m ef r o mt w ow a y s ： t os e l la n dt r a n s f e r a c c o r d i n gt ot h ew a yo fg e t t i n gt h el a n d - u s er i g h t ，t h el a n d - u s er i g h t c a nl a s tf o r4 0 ，5 0a n d7 0y e a r s b u tt h er i g h to f b u i l d i n g so nt h el a n di sf o re v e rw h i l ei t i so w n e r s h i p s ot h el i m i t e dr i g h to f l a n d - u s ea n dh o u s i n go w n e r s h i ph a sb e c o m ea n i m p o r t a n ti s s u e w i t ht h ep a s s a g eo ft i m e ，t h ep r o b l e mw i l lb e c o m em o r ep r o m i n e n t , t h u sa f f e c t i n gc h i n e s ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h el a n dw h i c hw a st r a n s f e r r e d ，b e c a u s e o ft h e i rf r e eo fc h a r g ea n dw i t h o u tt i m el i m i t , a g g r a v a t et h el a n dm a n a g e m e n tm a r k e t c o n f u s i o n a tt h ei n t r o d u c t i o n ，ig i v eas i m p l ye x p l a n a t i o ni na na t t e m p tt oc a u s er e a d e r st o t h ei s s u e t h e ni nt h ef i r s tc h a p t e ria n a l y z ec h i n e s el a n d u s er i g h t si nt h ee x i s t i n gs y s t e m ， f i r s to u t l i n e dc h i n 髓ed e v e l o p m e n to fl a n du s er i g h t s ，a n dt h e nid e s c r i b et h ec o n c e p to f l a n du s er i g h t s a n dip o i n t e do u tt h a ti nt h i sp a p e r , t h ef o c u sw i l lb eo nt h el a n du s e r i g h tt ou s el a n df o rb u i l d i n g t h ef i g h t t ou s el a n df o rb u i l d i n gh a si t su n i q u ea t t r i b u t e s o ft h el a w ：l ，p r o p e r t y2 ，r e s t r i c t i o mo np r o p e r t yr i g h t s 1 1 1 el e g a lc h a r a c t e r i s t i co f l a n d u s er i g h ti s ：l ，i n d e p e n d e n c ea n dc a nb ep u n i s h e d ；2 ，c i r c u l a t i o n3 ，o f t h ep e r i o d t h e ne x p l a i nt h et w ow a y sa st h es a l ea n dt h et r a n s f e r t h es e 煳n dc h a p t e rw i l lf o c u so na n a l y z i n gt h ec o n f l i c to fl a n d - u s er i g h t sa n dt h e o w n e r s h i p f i r s to fa l l ，t h eg r o u n do fo w n e r s h i pi sn o tl i m i t e di nt i m e ；h o w e v e r , a c c o r d i n gt oc h i n e s ee x i s t i n gl a w s ”t h em a i np r o p e r t yr i g h t sa g r e e m e n t ”t r a d i n gr u l e s ， h o u s i n go w n e r sh a v et w of i g h t s ：h o u s i n go w n e r s h i pa n dl a n d - u s er i g h t s a tt h i st i m e , b e c a u s eo fc h i n 懿er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sh a v el e s st h a nt w oi nt h ee x e r c i s eo f t h ec o n f l i c t ，i n c l u d i n gt h ed u r a t i o no ft h em a x i m u ml e n g t hr e q u i r e m e n ti st o os h o r t ， l a n d - u s ea f t e rt h ee x p i r yo f t h eg r o u n dw i l lb et h ed i r e c t i o no f o w n e r s h i p ，l a n d - u s e r i g h ta f t e rt h ee x p i r yo ft h ef i g h t sh o l d e r sw i l lh a v ep r i o r i t yt oa d v o c a t ei s s u e s ，r e n e w a l o f p r o f i s i o u so f m a j o r i s s u e si n c l u d i n gt h er e n e w a lp r o v i s i o n so ff u z z y , l a n d - u s er i g h t o fr e n e w a lo ft h eu n k n o w n , c o n t i n u e dt h ep a y m e n to ft h et r a n s f e rp e d o do f n oc l e a r l e g a lr e q u i r e m e n ta n dt h a tt h ea l l o c a t i o no fl a n da l t h o u g ht h e r ei sn o ”r i g h tt ou s e t h e l i m i t e d ”t h i sc h a r a c t e r i s t i c ，b u tb e c a u s eo f t h e i rr i g h to f t h ed i f f e r e n tm a r k e t sa n dt h e r e s t r i c t i v et r a d i n gr u l e s ，m e ys t i l lh a v et h es a m ep r o b l e m si nt h i sr e s p e c t ，i n c l u d i n g ：t h e a l l o c a t i o no fl a n du s er i g h t si ss e tt ob es i g n e dm o r t g a g el a n du s er i g h tt r a n s f e rc o n t r a c t s a n dp a y m e n to ft h et r a n s f e ro fl a n du s er i g h t s m l ea l l o c a t i o no fl a n du s er i g h t ss e tt h e n e e df o rm o r t g a g ea p p r o v a l ”t h ea l l o c a t i o no fl a n du s er i g h t s ，l a n da d m i n i s t r a t i o ns e t m o r t g a g es e c t o r ”t or e p l a c et h er e g i s t r a t i o no fm o r t g a g e ss e c u r e da p p r o v a l ”i nt h ei s s u e t h et 1 1 i r dc h a p t e rf o c u s e so nc h i n e s el e g a ls y s t e mp e r f e c t a l t h o u g ht h e r ei s d i f f e r e n th i s t o r i c a lb a c k g r o u n d sa n dt h er u l eo fl a w ，c o m m o nl a wa n dc i v i ll a wi nt h e r e l a t e ds y s t e m sf o rc h i n at os o l v et h i sp r o b l e ms t i l lh a v es o m er e f e r e n c ev a l u e ，c i v i l l a wi m p l e m e n ts u c hap r i n c i p l e ：f o ra l lt h el a n do l lt h eb u i l d i n go w n e r s h i p ， c o m p e n s a t i o nm u s tb ec u r r e n tp r i c e s ( o rc o m p e n s a t i o n ) f o rt h ec o s to fc o m m o nl a w i n b r i t a i no fam o r ec o m p l e xs y s t e mo fp r o p e r t yr i g h t si nc h i n aa l s oh a v eg r e a t s i g n i f i c a n c e ，t h i sl e a d st ot h ec o r ec o n t e n to ft h ea r t i c l e ：c h i n e s el e g a ls y s t e mr e l a t e dt o t h ec o n s t r u c t i o n 1 1 1 er e a l i t yo fc h i n e s en a t i o n a lc o n d i t i o n s ，c h i n e s el a n do w n e r s h i p ( e s p e c i a l l yu r b a nl a n d ) i sb a s i c a l l yo w n e db yt h es t a t ea n dt h u sc h i n e s el a n do w n e r s h a v et h ea d v a n t a g e so fc o u r s e , a n dc h i n e s ee c o n o m i cs y s t e mi nc h i n ah a sa l s od e c i d e d t ol a n dt h er i g h tt ou s et h ep r e s e n tc o m p l e xi s s u e s c h i n e s el a n d u s ef i g h t si nt h ec o r r e c t a n dp e r f e c tt h es y s t e m ，t h ea u t h o rm a d et h ef o l l o w i n gr e c o m m e n d a t i o n s ：t oe x t e n dt h e c u r r e n td e a d l i n ef o ra l lt y p e so fl a n du s e ，i n t r o d u c t i o no ft h el a n dl e a s es y s t e m ；c l e a r p u b l i ci n t e r e s tf i r s t ”，e s t a b l i s ha n di m p r o v et h ec o u n t r yp a i das y s t e mo fs t a t u t o r yr i g h t o fr e n e w a la n dad e t a i l e da n a l y s i so fe a c hs y s t e mo fd e t a i l e dr e g u l a t i o n s ，i nt h a tp a r to f t h ef i n a l ，t h ea l l o c a t i o no fl a n df o rc o l l a t e r a lw h e nt h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e sp u tf o r w a r d i t so w n p r o p o s a l k e y w o r d s ：l a n d u s er i g h t ；h o u s i n go w n e r s h i p ；t i m el i m i t ；g r o u n dl e a s e ；t h er i g h to f r e n e wt h ec o n t r a c t c l a s s n o ：d 9 2 3 2 4 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 学位论文作者签名：而勃 签字日期：跏留年6 月j 天日 窆兆 、一 月 诙万 奏阵 z 0 (膳椎 、j ， 孙易 签 期 j y r 【 导 字 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：碉秃 签字日期：堋年6 月i 日 4 1 致谢 本论文的工作是在我的导师张长青教授的悉心指导下完成的，张长青教授严 谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢三年来 张长青老师对我的关心和指导。 北京交通大学经济法专业的各位老师悉心指导我完成了论文的开题答辩、中 期审查等，在学习上和生活上都给予了我很大的关心和帮助，在此向各位老师表 示衷心的谢意。 首都师范大学的龙文樊教授和首都经济贸易大学的李长城教授对于我的科研 工作和论文都提出了许多的宝贵意见，在此表示衷心的感谢。 在撰写论文期间，北京交通大学0 6 级经济法的各位同学对我论文的研究工作 给予了热情帮助，在此向他们表达我的感激之情。 另外也感谢家人，他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业。 i 量塞銮适太堂亟圭 堂焦i 金塞 曼l直 1 引言 土地是“一切生产和一切存在的源泉 1 ，历经三次土地革命，我国的土地制 度日渐明晰。以社会主义公有制为基础的社会制度意味着我国最核心的生产资料 土地的所有者仅有国家和集体，个人无权享有土地的所有权。根据中华人 民共和国土地管理法第八条和中华人民共和国土地管理法实施条例第三条 的规定，国家所有的土地包括：城市市区的土地，农村和城市郊区中依法没收、 征用、征收、征购、收归国有的土地，国家未明确定为集体所有的林地、草地、 山岭、滩涂、河滩地以及其他土地。集体所有的土地包括：农村和城市郊区的土 地，集体所有的耕地，集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所占土地； 集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育设施 所占土地；集体所有的农林牧渔场以及工业企业使用的土地；农民使用的宅基地。 无论是国家土地所有权还是集体土地所有权，依法均不得转让给任何法人或公民。 作为土地所有者的国家和集体，并不是客观存在的实体，根据我国现行相关 法律政策，“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使刀( 中华人民共和国 土地管理法第二条) “国家土地管理局主管全国土地的统一管理工作 ，( 中华人 民共和国土地管理实施条例第三条) 。但并不能说明这些管理机关为国家土地的 所有权人。土地管理部门只能按照我国现行法律的规定，在法律规定的范围之内 行使职权，所有权人的四项全能占有、使用、收益和处分归根结底还是“国家一， 土地的最终所有权人应当为“全民 。作为每一个个体的自然人或者法人，要建设 建筑物或使用土地，必须要从“国家 取得土地使用权，依据现行法律法规的规 定，在城镇国有土地上建造房屋，或在集体所有的土地上建造的房屋，非所有权 人在他人土地上建造房屋时( 实际上是一种地上权) ，就会产生由于所有权人行使 自己的自由处分权和土地使用权人在使用土地时的冲突，与此同时，土地使用的 最大利用价值在于土地之上为生活和生产所需而为的建筑等，而这些物质的所有 权往往并不是土地使用权的获得者，由此，又产生了土地使用权和地上物权之间 的冲突。 改革开放以前，我国在城镇土地使用方面沿袭前苏联、东欧等国家土地无偿 l 马克思恩格斯选集( 第2 卷) 人民出版社，1 9 7 2 年版，第1 0 9 页 2 划拨，由单位和个人无限期使用的模式。而此时的城镇私房的买卖、赠与、抵押 并不大量存在，故私房的所有权与土地使用权的冲突被土地使用权无限期性和非 商品性所掩盖。在这种历史条件下，上述冲突是局部的、隐性的。1 9 8 8 年，宪法 修正案的出台为我国实行土地使用权的有偿出让和转让提供了宪法依据。之后， 国务院在1 9 9 0 年相继发布法规，确立土地使用权的商品化和土地使用权有偿、有 期限的出让和转让，揭开了土地利用市场和房地产业在我国的新篇章。然而，此 时的土地使用权制度遗留下来的问题与房地产改革中的新情况绞合在一起，使新 旧体制下土地使用权和地上物所有权方面的权利冲突由隐性冲突发展到显性冲 突。 “建筑物与土地各异基地所有人时，建筑物所有人仍有权使用基地之规定， 势必导致需拆除建筑物，因而有害社会经济及公共利益之结果，故应如何确定建 筑物与土地之利用关系，除当事人间约定外，实属问题”2 。 2 0 0 7 年“具有里程碑意义 的物权法历经多次修改终于出台，该法对此 问题的规定一度被学者认为“给老百姓吃了定心丸”。物权法第一百四十九 条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期 间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有 约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办 理。 然而经过仔细推敲，就会发现这项原则性的规定对于如何续期以及其他建设 用地使用权期间届满应当如何处理，采取了回避的态度，正如条文所述，还待于 “依照法律和行政法规的规定”办理。而这个问题的解决，直接关乎我国经济建 设的稳定和广大人民的利益。 国土资源部关于贯彻实施中华人民共和国物权法的通知第四条第2 项要 求：根据物权法的规定，现行不少法律、行政法规、地方性法规、规章以及 规范性文件中有关物权的规定都要依照物权法进行修改或者废止。同时，该 通知还要求，要分轻重缓急，稳步推进物权法的配套立法工作。凡是对物 权法实施有重大影响的，要抓紧研究出台。 因此，研究建设用地使用权和地上物权的冲突及其解决有现实而长远的意义。 2 谢在全著：民法物权论 ( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 9 1 7 0 页 2 解析我国建设用地使用权的现行制度 2 1 我国建设用地使用权制度的发展情况概述 从世界范围来看，世界上对土地使用的制度大致有三种模式：第一种是完全 市场模式。以土地私有制为基础，土地作为一种商品可以在市场上自由买卖，其 价格靠市场机制调节，主要由供求关系决定，美国和日本等国是这种模式的代表。 第二种是国家控制下的市场模式。土地所有权属于国家，国家把土地出租给使用 者，并约定使用期限，同时收取地租，使用者得到土地后，在约定的期限内，可 以将土地再度转租并获取收益。采取这种模式的主要是英联邦国家，我国的香港 地区也采取这种模式。第三种是政府绝对控制模式。以土地公有制为基础，土地 所有权属于国家或集体，由国家无偿分配给单位或个人无限期地使用，采取这种 模式的主要是前苏联和东欧社会主义国家。 历经多次土地改革，我国逐步形成了具有自身特色的土地使用权取得制度。 建国初期，我国的政治、经济制度照搬前苏联模式，土地管理制度仿效了前苏联 的“政府绝对控制模式 。一直到7 0 年代末期，我国的国有土地都是以行政手段 无偿划拨，无期限地由单位或个人使用。这种制度很快出现了对土地的多征、早 征或者征而不用的现象，造成大量国有土地的闲置和浪费。随着改革开放和各地 经济的发展，一些单位非法出租、买卖国有土地的现象盛行，这些隐形交易产生 了许多负面影响。由于没有期限，这种用地制度下的土地国有事实上变成了部门 或单位所有。 1 9 7 9 年，中外合资经营企业法颁布实施，国家开始利用场地使用权作为出 资，兴办中外合资企业或向中外合资企业收取场地使用费。土地使用权可作为合 资企业的中方合营者的投资股本。外资企业的有偿用地，打破了传统观念的禁锢， 开始了国有土地有偿使用的时代。1 9 8 2 年，深圳特区开始按城市土地等级不同收 取不同标准的使用费，抚顺、广州等城市从1 9 8 4 年也先后推行。 1 9 8 6 年1 1 月，深圳市提出要改革现行土地管理办法，推行公开拍卖为主， 公开拍卖、招标与行政划拨相结合的特区土地管理制度。1 9 8 7 年4 月国务院提出 土地使用权可以有偿转让。同年9 月，深圳率先试行土地使用权有偿出让制度， 4 出让了一块5 0 0 0 多平方米的土地使用权，限期5 0 年，揭开了国有土地使用制度 改革的序幕。这应该是我国土地有偿使用制度的萌芽。 1 9 8 7 年1 2 月，深圳市公开拍卖了一块国有土地的使用权，这是新中国建立 后首次进行的土地拍卖，按照土地所有权与使用权分离的原则，国家在保留土地 所有权的前提下，通过拍卖、招标、协议等方式将土地使用权以一定的价格、年 期及用途出让给使用者，出让后的上地使用权可以转让、出租、抵押。这是中国 土地使用制度带有根本性的改革，打破了土地长期无偿、无限期、无流动的划拨 制度，初步创立了以市场手段配置土地的新的土地有偿使用制度。 1 9 8 8 年4 月，第七届全国人大第一次会议修改了1 9 8 2 年宪法的有关条 款，删除了“土地不得出租 的规定，规定“土地使用权可以依照法律的规定转 让。1 2 月通过土地管理法的修正案，规定“国家依法实行国有土地有偿使用 制度 。土地使用权可以依法出让、转让、出租、抵押。自此，我国国有土地出让 制度有了宪法依据3 。 1 9 9 0 年5 月，国务院以5 5 号令颁布了城镇国有土地使用权出让和转让暂 行条例，规定“国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权 出让、转让制度。并对土地使用权出让、转让、出租、抵押作出了具体的规定， 划分了出让土地使用权和划拨土地使用权，明确界定出让土地使用权与划拨土地 使用权的异同。同时发布了外商投资开发经营成片土地暂行管理办法和相应 的有关文件。这标志着中国土地市场走上了有法可依的轨道，从而使土地使用制 度改革在全国全面推开4 。 土地由此从所有向利用开始转变，从而使土地使用权从所有权中分离出来， 并逐渐成为一种独立的用益物权而日益受到关注。 2 2 我国土地使用权的概念厘定 关于土地使用权的概念和表述，在我国学者中一直存在很大的争议。主要有 以下三种观点： 有学者认为，土地使用权与传统的地上权最为近似。因为土地使用权本身的 3 廖明辉：国有土地出让法律问题研究，华中师范大学硕士学位论文，第4 - - 6 页 4 潘世炳：中国城市国有土地产权研究，华中农业大学博士学位论文，第l o 页 5 用法并不符合民法的体系。使用权作为所有权的一种权能，土地使用权不易彰显 其独立的权利属性。故在认定土地使用权与传统地上权相似后，如果忽略在民事 权利中并不十分重要的主体身份，可在用语上回归，即直接称其为“地上权 5 。 土地使用权与地上权近似甚或相同的原因在于两者的制度构造相同。地上权的语 意一般为：地上权是为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林、树木，而使 用他人土地之权6 。根据现代地上权制度的规则设计，地上权人拥有建筑物所有权， 在地上权人的土地使用权存续期间拥有的建筑物所有权是独立的，可自由处分。 地上权制度既是对罗马法所确立的土地吸附建筑物的不动产原则的明显冲破，也 是土地利用关系发展的必然结果1 。 王利明等学者拟以“基地权 来囊括我国包括各种情形下的在他人土地上所 有建筑物或其他工作物的用益物权。因为我国立法上的土地使用权，仅指国有土 地使用权，并不包括在集体所有的土地上建造并所有建筑物或其他工作物的权利， 而且这一概念本身也无法与非建筑情形下使用他人土地的土地使用权相区别，基 地权准确的揭示了这一用益物权的“基地 性，即基地权是一种“地权一，是对土 地的用益物权。其内容包括土地使用权，土地出租权，物上请求权、相邻权和处 分权等，包括现行立法体系中的国有土地使用权和农村建设用地使用权两种8 。 还有一种观点认为，土地使用权这一概念在我国现行立法上已长期使用，因 此在物权法中应当继续沿用这一概念9 。根据土地的用途，将我国的土地分为农用 地、建设用地和未用地，因此建设用地使用权和建设用地权是与现行法衔接的1 0 。 我国物权法采取了最后一种观点，采用“建设用地使用权 的提法，忽略了 该提法在用语上的不当，传承了其文字背后的涵义。在本文中，为便于研究，将 采取传统民法中“土地使用权 的提法。土地使用权是指土地使用者在法律法规 规定范围内，对其依法取得使用权的土地享有占有、使用和一部分收益、处分的 权利。从土地用途看，土地使用权可以分为农用地使用权和建设用地使用权。农 用地使用权主要表现为土地承包经营权，其法律制度与建设用地有很大的区别，所 5 李政辉：土地使用权期限届满后的法律路径载 ，南昌大学硕士学位论文，第6 页 9 制的，形成的商品房产权同样受到土地使用权年期的制约，而前一种方式建成的 商品房，却没有土地使用权年期的限制。但是，这两种具有产权差异的商品房在 价格上却没有区别，由此导致产权界定和交易的含混不清。科斯认为，明晰的权 利初始界定是进行市场交易的先决条件，因为没有这种权利的初始界定，就不存 在权利转让和重新组合的市场交易。而在中国，由于多种原因，不明晰的土地产 权却以房地产转让的方式合法流转，这既模糊了土地使用者之间的产权关系，也 模糊了土地所有者与土地使用者之间的关系，不仅造成了土地产权市场的扭曲， 也为权力寻租和滋生腐败提供t # b 在条件b 。 2 4 2以出让方式取得建设用地使用权 土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用 者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。1 9 9 0 年5 月1 9 日，国务 院颁发了中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，为国有土 地使用权有偿出让和转让提供了法律依据和法律保障。土地使用权出让的法律性 质：土地出让法律关系的出让方为土地所有权人( 国家) ，受让人通过受让获得一 定年限的土地使用权。土地使用权出让是通过出让合同构筑的，因此土地使用权 出让是一种合同行为。“土地使用权出让应当签订出让合同。这种合同行为是介 于出卖和出租之间的一种行为。但它既不是出卖，因为它并不转移土地所有权， 也不同于出租，出租合同产生的租赁土地使用权在性质上属于债权而不是物权。 出让土地使用权行为类似于个人土地所有权人设立地上权的行为，两者都是通过 当事人之间的合意或合同创设一种具有对世效力的土地使用权，属于设立物权法 律行为1 4 。 1 3 王文革著：城市土地市场供应法律问题，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 9 页 1 4 陶镕著：国有土地使用权出让行为研究，苏州大学硕士学位论文，第9 页 l o 3 土地使用权的期限性和地上物所有权的无期限性之间的冲 突 3 1 地上物所有权及其无期限性 土地使用者的目的在于在土地上创造经济价值，我国的法律甚至规定，在两 年之内未开发之土地，国家将强行收回。可见，使用土地也是土地使用者的一项 义务。 土地使用权人在土地之上建有商品房等地上物，其对地上物拥有独立的自物 权，这种权利是无期限、不受限制到地上物所有权。从实践来看，由于受到建筑 物自然淘汰的影响，一幢房屋的使用年限是有限的。然而根据现代物权理论，房 屋所有权具有权能完整性的特征，即房屋所有人享有对其房屋的占有、使用、收 益和处分等各种权能，所有人享有的权利只受到法律的限制，而不受到他人的限 制，因此房屋所有权是一种完全物权。从法理上说，房屋的所有权不存在期限限 制的；更具体地说，在房屋所有权取得以后，非因房屋所有权的转让、房屋的灭 失等原因，房屋所有权不应发生消灭，而是永远存在的。从这个意义上说，房屋 所有权为无期物权1 5 。 建筑物所有权或称为房屋所有权。在西方社会，允许土地私有，因此土地所 有权与附着与土地上的建筑物的所有权，一般系同一主体存在。在我国，由于实 行土地为“国家 或“集体所有权的特殊所有权制度，除国家和集体在自己所 有的土地上建设建筑物取得所有权之外，作为一般民事主体的自然人或法人，要 建设建筑物，必须要从政府取得土地使用权，所以依据现行法律法规的规定，不 论是在城镇国有土地上建造的房屋，还是在集体所有的土地上建造的房屋，非所 有权人在他人土地上建造房屋后，房屋所有权的移转、变更时，房屋所有权必须 与土地使用权同时转移、变更。我国城市房地产管理法第3 1 条规定：房地产 转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。 该法第4 0 条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使 用权取得的方式。以划拨方式取得土地所有权的，转让房地产时，应当按照国务 1 5 胡昱东、吴宇哲著：土地使用权期限与房屋所有权完整性的探讨： ，载江西农业大学学报( 社会科学 版) 2 0 0 3 年第3 期，第8 0 页 1 1 院规定，报有批准权的人民政府审批。 我国现行调控房地产的法律法规奉行“房随地走 “地随房走的交易规则， 以及“房地产权利主体一致的原则，因此使得国家以外的主体取得了两种不动 产物权：土地使用权和房屋所有权。 建筑物在物理上是独立之物，有独立的所有权，因此在土地与建筑物分别为 不同人所有时，就产生了土地所有权与建筑物所有权之间的矛盾。 3 2 土地使用权与地上物权的冲突 由于土地使用权人所拥有权利的受限制性、不完全性和房屋所有权的无期限 性、完整性，必然形成房屋所有权的无期限性和土地使用权有期限的冲突1 6 。 按照民法的基本原理和规定，所有权为民事权利之核心权利和源泉权利。中 外法律无不给予强有力的法律保护。原则上讲，所有权具有恒久性和永续性，不 受期限的限制，除非主体转让、抛弃其所有物，或该物灭失，或因国家强制取得 而丧失该物的所有权，否则，主体对该物拥有的所有权是永远受法律保护的。地 上物所有权作为所有权之一种，亦应遵循上述同样的规定及原理。但是，依我国 现行房地产法律法规的规定，民事主体取得地上物所有权后，土地使用权期限届 满前一年，若该主体不续期、不交纳土地使用权出让金，不办理有关的手续，其 后果是国家无偿取得地上房屋等建筑物和其他附着物的所有权，这就形成了有期 限的土地使用权对无期限的地上物所有权的冲突1 7 。即使物权法规定住宅用地的自 动续期，这种续期也是有限的，与无期限的地上所有权而言，终究还将产生本文 中所探讨的问题。 值得注意的是，就土地与地上物的关系而言，土地可单独存在，地上物一般 不能脱离土地而单独存在。在权利归属上，我国城镇土地所有权的主体是国家； 土地使用权的主体既可以是国家，也可以是国家以外的民事主体，如自然人、法 人和其他组织。为后者，则其拥有独立的他物权，即有期限的、受限制的土地使 用权。若土地使用权人在土地之上建有房屋等地上物，那么他对地上物又拥有独 1 6 陈耀东著：士她使用权期限届满之权利冲突与地上物归属研究兼评物权法( 草案) 之相关规定 载中国不动产法研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 7 0 页 1 7 陈耀东著：t + - 地使用权与地上物所有权的冲突和解决，天津师范大学学报( 社科版) ，2 0 0 2 年第5 期； 第1 7 页 1 2 立的自物权，即无期限的、不受限制的地上物所有权。基于我国现行调控房地产 的法律法规所奉行的“房地产权利主体一致 的原则，就使得国家以外的主体在 取得房地产权的同时拥有土地的使用权和房屋的所有权。而且在交易过程中，民 事主体将该土地参与到市场或者为一定民事行为的时候，其交易主体也须为同一 人。由于土地使用权人所拥有的权利的受限制性、不完全性和土地使用权与房屋 所有权相互结合的不可分性，必然形成房屋所有权的无期限性和土地使用权的有 期限性在法律关系上的冲突与碰撞。我国现行法律当中，存在很多问题，这些问 题导致土地使用权和房屋所有权的冲突更加尖锐。 3 2 1 期限规定的问题 第一、最高年限规定过短。 上文提到我国按照土地的不同用途将土地使用权出让年限规定在4 0 至7 0 年 间，其中以住宅使用年限7 0 年为最高。但随着时代的变迁，现代建筑物人多都已 经采用钢混结构，而这种结构的建筑物完全可以使用1 0 0 年以上，即使普通砖混 结构的建筑物，也可以动辄使用7 0 至8 0 年。随着建筑技术的发展，越来越多地 在建造房屋时使用优质耐久的材料，尤其是一些投入巨资的高楼大厦和标志性建 筑，必须提高抗震设计等级和使用优质的防震建材来建造，这样的建筑物坚固、 耐用。虽然城市建筑的经济寿命没有结束，然而由于土地使用到期，不得不收归 国有，重新调整用途，或者还要拆除地上建筑物另行出让，未能充分发挥其价值， 这不能不说是一种社会则富的浪费1 8 。这种较短的土地使用权限实际上等于人为限 定了建筑物所有权的年限，既不符合财产所有权随标的物存在而存续的法理，也 不符合保护建筑物所有权以建设投资的立法本意1 9 。而且土地使用权期限短意味着 投资回收期短，这样一方面势必对土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格 产生消极的影响，另一方面，难免抑制用地人的投资积极性，同时还鼓励他们的 短期行为2 0 。当离土地使用权期限届满尚远时，市场上对不同土地使用权剩余年限 的房屋价格反应不敏感，但随着年限的迫近，土地使用权期限对房屋的价值或交 1 8 黄曦著：论我国国有士地出让年限，当代经理人，2 0 0 6 年第三期，第1 1 6 页 1 9 王卫国：中国土地权利研究，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 4 3 页 2 0 赵红梅著：房地产法论 ，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第9 7 一1 0 0 页 1 3 换价值的影响将日益显现，甚至将成为影响房屋价格的重要因素。因此对于商品 房屋来说，由于土地使用权期限是从房地产开发商取得这块土地的开发权之日算 起的，并非是由购房者取得这套商品房的产权之日算起的。这样，由于房地产开 发商与购房者之间的信息不对称，购房者就可能在不知情中买到远远低于最高土 地出让年限的住宅。在实践中，有一些半拉子续建工程，土地使用类型是从商业 用地转化为住宅用地，由于经过了近十年积压，土地使用权剩余使用年限只有十 年。所以，对于诸如此类的半拉子续建工程，如果没有相关政策法规的完善，土 地使用权期限将严重影响房屋所有权的完整性。如果土地使用权人在取得土地使 用权以后，在土地上建造各种建筑物和其他设施供自己使用而不是用于出售，其 建筑物和其他设施的价值也会同样受到土地使用权剩余年限的影响。因为随着土 地使用权逐渐临近届满的期限，使用权人在土地上建造的各种建筑物和其他设施 的价值必然会不断减少，这就不利于土地使用权人在该土地上做长远投资，比如， 对各种建筑物和其他设施的正常维修和养护。 第二、土地使用权期限届满后地上物的归属问题。 根据物权法第一百四十九条：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续 期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的 房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的， 依照法律、行政法规的规定办理。土地管理法第五十八条、城市房地产管理 法第二十一条第二款的规定，土地使用权出让合同约定的年限届满，土地使用 者没有申请续期，或申请续期但没有获得批准的，以及续期期满的，土地使用权 由国家无偿收回。由于国家是国有土地的所有者，国有土地使用权是实现了国有 土地使用权的分离，