（经济法学专业论文）论经济法的公共本质.pdf

硕士学位论文 摘要 经济法理论中贯穿的国家能动性与法律、社会生活的互动性观念。构成了对 传统法治确定性、自治性和封闭性要求的冲击，体现出对传统法治法本质论的发 展。只有在对经济法产生的社会经济关系的把握中才能重新认识经济法的本质所 在，完成对经济法制度的逻辑推演。 市场社会寓含着公共需求，私人间在市场中的合作行动不断扩展。随着科技 的发展和生产的高度社会化，私人间的合作行动可能在。国家”这一公共区域中 完成，也可能在“社会”这一公共区域中完成。经济是否完全属于私人统治的空 间，决定了公共经济关系是否需要与存在。随着公共经济的扩张，私人与公共之 间的矛盾空前激化，产生了一种意欲借助强制性的行为规范来恢复或建立秩序的 潜在压力。新的法律制度经济法孕育而生。 经济法超越了“政府市场”的二元框架，以由公共经济符号与标准、公 共财产、公共产品、公共权力、公共决策等公共因素构成的公共经济关系作为自 己的调整对象。公共经济关系的内在机理决定了经济法的本质。 公共首先表现为一种公开性、实在性、共有性，互利性是公共得以存在的本 质。公共代表了以社会契约的方式在差异基础上的个体间的平等整合。契约的达 成是一种政治过程。组成公共的个体的整合过程是抽象意义上的每一个个体的交 流、沟通、辩论和言说，是一个个体的博弈过程。整合的结果是公共权力的产生 与运作。自由、平等、正义是公共的意义，公共利益是公共的价值取向。 “公共”揭示了公共经济运行的内在机理。经济法的公共本质决定了经济法 的理论与哲学基础，蕴含了经济法的内在矛盾( 政府介入与社会自治的对立耦合) ， 揭示出经济法的制度内涵( 公共权力运行规则) 。经济法的制度意义就在于在“公 共”的本质逻辑下，通过宪政主义原则、程序主义制度、经济民主与平等观的贯 彻来构建一个多元利益主体共存与合作、对立与冲突的公共合作秩序，在公共体 对个体的尊重中追求以公共的方式实现个体的共同受益。 由于中国经济法产生的特殊路径，经济法制度构建需要在。公共”中合理确 定社会主体的定位，摆脱计划经济下政府中心主义的阴影，改变将国家与市场视 为主客体关系的思维范式与单向度的管制思维，使经济法本质在宪政主义、合作 主义、程序主义中获得合理理解。 关键词：经济法：经济法本质；公共经济法；公共本质 ab s t r a c t t h ec o n c e p to fn a t i o n a li n i t i a t i v ef u n c t i o na n db o t hl e g a la n ds o c i a ll i f e i n t e r a c t i o nf u n c t i o nr u n n i n gt h r o u g ht h ee c o n o m i cl a wt h e o r ym a k e su po ft h ei m p a c t f o rt r a d i t i o n a l m o n o c r a c y sr e q u i r e m e n t o f c e r t a i n t ya u t o n o m y a n do b t u r a t i o n t h u r o u g h l y ，w h i c hr e f l e c t st h er e b e l l i o nt ot h eh y p o s t a s i st h e o r yo ft r a d i t i o n a l n o m o c r a c y t h e r e so n l y o n ew a yw ec o u l dr e - c o g n i z ew h a ti st h ee s s e n c eo f e c o n o m i cl a w ，w h i c hi sb yr i g h to fg r a s p i n gt h es o c i a le c o n o m i cr e l a t i o n s h i p p r o d u c e db yt h ee c o n o m i cl a w ，a n dt h e nw ec a r lc o m p l e t et h el o g i c a lr e a s o n i n go f t h e e c o n o m i cl a ws y s t e m “c i t i z e ns o c i e t y ”i t s e l fh a sa “p u b l i cf i e l d t h a tc i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w b o t hc a n n o tr e g u l a t es o ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g ya n da l s ot h e h i g hs o c i a l i z a t i o no fp r o d u c t i o n ，c o n t r a d i c t i o nb e t w e e np e r s o n a lb e h a v i o ra n dt h e p u b l i ch a sb e c o m eu n p r e c e d e n t e d l ys h a r p e n i n gu n d e rt h i sc i r c u m s t a n c e ，t h en e wl e g a l s y s t e m e c o n o m i cl a w , c o m e si n t ob e i n g t h ee c o n o m i cl a we x c e e d st h ed u a l i s t i cf r a m e w o r ko fn a t i o n t o m a r k e t i tt r e a t s t h ep u b l i ce c o n o m i cr e l a t i o n s h i pw h i c hi sc o m b i n e do r g a n i c a l l yb yp u b l i cr e g i o ni nt h e m a r k e ta n dn a t i o n a l ( g o v e r n m e n t a l ) e c o n o m i cb e h a v i o ra st h ea d j u s t m e n to b j e c tt h e i n t e r n a lm e c h a n i s mo fp u b l i ce c o n o m i cr e l a t i o n s h i pd e t e r m i n e st h ee c o n o m i cl a w s e s s e n c e t h e p u b l i cp e r f o r m a n c e s a r ei nt h ef o r mo fp u b l i c i t y ，a c t u a l i t ya n d i n t e r c o m m u n i t yt h em u t u a l l yi st h ee s s e n c eo fp u b l i c se x i s t e n c et h ep u b l i cs t a n d s f u ra ne q u a ls y n t h e s i sw h i c hi sp r o d u c e do nt h eb a s i so fd i f f e r e n c eo ft h ei n d i v i d u a l s v i am a k i n gs o c i a lc o n t r a c t s t h ep r o c u r e m e n to fc o n t r a c ti sap o l i t i c a lp r o c e s st h e s y n t h e s i z i n gp r o c e s so f t h ei n d i v i d u a l sw h i c hc o n s t i t u t e st h ep u b l i ci sa ni n t e r c o u r s e ，a c o m m u n i c a t i o n 。ad e b a t ea n da l la n n o u n c e m e n ti na b s t r a c tm e a n i n gi t sa ni n d i v i d u a l s f i g h t i n gc o u r s et h er e s u l to fs y n t h e s i z i n gb r i n g so u tp u b l i cp o w e ra n dm a k e si tw o r k f r e e d o m ，e q u a l i t ya n dj u s t i c ea r et h em e a n i n g so f p u b l i ca n dt h ep u b l i cb e n e f i t sa r et h e v a l u ed i r e c t i o n so f p u b l i c e c o n o m i cl a wh a st r a n s c e n d e dn o to n l yt h ei s o l a t es e l fi nc i t i z e ns o c i e t yb u ta l s o t h es t r i c td i v i d i n gl i n ei np o l i t i c a lc o u n t r y , i n s t e a d ，i tr e g a r d so r g a n i ci n t e g r a t i o no ft h e “p u b l i c e c o n o m i c f i e l di nt h em a r k e ta n dc o u n t r y si n t e r v e n t i o nb e h a v i o ri nt h e p u b l i c ”e c o n o m i c a si t sa d j u s t m e n tt a r g e t i td e t e r m i n e st h e “p u b l i ce s s e n c e o f 坎士字情论文 e c o n o m i cl a w t om a k ep u b l i cb e c o m et h ef o u n d a t i o nb yt h i sa d j u s t m e n tt a r g e t s p u b l i cn a t u r ea n de c o n o m i cl a w sc o m p a t i b i l i t yo f p r i v a t el a wa n dp u b l i cl a wt o g e t h e r t h e “p u b l i ce s s e n c e o fe c o n o m i cl a wa i m st oo v e r c o m et h em a r k e td e f e c t sa n d i n t e r v e n i n gc o u n t r y ”，e n s u r em a r k e tm e c h a n i s mw o r k s i tc o n t a i n st h ei n h e r e n tb a s i c c o n t r a d i c t i o no fe c o n o m i cl a w , r e v e a l st h ed e e pe s s e n c eo fe c o n o m i cl a w , e s p e c i a l l y w i t hi t si n h e r e n te x p l a n a t i o ns t r e n g t ha n ds t r e n g t ho fd e d u c i n gt of i n i s ht h ew h o l es e t o fl o g i co fi t sl a wo fp r o d u c ea n dd e v e l o p m e n t ，v a l u ea n dr e g u l a rs y s t e ma r r a n g e m e n t d u et os p e c i a la p p r o a c ht ot h ec r e a t i o no fc h i n e s ee c o n o m i cl a w ，t h ec o n s t r u c t i o n o fc h i n e s ee c o n o m i c1 a ws y s t e mn e e d st or e a s o n a b l yd e t e r m i n et h eo r i e n t a t i o no f s o c i a ls u b j e c ti nt h ep u b l i c ，t ob er e l e a s e df r o mt h en e g a t i v ee f f e c ti m p o s e db yt h e g o v e r n m e n t a lc e n t r a l i s mu n d e rt h ep l a n n e de c o n o m y ，a n dt oc h a n g et h et h o u g h t p a r a d i g md e e m i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t a t ea n dt h em a r k e ta s t h a tb e t w e e n s u b j e c ta n do b j e c ta n dt h ec o n t r o lt h o u g h to fs i n g l eo r i e n t a t i o n s oa st or e a s o n a b l y u n d e r s t a n dt h es u b s t a n c eo fe c o n o m i cl a wi nt h ec o n s t i t u t i o n a l i s m ，c o o p e r a t i o na n d p r o c e d u r em e c h a n i s m s ， k e y w o r d ：e c o n o m i cl a w ；e c o n o m i cl a we s s e n c e ；p u b l i ce c o n o m i cl a w ； p u b l i ce s s e n c e 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：彩祠已 日期刁年，月事j 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“寸) 作者签名： 荔记 日期刃年，月孑j 日 日期一年r 月弓j 日 矿i 、 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 中国经济法生成的本土资源与西方发达国家经济法理念和现实基础的差异， 带来了中国经济法理论从诞生之日起的纷争。但是不论是“干预说”、“管理 说”、。协调说”还是“调节说”，在学界看来都只是名词的变化而无实质差别。 干预、管理、协调、调节，都是国家权力对市场经济的介入，其合法性问题已经 得到学界的首肯。而关系到经济法理论生命力的是，政府应当在多大范围，多大 限度，以什么样的方式介入市场经济，经济法对此又应当如何表达。 经济法作为政府介入市场经济，规制市场主体经济行为的法律结果，在凯恩 斯主义的推动下登上了历史的舞台。但是2 0 世纪8 0 年代以来，发达市场经济国 家中却出现了放松微观经济干预的大趋势：自然垄断行业及其规制政策的边界大 大缩小；公用事业领域出现了民营化和市场化的浪潮；由政府提供的纯公共物品 的范围变得越来越小，政府提供公共物品的方式越来越多样化；对企业兼并和垄 断问题的态度和政策也较以前宽容许多。经济法赖以生存的管制现实遭到了挑战。 检视中国经济与社会发展的现状，我们看到的是现实经济关系对经济法提出 的新命题和要求，需要经济法予以回应：政府的政策总是在更多市场还是更多政 府的两极选择中备受非议，比如医疗改革，国企的民营化的发展；当经济决策选 择维护“公共利益”的同时，似乎就必然意味着一些个体的利益要被牺牲，比如 城市化进程中的失地农民，与城管“角力”的小贩，城市规划中的拆迁户：政绩 的g d p 冲动，生态环境的一再恶化，社会贫富差距的扩大等等。当人们开始用“疏 离”、“隔膜”、“分化”甚至“断裂”来描述社会时，表明一个国家制度运行 潜伏着危机睇j 。 自由与干预、公共与个体、权力与权利能否在现代市场经济条件下建构出新 的社会合作体系，这对已有的社会行动体系与社会制度体系提出了新的命题i ”。 当一个社会分化出不同的利益主体、各利益群体之间的联盟与冲突不断发生时， 如何使利益博弈合法化，如何使不同利益主体特别是弱势群体的利益表达和利益 博弈成为可能，政府在利益博弈中应为何种角色等等问题都是经济法不可回避的 现实背景与理论诉求。 法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该 回避的重大理论问题。正确认识经济法的本质是准确把握经济法诸问题的关键。 就经济法来说，本质问题体现着对经济法现象形态的理性透视，凝结着对经济法 论经济法的公共本质 精神的最高诠释。 现实的困境反映出理论建构的偏差。在经济决策与执行中，体现更多的是以 政府为主体的思考决策与利益取向，经济决策事前缺乏与民众的交流、沟通，政 府经济权力边界不清，缺乏政府决策失败的责任承担机制。反映出更深层次的问 题是政府对公共的主宰，是“政府市场”的二元框架论下对个体利益、意志 的不尊重和不信任。 文章将以公共经济关系为逻辑起点，合理厘定经济法的内涵与外延，以期对 经济法的定位作出新的解释，对经济法基础理论纷争的解决提供一个新的视角， 以期最终为解决我国经济发展中出现的社会问题提供经济法的解决思路。 1 2 研究现状与文献综述 自1 9 7 9 年以来，我国的经济法学者便在中国经济法学道路上开始了孜孜不 倦、漫漫求索的艰辛历程。从最初的与民法学者、行政法学者的长期论战，到经 济法学内部的“百家争鸣”，再到与社会法学者的说理争论，这一历程的实质就 是对究竟何为经济法，经济法的本质为何的探索历程。在经济法本质的争论中形 成的比较有代表性传统学说有：“国家干预是经济法的本质；有限理性假 设、。国家适度干预、经济民主是经济法的本质特征。叫3 】“经济法的 本质只能概括为确认和规范政府干预之法，而不是概括为确认政府干预经 济之法，更不是概括为政府干预经济之法。叫4 】“经济法的本质属性，按 其最显著的特征简要概括，可以说，经济法是国家调节社会经济之法；或者说， 经济法是规范和保障国家经济调节之法。”1 5 j “经济法是。两手论；经济法是 纵横两类经济关系平衡综合的法；经济法是经济集中与经济民主对立统一的法； 经济法是社会责任本位法；经济法是以公为主、公私兼顾的法。6 】 ( 一) 经济法理论对公共利益的研究 通过对。公共利益”的解读，构建个体、市场、国家的关系，来理性认识经 济法内在的规定性，设定经济法制度，合理型塑经济社会生活，己成为经济法理 论研究的一大重点和热点。 吕忠梅的论社会利益及其法律调控对经济法基础的再认识、张守文的 论经济法的现代性、李昌麒的中国经济法现代化的若干思考、刘红臻的经 济法的历史反思与前景探讨都从经济法的历史演变角度，立足中国经济法产生 的社会背景、历史语境，分析了社会公共利益与经济法产生、发展的关系。李占 荣、韩灵丽的经济法基本原则的新视野经济法基础理论的反思一文，胡 悦、赵华的 试论确立经济法社会本位原则的必要性一文都认为社会本位原则 是经济法的基本原则。黄子凯的现代经济法产生的民商法基础、闰小龙的民 2 硕士学位论文 法的修正与经济法的革命面对社会化的不同选择则从经济法与民商法的关 系论述中探讨了经济法的社会性与公共利益取向。陈乃新的界定经济法调整对 象的方法论思考“增量利益关系论”研究方法论解读、刘水林的经济法的 基本方法论探讨则从经济法的方法论角度进行了论述。刘大洪的经济法的反 贫困机理和制度设计，丛中笑的构建公共财政框架的经济法思考则从经济法 的具体制度设计上探讨了经济法公共利益的实现机制。但学者刘红臻、肖乾刚指 出不同的理论范式和制度体系下对“社会性”、“社会利益”的阐释不同，导致 了经济法自我认知和制度设计的差异，实质反映了经济法中对个体、市场、国家 制衡格局构建的不同，构成了经济法理论的分歧和争论1 7 1 。学者单飞跃则认为“社 会利益的模糊性、中介性和非终极性，决定了社会利益并不是经济法的本位或基 石。”l s i 陈智鹏分析了社会本位中的国家主义倾向与经济法社会本位的异化，批 判了经济法的社会利益本位【9 】。 。 ( 二) 对“公共经济”的经济学论述 在经济学中，通说认为。公共经济”是公共权力机构为社会提供公共物品活 动的总和。公共物品是确立公共经济范畴的起点。“公共产品”概念的出现引起 了西方财政学的根本思路从传统的狭义的“政府收入”理论向现代意义的。公共 经济”的发展i l 。 ( 1 ) 公共经济的范畴论。美国经济学家阿图埃克斯坦认为，公共经济仅限 于私人部门不能做的范围内才允许政府活动，公共部门的职能是向社会提供公共 产品和服务【“】。查理马斯格雷夫提出了公共经济对市场经济的七项补充、指导作 用i l ”。詹姆斯m 布坎南认为，公共经济的职能应当限定在解决。纯粹市场经济” 四项弊端的范围内【l ”。通观现代西方国家的理论与实践，界定公共经济范围的理 论的主要标准可以概括为：公共物品的国家观、宏观经济稳定国家观、社会权利 国家观、市场重构国家观等关于国家作用理论依次递进的发展过程。在国家作用 上西方经济学界仍存在自由主义与扩张主义两种理论倾向的激烈争论【j 。 ( 2 ) 公共经济与私人经济的关系：平行论公共经济与私人经济是整个国 民经济中地位平等、相互平行的两个组成部分，主要的代表人物是：德国经济学 家沙夫勒、美国经济学家查理马斯格雷夫；主从论在国民经济体系中以市场 经济为基础的私人经济是主体，与国家为主体的公共经济则依赖于、服务于私人 经济。这种观点可以追溯到以亚当斯密为代表的古典经济学，并被新古典经济学 以及后世分支学说所继承。 ( 三) 公共经济法的涵义与逻辑证成 单飞跃认为：当私人的需求并不能在传统的私人经济关系领域得到全部满足 时，私人经济关系开始向公共延伸，公共经济关系逐渐形成。公共具有福利与危 险的两面性与双刃性，公共经济关系需要受到法律的专门调整，经济法即是对这 论经济法的公共本质 种关系进行调整的法律，对公共的规制是经济法的主要目的，经济法具有公共经 济法的本质”l 。陶广峰，胡小红认为：公共经济法是调整在克服市场失灵过程中 公共经济部门基于政治机制而发生的财产关系的法律规范的总称【”l 。徐孟洲认为： 经济法调整的主要内容是政府因公共产品的生产和提供所发生的公共经济关系。 因为提供公共产品是一种具有政府意志导向的公益行为，不可能由作为私法的民 法来承担【”j 。 1 3 研究思路 文章在思路上主要按照逻辑起点界定生成本原探悉本质、特征描述 价值意蕴解析理性内涵揭示现实诉求检视这样几个步骤展开论证。 首先对法本质论及其意义进行了探讨，揭示出研究经济法本质的意义。经济 法理论中贯穿的国家能动性与法律、社会生活的互动性观念，从根本上构成了对 传统法治的确定性、自治性和封闭性要求的冲击，体现出对传统法治法本质论的 发展。只有在对经济法产生的社会经济关系的把握中才能重新认识经济法的本质 所在，完成对经济法制度的逻辑推演。现实问题反映出理论建构的需要。文章通 过对我国经济法的现实背景和理论危机的分析，指出了现有经济法的制度缺失。 在具体的案例分析中。描述了经济法面对的公共经济关系。 第二部分，进一步揭示公共经济关系的内涵和运行机理。分析了公共经济关 系的法律需求，揭示了经济法产生的深层本质：市场社会寓含着公共需求，私人 间在市场中的合作行动不断发展，随着科技的发展和生产的高度社会化，私人间 的合作行动可能在。国家”这一公共区域中完成，也可能在“社会”这一公共区 域中完成，但私人以可能因此而受制于“国家”与“社会”。私人与公共之间的 矛盾空前激化，产生了一种意欲借助强制性的行为规范来恢复或建立秩序的潜在 压力。新的法律制度经济法孕育而生。公共经济符号与标准、公共财产、公 共产品、公共权力、公共决策这些经济运行中的公共因素表明了公共经济与私人 经济的分野，揭示公共经济关系的公共本质。 第三部分，从对“公共”的厘定入手，分析了经济法产生的机理，从经济法 的哲学基础、运行规则、价值理念揭示了经济法公共本质的理论逻辑和表现：经 济法是以自由主义为哲学基础的，公共权力在公共经济领域内运行的规则。它的 制度意义就在于在“公共”的本质逻辑下，通过宪政主义原则、程序主义制度、 经济民主与平等的贯彻来构建一个多元利益主体共存与合作、对立与冲突的公共 合作秩序，追求公共体对个体的尊重和个体的共同受益。 最后，回归中国经济法的发展现实，揭示了“公共本质”对中国经济法发展 的意义，提出相关的制度建议。 4 第2 章本质论的意义 2 1 作为哲学范畴的本质论 本原或本质是一个基本的哲学范畴。按照中国大百科全书哲学的解释： 本质是和现象联系在一起的一对哲学范畴，人们用这对哲学范畴来表示事物的 。里表及其相互关系，反映人们对事物认识的水平和深度”，本质是事物的根本 性质，是事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由事物本身所具有的特 殊矛盾构成的，“本质和必然性、规律是同等程度的概念”1 1 8 1 。黑格尔在小逻 辑中，分析了本质和差异、现象的关系。作为一个辩证法范畴，本质是有之真 理，是一种自在的存在。这种存在自在地包含着内在的规定性【”l 。绝对的本质又 非实有，而是一种设定起来的概念它包含着差异，区别于现象。作为事物内在 的规定性本质，它具有一般性、抽象性、相对的稳定性和结构上的多层次性。 法本质论是法哲学的核心内容。法本质论是探索和阐释法的本原即法的存在 的必然性及存在的根源等问题的法哲学理论。法律的本质指的是：。法律这一现 象背后具有决定性的内核。与其他诸事物的现象一样，在法律背后存在着由现象 所表现的深刻内核，这一内核决定了法律之是法律，反之，若抽去这一内核，则 法律将不成其为法律。”1 2 0 l 2 2 法本质的理论阐释 在有历史记载的初民时代，东西方各大文明的人们几乎都认为法律是神意的 体现，或甚至是由神直接向人类颁布的规诫。直到古希腊哲学从宗教中分离出来， 这种“神意论”才逐渐被取代。伊壁鸠鲁把法律的本质看作是功利，即为满足人 们安全和快乐生活需要而达成的契约。西塞罗则恪守法的本质是正义，来源于人 类普遍而正确的理性。古希腊哲人开启了从经验现实当中寻求法律的根据，解释 法律本质的起源。人们渐渐开始在现实的自然和人本身中寻求法律的终极根基。 虽然经过中世纪以神意来解释法律本质的阶段，随着启蒙时代的到来，人们 开始用理性来分析和解剖世界，将理性作为衡量一切的标准，而对法律本质的解 释自此也开始出现极不相同的多元状态：古典自然法学派产生了主观意志论、自 由本质论和契约本质论；黑格尔坚持客观意志论；卢梭创立了公意说；历史法学 派倡导民族精神本质论；功利主义法学派创制了功利本质论；分析实证主义法学 则认为法的本质是命令，凯尔森则论证了法的规则本质；以及集体自觉意识本质 论、公益本质论、社会控制本质论等等。 论经济法的公共本质 这种以知识还原论为基础的传统法本质理论在1 9 0 9 年格雷的法律的性质与 来源中遭到了批判。在现代更为猛烈的冲击，来自哈贝马斯和解构主义等后现 代哲学。在哈贝马斯看来，真理、本质等此类最深刻的本体，尤其是在非经验学 科中的规范、法律的正确性，只有通过合作才能发现，或取决于大家有根据的同 意，什么使同意合理有据呢? 只有通过具有独特形式特点的商谈获得，而不能通 过所谓原理的逻辑贯穿力或经验的展示来证明【2 “。解构主义用否定一切的态度对 待法本质的传统理论。从后现代语言分析哲学的立场出发，学者朱苏力认为， “法律一词的使用仅仅是因为使用方便而具有家庭相似，它们并非指的 是同一个东西。法律可能指的是法典、家庭法、习惯法、法官创造的法，等 等；它们仅仅有共同的名称而己，并没有一个共同的、不变的本质，法律的本 质实际上是由使用者加入法律这一对象的。应当抛弃人为虚构的。本质， 将词语从形而上学带入日常生活之中。”【2 2 l 2 3 经济法本质论及其意义 2 3 1 经济法本质论的方法论意义 据迄今史料所载，“经济法”一词最早是1 7 5 5 年法国空想共产主义者摩莱里 在其名著自然法典中提出的【2 ”。自1 9 7 9 年以来，我国的经济法学者便在中国 经济法学道路上开始了孜孜不倦、漫漫求索的艰辛历程。从最初的与民法学者、 行政法学者的长期论战，到经济法学内部的“百家争鸣”，再到与社会法学者的 说理争论，这一历程的实质就是对究竟何为经济法，经济法的本质为何的探索历 程。“经济法学以往的成就、突破、纷争和遗憾，都可以在研究方法上的得失上觅 求原因；经济法学未来的发展，关键也在于如何选择和运用科学的研究方法。” 2 4 1 从一般意义上来说，法律本质理论是阐释法律本体和价值的概念工具。法律本质 是把握法律概念的前提，只有揭示了法律本质，把握了法律的本质性特征，才能 确定法律的内涵和外延，才能正确地阐述法律现象。法律的作用是法律本质在其 运动中的展开，法律的本质决定了法律的作用、功能。另一方面，法律本质观也 在一定程度上影响和决定了人们的法律价值取向，影响了人们对法律功能的认识。 一定的法律本质观念决定了立法理念、立法目标。 各种学说虽然都是通过经济关系来揭示经济法的内涵，并以此作为认识经济 法和建立相应理论体系的起点，但最终因为对具体的经济关系认识不而发生分 歧。不过，有关经济法调整对象的理论尽管具体表述不同，实质并无差别，具体 表现在： 首先，都认为经济法调整的经济关系主体既包括国家权力机关和行政机关， 也包括公民和企业等经济组织，有的也包括事业单位和社会团体的社会组织，即 6 硕士学位论文 - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ _ _ - _ _ _ - _ _ - - _ _ - _ _ i i _ _ - _ e 一 主体的广泛性； 其次，从。政府一市场主体”关系的模式出发来揭示经济法的内涵，邵认为 经济法应当调整政府与公民、企业等经济组织之间的关系，政府是一方主体，而 公民、企业等社会组织为另方主体； 再次，都将经济法调整的经济关系产生的原因归结为是政府权力的运作活动， 即政府在干预、协调、管理、调节、调控或规制过程中形成的经济关系； 第四，都认为国家或政府机关在这一关系中应当处于干预者，协调者、管理 者或调控者和规制者等权力者的地位，面相对一方则处于被干预、放协调、被管 理或被规制的地位，并因此将他们视为隶属的或不平等的关系。 可见，各种经济法的本质理论始终未跳出以国家或政府为经济关系一方，企 业等市场主体为另一方即“政府一市场主体”这一模式。也未改变对国家或政府 在经济法调整的经济关系的权力者角色定位。国家或者政府的定位问题上，实际 是将原来政府在经济生活中的计划者地位直接置换为现在的管理者或调控者：将 原来经济法调整的国家与企业之间的管理关系改变为国家在调控或协调等过程中 所形成的关系。这种思想实际与“管理行政法”如出一辙，所以，这种定位不可 避免地使经济法成为“经济行政法”。 对经济法概念的不正确揭示既影响了人们的正常思维、学科之间的交流和对 经济法的正确认识，也会阻碍经济法学科的成熟，而且于经济法的实践有弊无益。 因此，当前经济法研究的一个重要任务就是要揭示经济法这一概念的内涵和外延， 以便为人们的思维提供一个正确的逻辑起点。 2 3 2 经济法本质的定义原则 通过本质可以揭示经济法的固有属性，但经济法具有多种特质，人们可以从 不同角度观察和抽象，所以，要获得一个完全统一、甚至表述一致的经济法内涵 是困难的，从某种意义上讲。既不可能也无必要。任何概念都具有主观性和相对 性，都是人们在一定阶段对客观事物的认识，只要它基本反映了事物的主要属性， 就可以用来帮助人们思维，进行一定程度的推演。正如法律的概念一样，尽管不 同的国家不同的学者在不同时期对法律各有各的定义，但定义的分歧并未阻碍法 律和法律科学的进步，相反，在各自的定义之下形成了丰富多彩的法律现象和法 律文化。所以，对经济法本质进行定义，并不是要追求一个刻板的、反映经济法 全部特征的概念，而只是寻求一个能基本展示经济法固有属性的标准。这一标准 是相对确定的，并可以通过不同的方式进行表述。 首先，经济法的本质定义应当实现经济法现象、制度、理论的统一。经济法 的本质应当既能够用来解释现象，分析现象也可以用来解释法律，同时它也是一 种理论。经济法的本质是现象，法律，理论中具有稳定性和普遍性的解释。也就 7 论经济法的公共本质 是说，在解释现象、法律和理论时相互不能冲突。如果这种解释是冲突的，那就 说明这个定义是错的。 第二，经济法的本质定义不仅仅是对经济法的具态描述，更应该体现经济法 的精神与价值。从众多法律规范中抽象出来的经济法概念负载着这一法律规范群 体最核心的信息，它不仅仅是归纳和概括，更是对其价值取向、立法理念的宣扬。 它应当呼应其对应的现实问题，同样是人们批评现实制度的武器。 第三，经济法的本质定义应该是间接和抽象的，是解释性和可解释性的。作 为对经济法的最高抽象和概括，经济法的本质定义应当是统帅性的，可以用来解 释不断出现的现象，包含不断出现的制度创新。经济法的本质一方面可以用来解 释现象，解释制度，解释理论；但另一方面这个概念具有被解释和解读的空间。 从而实现经济本质概括对经济法理论、制度整合到理论牵引的作用。 “法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解也不能从所谓人 类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系。”【2 列经济法生产的 根源就在于社会出现了一种由传统法律体系无法调整的社会关系。只有从这种社 会关系运行本身，才能探寻经济法的本质，从而合乎需要的设计经济法的制度。 不论经济法规范的形式多么具有正当性，其正当性与合理性最终取决于与现实的 吻合程度。经济法的本质从根源或来源上，应该揭示经济法与社会存在尤其是与 社会经济结构的源流关系，从而揭示经济法的内在的规定性是什么。 第3 章经济法的现实背景与理论危机 3 1 经济与社会的断裂：经济法的现实背景 2 0 0 5 年1 2 月1 6 日，联合国开发计划署( u n d p ) 在北京发布的中国人类发展 报告2 0 0 5 ) 显示，中国2 0 0 5 年公布的人类发展指数在世界1 7 7 个国家和地区中 排名为第8 5 位，与1 9 9 0 年相比上升了2 0 。但在经济飞速增长的同时，中国城 镇居民收人的基尼系数也在逐渐上升，1 9 9 1 年为0 2 8 2 ，1 9 9 8 年为0 4 5 6 ，1 9 9 9 年为0 4 5 7 。2 0 0 0 年为0 4 5 8 ，2 0 0 4 年己接近05 。从1 9 9 7 年到2 0 0 4 年。政府财 政收入增长了2 0 47 ，而城市居民的可支配收入只增长了8 2 6 ，农村居民的人 均收入只增长了4 0 5 【2 “。数字是客观而冰冷的。超过o 5 以上的基尼系数在国 际上通行的说法是，这通常是一国潜在社会动乱的门槛性指标。富可敌国与贫无 温饱之间的差距，会唤起人们复杂的感受，同情、愤怒、怨恨等等心理可能籍此 而生，但假如这种差距的形成建立在机会和过程都不失公平的基础上，将较少有 人因此心理失衡。而现实是中国目前正弥散着一种被称为。仇富”的极端化社会 情绪。它的实质是人们对整个社会群体财富来源是否合法、获得财富的动机是否 正当的高度怀疑，而在社会阶层之间产生的疏离、隔膜甚至对立。以至于有学者 用“断裂”来描述中国经济与社会的发展，“经济与社会的断裂，发生于我国2 0 世纪9 0 年代以来改革与发展的过程中，有政策目标市场化、消费结构、国际竞 争、政治体制等多方面的原因。川27 l 经济法作为政府与市场，社会与经济互动的法 律，从经济法的视域中我们也许能对这个问题作更为深入的透视。经济与社会的 断裂，是中国经济法运行中的现实背景。走出。失衡与断裂”的道路也只能从制 度的合理设定与安排中寻找。 3 1 1 市场化的悖论以我国医疗改革为例 2 0 0 5 年7 月2 8 日，国务院发展研究中心社会发展部与世界卫生组织合作完 成的一份“中国医疗卫生体制改革课题报告”公布了“中国的医疗体制改革基本 上不成功”的结论。一石激起千堆浪，一场关于中国医改的大讨论随即拉开帷幕， 而矛头直指市场化改革。 回顾我国从1 9 8 4 年开始的医疗体制改革，改革的思路是为使政府从财政负担 不断增长的泥淖中脱困，透过计划性政策引进。市场机制”。改革的措施和方向 可以作如下总结： 9 论经济法的公共本质 中国医疗改革的面向与措施比较表 改革的范围与面向改革前的情况 引进市场机制的措施 内国家权力与机构组成中央集权；国家机构放权：与半官方组织或企业台协力 在 医疗保障体制国家预算支出个人挂钩：三方负担；保障基金 外 医药市场 混乱；无制度品质与价格管制；公开竟标； 在医院以药养医：浪费资源契约精神：成本管理：医生选择权 虽然历经2 0 余年的医疗改革，“看病难、药价贵”的呼声却随着改革的深入 而愈演愈烈，医患关系更是极度恶化。在一些学者和官员看来医疗体制改革带来 的只是医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下。责难的焦点是商业化、 市场化的走向违背了医疗卫生事业发展的基本规律。而另一部分学者则认为，“基 金”模式是被西方实践证明了的将市场机制引进国家治理模式的一种有益尝试。 而中国医疗保障基金确无法像西方国家一样，在相对于政府的独立法律人格的情 形下，基于法律或是公共契约来架构彼此之间的权利义务关系，实质上建立的仍 是行政手段的严密控管体制。更重要的是一个没有市场竞争机制的医疗药品市场， 让政府投入的医疗改革措施的成效都打了折扣。在西方，公民必须能明确了解国 家所提供的福利服务与对此进行融资的税赋之间的联系；政治家与政党必须宣布 其福利部门政策为何与如何进行融资。而在中国，民众知晓的内容几乎仅包括用 户可以上网查询个人账户总额、政府定期提供合格药品信息等；另一方面，对于 统筹账户或是基金的剩余、基金投资的盈亏等则是莫测高深。因此，只有更一步 的市场化改革，才能解开中国医疗体制的困局。 民间辩论的结果，是中国新一轮的医疗体制改革即将拉开序幕。但争论却依 旧激烈，中国的医疗改革仍旧站在是更多市场，还是更多政府的岔路e l 彷徨。 3 1 2 公共利益的诘问从山西煤炭限产说起 山西省乡宁县人王德力，2 0 0 6 年底几个月一直在省会太原，希望能挽回自己 的煤矿被关闭的命运。对此，王德力感到很委屈。 为了控制减少煤矿安全事故，减少资源浪费，2 0 0 4 年山西在临汾，临汾在乡 宁县试点，率先进行矿权改革。其核心是政府对煤炭资源实行有偿开采，按储量 计收价款；煤矿必须实行采煤方法改革，实现机械化安全采煤，才允许生存。为 了改革能推行，当时王德力所在的县与临汾市达成一致，只要进行了“采改”， 煤矿就可以保留。从2 0 0 4 年8 月开始，小煤矿开始逐步响应采改要求，资源有偿 案例来源：韦黎兵山西煤炭限产之路南方周末报，2 0 0 7 - - 0 3 - - 0 8 1 0 硕士学位论文 使用价款也陆续上收。对于王德力而言，他已经早走了一步。2 0 0 2 他就已经开始 为推动自己的煤矿上一个台阶先后举债近2 0 0 0 多万元，进行技术改革。2 0 0 5 年 1 2 月，煤矿斜井改造完成，采煤实现了皮带自动传输，采煤自动化装置全部到位， 矿区美化绿化和地面硬化也都完成。 可是现在，他的煤矿却还是不得不关闭。理由是山西省决定在十一五期间将 把煤炭年产量控制在7 亿吨左右，实现产量的零增长。随之，省里开始限产，按 各地3 0 的比例进行矿井数量的压缩。 媒体详细介绍了政府的决策过程。强调说这是山西省煤炭局、国土局、经委、 发改委、环保局等相关各个部门，以及省委政研室、社科院和省经济研究中心等 众多智囊机构在激烈的争论中确定的比例。可是与政府限制产能的努力息息相关 的是煤矿工人的未来。是那些曾经为了使自己的煤矿到达政府要求而投资的“煤 老板”，他们却没能出现在决策的过程中。7 亿吨左右，3 0 的比例，王德力的 煤矿“必须”关闭。 政府强调关闭西交口这样的小煤矿，是为了全省公共利益不得不