（法学专业论文）论资本信用到资产信用下的公司资本形成制度——以我国《公司法》的修改为视角.pdf

律许率信用劓量，啃用下时公司费事形成删度一“囊呻公句法* 静馥为j 晴对外经贸人学硕i ：学位论文 论文提要 公司资本制度是公司法的支撑性制度之一，与公司治理制度一起构成了公 司制度的核心内容，对公司商事活动甚至于整个经济活动有着举足轻重的影响。 公司资本制度的安排直接影响一国的国际竞争力。域外包括许多发达国家从上一 世纪五、六十年代便开始了对公司资本制度的重构与改革。我国旧公司法于 1 9 9 3 年颁布，设立当时我国正处于经济转形时期，社会经济秩序混乱，市场经 济尚欠发达，资本市场不成熟，法律规范不完备，立法、执法、司法环节也存在 衔接不畅的情形。当时，公司在我国尚处于萌芽阶段，一度出现公司滥设的不良 现象。在这样的环境下，为防止设立中的欺诈行为，保护债权人利益，保护交易 的安全以及经济整体运行的稳键，以资本信用的理念为主导的公司资本制度应运 而生。然而，毕竟资本信用从对债权人的保护，从对股东的利益最大化实现等等 均是靠不住的。随着我国经济的发展，资本信用的弊端渐渐显露，束缚了公司股 东本应对发行股份、认缴股本能够做出的以市场为本位化而自行安排的自由，限 制了出资形式的多样化等等。在公司法学者认识并检讨公司资本信用理念的同 时，逐渐认识到公司应以资产为信，以资产为信的理念改革、完善与经济发展相 配套的公司资本制度成为我国公司立法迫切需要解决的问题。 在旧公司法走过1 0 多个春秋后，2 0 0 5 年1 0 月2 7 日终于迎来了新公 司法改革后的出台。新公司法对资本制度的改革值得我们肯定，但也存在 一些问题值得我们思考和完善。 本文以我国此次公司法的修订为视角，论述从资本信用到姿产信用下我 国公司资本制度中的资本形成制度，旨在对资本形成制度理论研究基础上，对既 往法律及其变革审视、评价，对立法的进一步完善与改革提出建议，以期制度的 完善为构建我国更高效的经济竞争实力作出贡献。 关键词资本形成制度资本信用理念资产信用理念公司法 2 静费事信用埘骨产信用下的谤司费车形成制度一e l 览固公司涪* 修改为囊角对外纤贸人学硕i ：学位论文 a b s t r a c t c o r p o r a t ec a p i t a lr e g u l a t i o ni so n eo ft h ef o u n d a t i o n so fc o r p o r a t i o n l a w ，w h i c h ，t o g e t h e rw i t hc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，c o n s t i t u t e st h ec o r eo f c o r p o r a t i o ns y s t e ma n dp l a y sa ne s s e n t i a lr o l ei nc o r p o r a t ea c t i v i t i e s a n de v e ni nn a t i o n a le c o n o m y s y s t e m i cc o r p o r a t ea r r a n g e m e n th a sd i r e c t i n f l u e n c eo na ne c o n o m y sc o m p e t i t i v e n e s si ng l o b a lc o n t e x t m a n yo t h e r s t a t e sh a v eb e g u nt or e s t r u c t u r ea n dr e f o r mt h e i rc o r p o r a t ec a p i t a ls y s t e m s i n c e1 9 5 0 sa n d1 9 6 0 s t h ec o u n t r y sp r e v i o u sc o r p o r a t i o nc o d ew a s e n a c t e di n1 9 9 3w h e nt h ee c o n o m yw a su n d e rt r a n s f o r m a t i o n ，w i t hc h a o t i c e c o n o m i co r d e r ，i n f a n tm a r k e tm e c h a n i s m ，u n d e r d e v e l o p e dc a p i t a lm a r k e t ， i m p e r f e c tl e g a le n v i r o n m e n t a sw e l la st h eg a p a m o n gl e g i s l a t i o n ， e x e c u t i o na n da d j u d i c a t i o n a tt h et i m e ，c o r p o r a t i o n sw e r ea taf l e d g li n g s t a g ea n da b u s i v ei n c o r p o r a t i o nw a sc o m m o n p l a c e u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e s ， ac o r p o r a t ec a p i t a ls y s t e me m p h a s i z i n gc a p i t a lc r e d i t w o r t h i n e s sc a m eo u t w i t ha na i mt op r e v e n tf r a u d u l e n c ei nf o r m i n gc o r p o r a t i o n s ，t op r o t e c tt h e i n t e r e s to fc r e d i t o ra n dt oe n s u r et h es e c u r i t yo ft r a n s a c t i o na n d h e a l t h yo p e r a t i o no fn a t i o n a le c o n o m y c a p i t a lc r e d i t w o r t h i n e s s ，h o w e v e r ， i sn o tw e l lr o o t e di nt e r m so fc r e d i t o rp r o t e c t i o na n do p t i m i z a t i o no f s h a r e h o l d e r s i n t e r e s t s i t sw e a k n e s sg r a d u a l l yb e c a m eo b v i o u sw i t ht h e g r o w t ho ft h ee c o n o m y ，r e s t r a i n i n gs h a r e h o l d e r sf r o mf l e x i b l ya r r a n g i n g m a r k e t o r i e n t e ds h a r ei s s u a n c ea n ds u b s c r i p t i o n ，m e a n w h i l en a r r o w i n g f o m n so ff u n d i n g i ti su r g e n ti nc o r p o r a t i o nl a w m a k i n gf o rs c h o l a r st o r e c o g n i z ea n dr e v i e wc a p i t a lc r e d i t w o r t h i n e s sc o n c e p t i o na n di m p o r t a n c e o fa s s e t s b a s e dc r e d i ta n da c c o r d i n gr e f o r m i n ga sw e l li m p r o v i n gt h e c a p i t a ls y s t e mi n1 i n ew i t he c o n o m i cd e v e l o p m e n t t e ny e a r sa f t e rf o r m e rc o r p o r a t i o nc o d et a k i n ge f f e c t i v e an e wa n d r e f o r m e dv e r s i o no fc o r p o r a t i o nc o d ew a se n a c t e do n2 7 0o c t o b e r 。2 0 0 5 t h en e wc o d e sr e v i s e dc a p i t a ls y s t e ms h o u l db ew e l c o m e d ，y e ti s s u e s 3 佬费事信用删赞产信用下竹嚣司费事彤成翻度一以妻- 奁司法* 停改为枉角对外经贸入学硕i j 学位论文 r e m a i nt ob ed i s c u s s e da n dp e r f e c t e d t h i sp a p e rd i s c u s s e dt h en a t i o n sc o r p o r a t ec a p i t a lf o r m a t i o ns y s t e m u n d e rc a p it a l b a s e d a n da s s e t s b a s e dc r e d it w o r t h i n e s sf r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft h ep r e s e n ta m e n d m e n to ft h ec o r p o r a t i o nc o d e i ti s i n t e n d e dt od r a wo ni n s i g h t so fc a p i t a lf o r m a t i o nt h e o r i e s ，t or e v i e wa n d a s s e s st h ep r e v i o u sl a w sa n di t se v o l u t i o n ，a n dt oa d v a n c ea d v i s ef o r f u r t h e rl e g i s l a t i o np r o g r e s sa n dr e f o r m a t i o n ，s oa st om a k es o m e c o n t r i b u t i o nt oa l lm o r ee f f i c i e n ta n dc o m p e t i t i r ee c o n o m y 4 论饼车信用到费产信用下的公司费事形成制度一以曩菌公司法* 修改为辊角对外经贸大学硕i ：学位论文 引言 作为企业形态之一的公司的资本规则备受关注。公司资本对公司的“生命” 延续和正常运行起着不可或缺的重要作用。相对独资和合伙而言，有限责任机制 对公司的赋予，在推动公司资本形成的同时，也引发了给外部债权人带来的投资 风险，导致围绕企业现金流出现了债权人一股东利益冲突，与股东一股东 利益冲突。正是为了回应这一冲突，并推动与债权人交易的发展，提升资本运作 效率，一国公司法对公司资本形成与资本维持的规则及制度设计成为实现公司法 的融资功能与分散投资风险功能的最核心规则。公司资本制度也成为公司法的支 撑性制度之一，其设计的优劣，直接影响到一国的经济发展、财富创造与国际竞 争力。 中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2 0 0 5 年l o 月2 7 日修订通过了中华人民共和国公司法，此次公司法修订对公司资 本形成制度进行了一定程度与范围的改革。不可否认，这种改革来源于资本信用 f ，一 到资产信用的公司信用理念的转变。就我国目前的经济、文化发展环境下，在审 视此次公司法变革的现实意义的同时，对我国公司资本形成制度的进一步完 善与改革进行思考，并提出完善建议。以回应商业的合理要求，构建高效、灵活 的公司资本制度，提升企业的竞争力。基于此，笔者撰写本论文。 6 谗赞奉信用捌资产信用下的调费事彤成_ 度一以囊啊公司诗修改为覆角 对外绎贸大学硕j ：学位论文 一、公司资本形成制度的理论 各国公司法基于立法宗旨、社会背景、法律传统和现实需要等多方面的因素， 对资本形成方式有不同的设计，并制定了相应的法律规则，由此产生了相对稳定 的资本形成制度。概括来讲，确立了三种不同的公司资本形成制度一法定资本制、 授权资本制、折衷资本制。现分述如下。 ( 一) 法定资本制 法定资本制是公司的资本一次形成的方式。它指公司在设立时，必须在章程 中对公司的资本额做出明确规定，并且必须由股东一次全部认足而不得分期认 购，否则公司就不能成立的制度。因此，又被界定为“确定资本制”。其含义有 三：第一，公司资本额应于公司成立时在章程中明确规定；第二，全体股东应当 认足公司章程载明的所有股份；第三，资本或股份经认足募足后，各认股入应根 据发行的规定缴纳股款；第四，在公司成立后，若需增加资本，则应由股东大会 作决议，并需变更公司章程中的资本额，同时办理相应的资本变更登记手续。法 定资本制的主要特点是资本或股份的一次发行，而不是一次缴纳股款。几乎实行 法定资本制的所有大陆国家，都允许股款的分期缴纳，只是要求首次缴纳的部分 不得低于资本总额的一定比例。1 法定资本制极为强调资本三原则，要求在公司 设立时，全部资本就得到认缴。可见其立法意图是保证公司资本的真实可靠，防 止公司设立过程的欺诈、投机行为，使公司在成立时就有足够的资本可以运用。 这在一定程度上有利于确保公司资本的真实稳定，增加公司信用，健全公司财务 结构，能非常有效地保障债权人的利益和交易安全，从而维护社会经济秩序。 法定资本制为修正前的德国、韩国、日本等国以及我国台湾地区公司法所采 纳，为许多大陆法系国家长期采用，成为一种极具影响的公司资本形成制度。2 法 定资本制不仅适用于有限责任公司，同时也适用于股份有限公司。发起设立的股 份有限公司和不采取分期发行股票而募集设立的股份有限公司都是采取法定资 本制。 1 赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第2 0 9 页。 2 赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 5 5 页。 7 佬费奉1 t 用捌费产信用下的锕赞奉形成倒鹿一钛盘_ 毋司涪修改为规角对外绛贸人学顾i ：学位论文 美国公司法对“法定资本制”的理解是：法定资本制是由两部分构成，一是 声明资本要求；二是限制资本分配给股东。美国各州公司法将规范公司发行普通 股的对价的种类和在何种情形公司可向股东分配资产，无论是以分配股利或回购 股份方式进行的一系列规则，统称为法定资本制。可见，美国的法定资本制是围 绕“声明资本要求”而展开的。3 声明资本要求体现在两个方面：其一。在公司 设立之际，经由法律规定可允许的出资类型及对价数额，而确保公司发行股份获 得充足的对价。其初始目的，即在于经由公司拥有一定的资产，来保护外部债权 人的利益求偿。其二，以声明资本为底线标尺，来判断公司可否对股东分配或回 赎。 我国原公司法实行的是典型的法定资本制，前述公司法中体现资本确定 原则的规定同时就是法定资本制的具体表现，而且我国的法定资本制最为严格和 彻底，不仅要求股份的一次认足，而且必须一次缴纳。只是中外合资企业有所放 宽，允许出资的分期缴纳。但需指出的是，中外合资经营企业的分期缴纳制度仍 属法定资本制的一种形式，而不是授权资本制或折衷资本制。我国学理上将法定 资本制归结为“实收资本制”是一个颇为流行的说法，且成为注册资本的“实缴 说”的成文法表达1 。这一理解是一个最为狭义的界定，是将公司资本制的内涵 限缩在从认股人“出资缴纳”的单一环节来观察定位，既非传统公司法从“资本 形成”环节来定位，也非如域外公司法从“公司资本的形成、维持、退出”全程 的定位。这一理解的不足在于，认缴股本的“实收”与否，回答的仅仅是认购人 出资的缴纳期限安排问题，是一次缴纳完毕，还是分期缴纳。是否分期缴纳是所 有公司资本制度模式下，就认缴股份的出资缴纳的共同问题。实收与否，不过是 公司资本制中的一个出资环节，绝不代表一种公司资本制模式的全过程。5 然而， 我国学理上的上述狭义理解，导致将“分期缴纳”视为“授权资本制”的标志性 特征，从而归结出“中外合资企业的分期缴纳模式即为授权资本制”的误解。因 此，我国法定资本制的“实缴”视角的定位，不仅是界定观察视角狭窄的问题， 而且导致对“授权资本制”的精髓认知( 关于此问题会在下面的授权资本制一节 里论述) ，由“授权安排”曲解为“分期缴纳”，从而应对的仅仅是出资缴纳的便 3 傅穹：重思公司资奉制原理， 4 傅穹：重思公司资本制原理， 5 同上4 注。 法律h 1 版社2 0 0 4 年版，第6 3 页。 法律出版社2 0 0 4 年版，第“页。 静费奉信用捌费产信用下的公司量奉形成制度一鼠巍瞳窜司法修改为视角对外绛贸人学硕j j 学位论文 捷与否，而无法化解商业实践中的诸如认股期权安排、防御敌意收购的股份锁定 协议6 等机制的引进与运行。这种理解下的公司资本制不足取。 随着股份经济的发展，法定资本制的缺点也显露无遗。首先，从公司发起人、 股东利益和公司设立角度看，容易限制公司的成立和募集资本。法定资本制决定 了资本的募集只能是公司设立中的行为，而不是公司成立后的行为，而且要求在 公司设立时就认足全部资本，必然会给公司的顺利设立造成困难。特别是公司章 程确定的资本数额过大时，难以认足，无法尽快到登记机关登记注册，延误公司 的成立，降低经济发展的效率。其次，从公司营业角度看，公司成立后，因扩大 经营规模需要增加资本时，又必须经过股东大会决议、变更公司章程、审核批准 等一系列极为繁琐的程序。这样不利于公司及时调度资金，妨碍公司的灵活经营， 影响了公司自我的商业判断，容易错过商业机会。扼制了灵活的商业运作空间， 压制了股东利益最大化目标的实现，从而影响公司经营效益和生存发展。再次， 从资本运营效率角度看，由于设立公司的行业、目的、经营范围不同，所需资本 的数量也不一样，有的公司本身不需要巨额资本，固守这种制度，必然导致大批 中小公司把筹集到的资本闲置起来，造成不应有的浪费。即使是大公司，在成立 之初，业务往来少，对筹措到的资本，也很难全部周转使用，同样造成资本在公 司中的停滞和浪费。此外，对债权人而言，这种资本制只是提供了一个虚幻、弱 势的、形式化的保障。 总之，法定资本制无论从何种角度观察，均难以认定是一个效率的、具有竞 争力的制度安排。因此，法定资本制备受检讨。自2 0 世纪5 0 年代以来，一些国 家和地区相继修改公司法，改法定资本制为授权资本制，但大都基于各自的国情 对授权资本制加以种种限制，实质上多为折衷资本制，如德国、日本和我国台湾 地区。在我国，法定资本制的检讨也逐渐被我国学者从认识到重视，并被各界期 待有所突破。 ( 二) 授权资本制 授权资本制，是一种公司资本分期形成的方式。它指在公司设立时，资本总 6 殷召良：公司控制权法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版。第1 5 1 页。 9 成制度- - g k * f 1 w 公司诗* 修改暂税角 对外昴贸大学硕f ：学位论文 额也应记载于公司章程，但发起人只认定并缴付资本总额的一部分，公司即可成 立；注册资本与发行资本之间的差额，授权董事会在公司成立后，根据需要随时 发行募集。英美法中“授权资本”词系指章程所定公司的发行股份资本的范围。 由于此一范围内的股份发行，通常属于董事会的权限，亦即授予董事会发行股份 的权限。因此，着眼于英美法的此种“授权资本”的股份发行制度，而称为“授 权资本制”7 。 授权资本制最早产生于美国，目前英美法系国家一般采用这种制度，这取决 于其立法意图和不同的司法制度。从立法意图看，法定资本制重在对公司债权人 利益及社会交易安全的保护，较多地反映了社会本位主义的立法观念：而授权资 本制则侧重于为投资者和公司提供便利条件，更多地体现了个人本位主义的立法 观念。大陆法系公司立法缜密严谨，公司资本力求确定，以避免因公司资本不实 给社会经济秩序造成混乱。而英美法系国家的法官可在判决中创设法律，以弥补 立法上的漏洞。如英、美司法判例所确认的“公司人格否认原则”、“公司资本充 实原则”等，均是对授权资本制的补充和完善。英美公司法将授权资本制的精髓 定位于“授权”二字，而授权要解决谁授权、授权给谁、授权的内容。通过分析， 可以得出授权的内在机理为：第一，授权资本额度下的分次发行。授权股本与分 次发行的结合，为效率化融资与公司灵活运营留下了广阔的空间；第二，授权资 本额度下的发行乃至分配、回赎股份等诸事宜，除非法律或公司章程留给股东决 断，委诸于董事的商业判断。董事的商业判断必须符合法定的强制性标尺，如分 配之际的偿债能力标尺，并受董事行为准则的制约与董事责任机制的威慑。第三， 公司注册资本为已发行股份的实收资本，而非授权发行股份对应的资本。授权资 本制的运作灵活与否是一个与董事会权限强弱相关的机制。法定资本制之下，资 本运作诸多事宜均由股东大会决定，且是法律事先的强制性安排；而授权资本制， 除个别的法律强制性规定外，均系董事会的商业判断。 在授权资本制模式下，董事会被授权在一定期限内且在一定额度内，发行额 外股份以增资。这一授权，为以股份融资留下了相当可观的灵活空间，尤其是在 以发行股份嚣换其他公司的资产，或发行股份以执行雇员持股计划。在授权资本 7 柯芳枝：公司法论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 9 1 3 0 页。 1 0 惦费事信用列费产1 t 用下的锏舒奉形成制度一以靠曩毋司法* 修改为辊角对外经贸大学硕l ：学位论文 制下，股东经由几种机制控制董事的授权：l 、董事发行股份的授权一般经由股 东超额多数决而赋予；2 、股东大会限定授权的额度；3 、对将股份发行给既有股 东之外的其他主体的权利施加某种限制。 授权资本制的特点主要表现在：第一，公司资本呈现多种具体形态，即注册 资本、发行资本、实缴资本以及授权资本和催缴资本同时并存，并且互相之间存 在着密切的联动关系。第二，公司章程载明两个资本额，即公司资本总额和第一 次发行的股份总数。第三，公司设立时，股东只需认购章程所规定的第一次发行 的股份，公司就可成立开业，但不得少于公司最低资本额。第四，股东大会授权 董事会于公司设立后发行新股，募足资本总额。因其未认定之股份，原在章程所 记载的资本总额之内，所以再行募集时，无须履行增资程序。 授权资本制有它独特的优越性。首先，股东不必一次认足公司所有股份，便 于公司迅速成立，赋予公司设立很大的灵活性。其次，公司董事会可视公司发展 需要逐渐增加资本，并可随时发行新股募集，不必召开股东大会、变更公司章程 和报请审批，从而大大简化了公司增资的程序，适应了市场经济对公司决策迅速、 高效的客观要求。再次，公司可根据需要逐步增加资本，赋予了可能成为闲置资 本的资金以较大的灵活性，使投入公司的资本符合公司营业的需求，既灵活又能 充分发挥其效益。 但是，授权资本制的缺点也显而易见。主要是易造成公司滥设和公司资本虚 空，被欺诈行为所利用，从而削弱对债权人利益的保护。因为，在授权资本制下， 公司的实收资本可能极少，注册资本相当大的一部分未能得到认缴而只是一个抽 象的数目，加上资本形态多样、内容复杂，很容易被欺诈行为钻空子，导致公司 滥设。尤其在授权资本数额过大，又与股东分散缴纳股金相结合的情况下，有时 只有不到注册资本百分之十的实缴资本，公司即可成立。再者，由于注册资本不 是公司实际拥有的资本，他人对公司实际拥有的资本不易了解，因而极易诱发商 业欺诈行为的发生。这无疑大大增加了与公司交往的相对人的交易风险，使公司 债权人缺乏安全感。有鉴于此，美国的部分州要求在公司营业资信证书或授权证 书中载明公司的实收资本，而不是注册资本或发行资本，以利于相对人弄清该公 制度一以爱重母司涪静散为轭角 对外经贸大学硕 学位论文 司资本的真实情况。此外，将广泛的新股发行权限赋予董事会，对于股东权益之 保护，也显乏力。 总之，在我们分析了授权资本制的优点同时，也看到了它的不足之处。尽管 它有这样的不足，因这种制度的安排，是相信资本运作的“授权”安排，它在效 率与安全之间进行了最佳的公司法之内与之外的制度的配置，从而更效率地实现 了“公司是最佳融资工具”的共识认知8 。 t - 三- ) 折衷资本制 折衷资本制即折衷式的授权资本制，是指：公司于设立之时，仅需将资本总 额记载于章程，不必认足或募足，只需认足注册资本一定比例的数额，未认足、 募足的股份，授权董事会视实际情况，随时发行新股，并且发行数额不得超过资 本总额的一定比例。9 如我国台湾公司法第1 5 6 条第2 款，股份公司章程所定的 股份总额得分次发行。但第一次发行的股份，不得少于股份总数的四分之一。折 衷资本制度具体又可分为许可资本制和折衷授权资本制两种类型。 ( 1 ) 许可资本制。是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额， 并一次性发行、全部认足或募足。同时，公司章程可以授权董事会在公司成立后 一定期限内，在授权时公司资本一定比例的范围内，发行新股、增加资本，而无 须股东会的特别决议。原实行法定资本制的大陆法系国家，包括德国、法国等基 本上都实行了许可资本制，许可资本制是在法定资本制基础上，通过对董事会发 行股份的授权、放宽限制、简化公司增资程序而形成的。这种授权和放宽适用于 公司成立后的增资行为，而对公司设立时的资本发行仍适用法定资本制的要求。 这种制度既坚持了法定资本制的基本原则，又吸收了授权资本制的灵活性，但许 可资本制的核心仍是法定资本制。 ( 2 ) 折衷授权资本制。是指公司设立时，也要在章程中载明资本总额，并只需 发行和认足部分资本或股份，公司既可成立，未发行部分授权董事会根据需要发 。傅穹：重思公司资本制原理，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 6 页。 9 彭真军：公司资本形成制度研究，载于广东商学撤，1 9 9 9 年第3 期。 加方嘉麟：论资本三原则理论体系之内在矛盾，载于政大法学评论，总第5 9 期。 2 佬资奉信用到费产信用下的公司费奉静成彻度一以囊叫公司格修口l 为规角 对外经贸火学硕 学位论文 行，但授权发行的部分不得超过公司资本的一定比例。原实行法定资本制的一些 大陆法系国家和地区，如日本和我国台湾地区实行的就是这种折衷授权资本制。 折衷授权资本制是在授权资本制基础上通过对董事会股份发行授权的限制、规定 其发行股份的比例和期限形成的，这种限制适用于公司自设立时起到成立后的所 有股份发行行为。这种制度既坚持了授权资本制的基本精神，又体现了法定资本 制的要求，而其核心则是授权资本制。” 折衷资本制中的“折衷”对象应包括三个方面，其一首先是法定资本制与授 权资本的规则理念，即“法定与授权”安排之间的一种妥协，是一种强制性规则 与赋权型规则的中间道路；其二是董事会的商业判断决策权与法律的事先安排、 股东大会的权限安排的比重问题；其三是资本筹集中的规则安排与资本维持原则 的底线设计标尺。 折衷资本制，是转轨中的国家公司法在权衡“筹资机动化与股东、债权人利 益保护”之间冲突的产物，是面对变革的成本与变革的需求之间的折衷产物，是 强制性规则为主向赋权性规则为主过渡的中间阶段，是从债权人主导模式定位向 股东主导模式定位变迁中的一个平衡区间，是在董事会权限扩张与股东大会权限 缩小之间的一个中性权力配置安排，是在公司治理结构下的董事信义义务安排尚 未建构完善，而司法事后的能动回应尚有欠缺的框架下的一个折衷制度安排。”具 体而言，折衷资本制的合理性在于：其一，对股东而言，设立公司的成本可分期 承担、投资回报的限制放缓、投资退出的渠道放宽，减少了公司设立的难度，避 免了因公司资本闲置而造成浪费，提高了公司运作效率；其二，对公司而言，设 立公司的资金安排空间相对自由、运营之际的融资安排在董事会与股东大会之间 进行合理的权力配置、公司利益相关人成为主导模式；第三，对公司股份首次发 行的数量及公司股本总额发行的期限作出规定，又使公司资本相应的确定和稳 定，其事先的保障机制比法定资本制缓解，比授权资本制严格；事中的保障机制 仍然奉行较为严格的资本维持原则，所有这些使其更有利于保护债权人的利益。 因此，它是一种比法定资本制、授权资本制更为科学、更有发展前途的资本形成 1 赵旭东主编：公司法学，高等教育m 版社2 0 0 3 年版，第2 0 9 页 2 傅穹：重思公司资奉制缘理，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 6 页 e 货车信用捌恃产信用下的毋訇赞奉彤成删度一以囊田掌司培修改为枉角对外择贸大学硕j ：学位论文 制度，其生命力在于其现实的可取，而非理论上的更优。 二、公司资本形成制度的理念以资本为信还是以资产为信 立法者的理念决定制度的走向。在论述公司资本形成制度的理论同时，有必 要洞察决定制度走向的最根本的理念问题。公司以何为信，以资本为信抑或资产 为信? 这是任何一个国家的公司资本制必须回答的问题，不同的回应派生出不同 的公司资本制模式。由此，可见理念的导向作用，所有规则的安排无疑都是立法 理念与立法哲学的影射。接下来，我们首先来看“资本为信”及其这种信用理念 的弊端。然后，再来分析资产为信的必然趋势，以洞察我国公司法修改的理 念基础。 ( 一) 资本为信的不可靠性分析 当公司法学理与立法坚持“公司以资本为信”的观念，则“资本确定原则、 资本维持原则、资本不变原则”资本三原则成为一个贯穿公司资本制度设计的指 引，相应地，强制性的资本安排成为主流。在我国，公司信用的传达更多地依赖 于庞大的注册资本体系。“公司资本越雄厚，其信用就越好，为债权人提供的保 障就越坚实。”基于这一观念，人们对公司资本赋予极大的期待，并且普遍坚信： 资本是公司信用的“外在宣示”，“招牌”，由此向债权人公示其债权保障的界限。 一个“资本信用的”观念随之在中国走上市场。基于这种理念创设下的公司资本 信用命题暗含这样的逻辑安排：股东出资构成资本，资本形成公司的全部信用与 经营基础。股东一旦出资，不得抽回，也无须对公司债务承担个人责任。资本确 定和不变原则，在于确定发行股本的形式额度，使之不易变动。而资本维持原则 则以该额度为底线，防范任何形式的侵蚀。 我国原公司法正是以资本信用为基础构建了自身的资本形成制度体系， 严格的责任追究止步于出资已经到位的抗辩。资本的作用被神化了，十余年来的 公司法实践，无意中制造了一个资本信用的神话，人们对资本已经形成了事实上 的迷信或崇信，已经产生了深深的信赖或依赖，资本信用有意无意地冲淡和误导 了人们应有的风险意识。似乎只要对方的资本真实，己方的利益就有了保障，似 1 4 * * 口月月* ，l 口m t 口日女$ * 曦m 一“t 目。目* * * 对外经贸火学硕l ，学位论文 乎只要一个公司的资本数额巨大，其履约或支付的能力也就同样的巨大。从公司 最低注册资本额到股东出资形式再到资本缴纳制度，资本信用的影子无处不在。 基于上述逻辑，原本可得出这样一个推论，即有限责任取得的成本越高，有 限责任的负外部性越小，外部债权人获得的保障越强。资本维持原则越强化，可 供外部债权人获偿的资产越坚实，外部债权人的利益越得到保障。然而，这一观 念不断暴露出其潜在矛盾与隐含的缺陷，尽管“法定资本制立意至善，对债权人 权益之保护甚为周到”，”建立在资本信用基础上的中国公司法制度却并未产生 其预期的效果，其对债权人的保护是如此的软弱无力，以至于在频频发生的公司 破产风险面前奏效甚微。具体表现出公司信用危机的现实，虚假出资、抽回出资、 抽逃出资成为一个几乎制度化的现实，以法定资本制度为内涵的公司资本信 用理念受到震荡。我国公司法颁布前后所发生的形形色色的公司破产，使债 权人蒙受着巨大的损失，众多的债权人在痛定思痛之余，都不能不对资本信用产 生深深的怀疑：既然债务入公司拥有达到法定限额的资本，既然该公司的资本规 模巨大，既然该公司的资本额远远超过与债权人公司的交易额和债务额，却为何 陷入资不抵债或不能支付、并致债权人无从受偿的境地? 道理显而易见，公司资 本是成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资 产。撇开非由资本形成的公司资产不论，除在公司设立的某个瞬间，公司资产纯 粹由资本构成且资产本身未发生任何价值变化，会出现公司实际资产与注册资本 完全一致的情形外，公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状念。公司的 资本是一个静态的衡量，而公司的资产则是一个动态的变量。公司资本一经确定， 除经法定的减资程序，不得随意也不会自动变更。而公司资产完全不同，随着公 司经营的赢利或亏损、公司财产的增值和贬值，其每时每刻都在发生着程度不同 的变化，因公司经营的盈利和财产的增值，公司的资产会大于公司的资本，因公 司经营的亏损和财产的贬值，公司的资产会少于公司的资本。通常情况下，公司 经营存续的时间越长，资产与资本之间的差额就越大，以至于资产与资本可能会 完全脱节，从公司资本无以判断公司的资产，从公司的资产也无以判断公司的资 本，一个一百万资本的公司可能拥有几千万、甚至上亿的资产，而一个资本几千 万的公司可能只剩下几百万、甚至几十万的资产。而公司赖以对外承担财产责任 ”雷兴虎主编：公司法新论，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第9 1 页。 _ 度一“盘一公司话修馥力覆对外经贸| 人学硕l 学位论文 的恰恰是公司的资产，而不是公司的资本。公司资产的数额就是公司财产责任和 清偿能力的范围，公司的资本再大，也不能扩大公司的责任范围，公司的资本再 小，也不能缩小公司的责任范围。 对于公司以资本为信还是以资产为信这一问题，债权人是否以公司资本为信 呢? 债权人关注信用，是随着商业实践经验的沉淀与立法体系的指引而有所差 异，不同类型的债权人所衡量信用的尺度也存在不同。通过考察银行的信用分析 原则及方法，可以看出其中涉及到的“c a p i t a l ”一词意指公司资产。可见公 司资本的数量、类型、变现能力，仅是判断企业信用的指标之一。分析公司信用 是债权人普遍遇到的困难，这种分析也渐渐从资产负债表分析转向现金流分析。 然而即便现金流所反映的信息是可信赖的，它仍存在着因帐目存在的时间过久而 并不能反映公司当前偿债能力的局限性。因此，法定资本制度这种事先保护功能 是相对有限的。因此，从实际的清偿能力而言，公司资本几乎是没有任何法律意 义的参数，以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任保护馈权入 利益和社会交易安全的使命。就此而言，由资本所昭示的公司能力或信用多少带 有虚拟的成分。资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念 和象征，是一个静止的符号或数字。“资本信用及其对债权人的保障其实不过是 一个理论和立法上的构思和假设。公司法研究已经开始重新认识资本的作用，并 做出了新的论断。有的学者写道：“注册资本仅仅是一个账面数字，它不过是表 明了股东已经按其出资额履行了其对公司的债务责任，它在大多数情况下并不能 反映公司资信情况”，”“在公司存续一段时期后，公司资本实际上已成为纯粹 的计算上之数额”，”“在西方某些国家，由于商业信用的发达，注册资本已逐 步丧失了原来的意义，成为公司的一种象征”。”有的学者更加直截了当地指出： “公司资本对公司债权人是虚幻的，是没有实际意义的。有的学者将公司资本称 为债权人的总担保，这种说法是不确切的。”因此，以资本来昭示信用总 是对公司信用程度不同的歪曲，无论在资产低于资本还是在资产高于资本的情况 1 4 赵旭东：从资本信用到资产信用，载于法学研究，2 0 0 5 年第3 期。 ”刘燕：对我国企业注册资本制度的思考，载于中外法学1 9 9 7 年第3 期。 ”柳经纬主编：商法，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 4 页。 ”甘培忠：企业与公司法学，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第2 3 5 页。 博徐燕：公司法原理，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 i o 页。 1 6 成制度一f ：a a l t b 怡司涪惨嵌为枉角对外经贸人学硕i 。学位论文 下，资本都不能准确地反映公司信用的真实情况，从而会影响、甚至损害当事人 的利益。在资产低于资本的情况下，公司处于亏损状态，公司的债务清偿能力低 于资本，如以资本判断其信用，必然导致对公司信用的高估，债权人信赖于此而 达成的交易将自始就承受资不抵债的风险。在资产大于资本的情况下，公司处于 盈利状态，公司的债务清偿能力高于资本，如以资本判断其信用，必导致对公司 信用的低估，债权人虽获得对其利益的充分保障，但公司的更高信用被掩盖和浪 费，实际上使交易能力和商业机会受到了遏制。 而除此以外，更为现实和复杂的情况则是资本本身的虚假和抽逃。作为强行 法的法定资本制所要求的资本真实和出资履行只是法定的目标和为当事人设定 的义务，它并不就等于所有公司依法遵行、使资本全部到位的现实。相反，公司 成立伊始即存在的注册资本虚假和公司成立后股东收回出资、抽逃资本是公司实 践中较为普遍的现象，这使得本已不实的资本信用越发脆弱。无论注册资本虚假 还是抽逃资本，都使名义上的公司资本与事实上的公司资产发生脱节，而且这种 脱节不是发生在公司成立后的经营过程中，而是自公司成立之初即先天存在。如 果说由资产与资本脱节所导致的信用歪曲属于公司经营的客观因素所致，那么， 由资本虚假和抽逃资本所导致的信用歪曲则完全是主观的操纵和恶意使然。尽管 公司法对此种行为加以严苛的惩罚，包括刑事责任的追究，但这也不可能完全补 救股东无力填补资本或追加出资时财产能力的缺失，更不能奢望此种情况的绝 迹。毫无疑问，资本虚假和抽逃情形下的资本信用本身就构成对债权人的欺诈， 在此信赖基础上进行的商事交易给当事人造成的巨大风险是不言而喻的。由此可 见，资本为信是靠不住的。 “有关调查结果显示，在公司法颁布之前，资本方面的主要问题是股东虚 假出资，骗取公司登记，导致在经营中出现债权债务纠纷后公司无力承担责任， 因此损害债权人利益。9 我国原公司法所执行的严格的法定资本制，正是在 当时的经济环境下基于“债权人本位”的保护理念出发，旨在保护债权人利益， 维护交易安全。在公司法走过1 0 多个春秋，我国经济在有中国特色的社会 主义市场经济体制下得到了蓬勃发展，原公司法的不足与对经济发展的束缚 伸徐晓松：公司法与国有企业改革研究，法律出版社2 0 0 0 年4 月第1 版，第1 2 1 页o 1 7 论蚤奉信用到费产信用下的锕费事形成制度一以囊茸，姗涪修袭为槐对外经贸人学硕i ：学位论文 也不断显露。法学界在不断的反思与探索中渐渐找到问题的根源，看到并承认我 国资本信用理念的弊端。 ( - - ) 资本信用的弊端从其对公司最低资本额、出资形式的影响及束缚探讨 1 、资本信用下的原公司法最低注册资本额应受到的批判 “我国对内资企业法人实行法定资本制的实践，也表明它无法实现为债权人 提供必要担保的初衷，相反其僵硬而阻滞投资、妨碍交易便捷的固有弊端则暴露 无遗”。”事实上，资本信用及其刻板、僵硬的资本和出资制度，在公司法颁布 后不久就开始受到人们的怀疑和异议，并随公司法的实施而遭遇日愈尖锐的挑 战。首先受到诘难的是最低资本的数额。在美国，绝大多数州的公司法都没有最 低资本额的规定，有的州虽有规定，但其最低额不过为1 0 0 0 美元。在欧洲，法 国公司法规定的最低公司资本额，有限公司为2 万法郎，股份有限公司为1 0 万 法郎，德国公司法规定的最低公司资本额，有限公司为5 万马克，股份有限公司 为1 0 万马克。“因此，当我国公司法规定有限公司的1 0 万元最低注册资本和股 份有限公司的1 0 0 0 万元注册资本的时候，就不能不受到条件过严、门槛过高的 质疑。比较中美和中欧的经济发展水平和公司的规模和实力，我国的公司注册资 本只应低于欧美，而绝无高于欧美的道理。为何在经济高度发展的欧美国家最低 资本额较低，而在经济尚欠发达的中国却有如此高额的资本要求，其原因恐怕不 仅仅是立法动机要放宽限制或抬高门槛这么简单，更要害的可能是对资本功能定 位和认识的不同。毫无疑问，任何国家的公司立法都不可能对公司的责任能力不 予关注和要求，不可能放任公司对债权人形成的风险，但在欧美国家，这种关注 和要求显然主要不是通过资本额的限定来实现的。在经济高度发达的美国和香 港，由于没有法定资本的限制，理论上，只有一个美元或港币都可以设立公司， 但却依然有着良好、井然的经济秩序，并未因此而发生公司丧失信用基础和危及 债权人利益的后果。很显然，在它们豁免最低资本要求的法律制度下，公司的信 用不是靠公司资本来维持的，在资本之外，一定存在着维持公司信用的其他因素。 那么比较而言，我国公司法上的资本就负载太重了，我们对资本过多的要求和期 史际春、温烨、邓峰：企业和公司法，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第1 9 6 页。 2 1 【英】迈恩哈特：欧洲九国公司法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第9 ，4 5 ，6 2 ，1 0 2 页。 1 8 论费车信用捌费产信用下的营訇费车彤成翻鹿戳巍_ 调浩修馥为覆角对外经贸大学硕i 学位论文 望导致它超越了现时中国一般公民的投资能力，阻碍或剥夺了许多投资者开办公 司的机会。尽管客观而论，依目前中国公民的财产能力，1 0 万人民币并非太高 的数额，对许多从事经营活动的人来说，也并非十分困难，如果将公司的资本定 位为公司的信用基础，把最低资本作为公司对外承担财产责任和债权人利益的唯 一担保的话，这一数额实在算不上过高或过分。但如果资本不再背负公司信用基 础的功能，不再赋予公司资本以债权担保的使命，而把资本只作为公司自身经营 的物质手段并交由公司的股东自行判断和决定的话，那么，这一最低数额也许就 过高了，甚至是完全不必要的。尤其是对那些智力密集型的高科技企业，也许只 需要筒单的办公设备和少量的