（诉讼法学专业论文）刑事侦查阶段证人制度若干问题研究.pdf

摘要 考察我国的证人制度，不难发现其存在着一个根本性缺陷：即对于证人作证 缺乏完善的法律保障机制。而这一缺陷反映在诉讼实践中就是证人想方设法逃避 其法定义务已成普遍现象。多年基层公安机关的工作经历，使笔者亲眼目睹了有 些案件因证人不愿作证而使违法犯罪行为得不到相应惩处。其主要原因就是证人 怕报复、怕自己的损失得不到有效补偿。在权利得不到保障的情况下，趋利避害 是人的本能。同时，证人不作证，违背法定义务，根据现行法律也不会受到相应 惩处。这一立法上的失误，自然而然地导致了司法的无奈。目前刑事案件高发， 有些犯罪行为因缺少关键性的言词证据( 证人不愿作证，导致证据缺损，形不成 完整的证据链) 便得不到有效惩处。如最终导致案件难以侦破。违法犯罪行为得 不到追究，公民合法权益也得不到保障。为惩治犯罪，确保社会公平、正义实现， 研究证人诉讼权利、义务保障机制中存在问题及原因，探索建构证人诉讼权利、 义务保障机制，无疑是有十分重要的现实意义。为此，笔者试图从证人的概念、 资格、证人证言的特点等基本问题着手，借鉴国外已有的证人诉讼权利、义务保 障机制，对我国现有的证人诉讼权利、义务保障机制作一分析，以阐明该制度在 行政、司法实务中的效果及其缺陷，并有针对性地提出建构包括证人人身安全保 护制度，证人财产保护制度，证人拒绝作证权、作证豁免权、依法作证权、经济 补偿权等较为完整的证人诉讼权利、义务保障机制。 关键字：刑事诉讼 证人 拒绝作证 证人权利义务保障机制 a b s t r a c t a p p a r e n t l y , l a c k i n go fs o u n dl a w f u ls a f e g u a r dm e c h a n i s mt oaw i t n e s si n t e r v e n e d i nac r i m i n a la c t i o ni sa l le s s e n t i a ld e f e c ti nc u r r e n tl a w m a k i n gt oe x i s t i n gw i t n e s s s r i g h t sa n dr e s p o n s i b i l i t i e si nac r i m i n a la c t i o nw h i c hw er e v i e w e du n d e rt h ec r i m i n a l p r o c e d u r e sl a wo fc h i n as ot h a i ti sg e n e r a lt of i n dt h a ti nt h ep r o c e s so fc r i m i n a l a c t i o n aw i t n e s sm a yt r ya l lh i sb e s tt oe v a d eh i sl e g a lo b l i g a t i o n sa saw i t n e s s a sa l a we n f o r c e m e n to f f i c e rw i t hs e v e r a ly e a r sw o r k i n ga tl o c a lp u b l i cs e c u r i t yb u r e a u t h ew r i t e rh a ss o m ee x p e r i e n c ei np r a c t i c ea n dh a sp e r s o n a l l ys e e nt h a ts o m ec r i m i n a l a c t sa n dv i o l a t i o n sc o u l dh a r d l yb ep u n i s h e db e c a u s eo fw i t n e s s r e l u c t a n c et og i v e o r a le v i d e n c e 0 n co ft h er e a s o n si sb e i n ga f r a i do fr e 协l i a t i o na n dd a m a g e sw i t h o u t c o m p e n s a t i o n ，u r i d e rt l l ec i r c u m s t a n c e so fh i sr i 吐t su n e n s u r e d 。o n em a yf c s t e r s t r e n g t h sa n dc i r c u m v e n tw e a k n e s s e sb yi n s t i n c t a tt h es a m et i m et h o s ew h ov i o l a t e t h el e g a lo b l i g a t i o n so ft e s t i f y i n gc a l ln o tb ep u n i s h e da c c o r d i n 百yu n d e rt h ee x i s t i n g l a w t h em i s t a k ei nl a w m a k i n gs p o n t a n e o u s l yl e dt oa ni n c o m p e t e n c ei n u s t i c e t h e c r i m er a t en o wi sh i g h ，b u tt h ec r i m i n a lb e h a v i o rc o u l dh a r d l yb ec o n t r o l l e d e f f e c t i v e l yd u et oi t sl a c ko fk e ye v i d e n c et ob eo b t a i n e dt h r o u g ht e s t i f y i n g i tr e s u l t s i na nn n c l c a ro fi n v e s t i g a t i o nt ot h ec a s e s 。t h ec r i m i n a l0 f i e n d e r sa r en o tf o u n do u t a n dt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc i t i z e n sc a nn o tb eg u a r a n t e e d t h es o c i a l c o n t r a d i c t i o nw i l lp r o t r u d ea n di tw i l ll e a dt oa nu n s t a b l ep h e n o m e n o n c o n s i d e r i n g t h es u p p r e s s i o no fc r i m e ，t h er e a l i z a t i o no fs a f es o c i e t ya n df a i r u s t i c e ，i ti sr e a l l y s i g n i f i c a n ta n dp r a c t i c a lt oa n a l y z et l l ee x i s t i n gi s s u e sa n dr e a s o n si ns a f e g u a r d m e c h a n i s mo fw i t n e s s sr i g h ta n do b l i g a t i o no fa c t i o n ，a n dt oe x p l o r ea n dc o n s t n l c ti t t h e r e f o r e t h i st h e s i ss t a r t sf r o mt h eb 8 s i ci s s u e so ft h ec o n c e p t i o n c o m p e t e n c ea n d t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft e s t i m o n y , u s e sf o rr e f e r e n c eo fs a f c g u a r dm e c h a n i s mo f w i t n e s s sf i g h ta n do b l i g a t i o no fa c t i o ni nf o r e i g nc o u n t r i e s ，a n a l y z e st h ee x i s t i n g s a f e g u a r dm e c h a n i s mo fw i t n e s s sr i g h ta n do b l i g a t i o no fa c t i o ni nc h i n a ，c l a r i f i e si t s e f f e c ta n dd e f e c ti nt h ep r o c e s so fa d m i n i s t r a t i o na n di u d i c i a lp r a c t i c ea n dr a i s e si t s p r o p o s a l so fc o n s t r u c t i n ga m o r ei n t e g r a t e da n d s p e c i f i cw i t n e s s sp e r s o n a ls a f e t ya n d p r i v a t ep r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e m ，s a f e g u a r dm e c h a n i s mo fw i t n e s s sr i g h ti nl u d i c i a l p r o c e d u r e sa n dr i 曲to fr e f u s i n gt ot e s t i f y , i m m u n i t yr i g h tt ot e s t i f y , l a w f u lr i 曲tt o t e s t i f ya n dt oo b t a i ne c o n o m i cc o m p e n s a t i o n k e yw o r d s ： c r i m i n a la c t i o nw i t n e s sr e f u s e 幻b e a rw i t n e s sw i t n e s s sr i g h t sa n d r e s p o n s i b i l i t i e ss a f e g u a r dm e c h a n i s m 日u舌 在刑事侦查中，获得证人证言正变得越来越难。相反，证人拒绝作证却显得 较为普遍。如2 0 0 3 年黑龙江省哈尔滨市发生的一起“宝马车撞人案”。许多“目 击证人”、“耳击证人”亲眼目睹了农用拖拉机刮了宝马越野车，结果发生争吵， 并引发宝马车撞死一人、撞伤十多人的惨案。侦查机关在调查此案时，这些“目 击证人”和“耳击证人”却不愿作证。又如新华网2 0 0 5 年5 月5 日电：北京公安 局公交总队反扒大队民警5 日抓获一名盗窃手机的扒手，但在给事主发还被窃财 物时却被误认为是贼，事主说什么也不肯来派出所作证并认领手机，使案件的进 一步处理受阻。民警感慨地表示，做好公安工作、保持社会稳定还需要事主的积 极配合。此类事件，在笔者所在的公安局也时常发生。再如2 0 0 5 年0 3 月1 6 号新 文化报报导“延边最大涉黑案：凶犯残暴受害者不敢作证”的李虎山犯罪团伙， 杀人放火横行延吉，在当地造成恶劣影响，但在警方调查中，证实案件的证人都 是和李虎山敌对的犯罪团伙的人，却无其他证人作证，故而认定的案件事实远远 少于他实际所犯的犯罪事实。基于此，笔者在感慨证人狡黠、世风日下的同时， 对刑事侦查中，证人不愿、不敢作证的现状也进行了思考：我国的证人制度是否 适应当前形势；现有的证人制度是否存在着一定问题；我们是否应当对现行的证 人制度进行深刻的检讨和认真的反思。 证人制度是证据制度的重要组成部分。据可靠证的史料记载，证人证言是人 类在刑事侦查中最早使用的一种证据，是最原始、最天然的证据。在古代中国， 证人证言更是被看作是“证据之王”。然而，随着社会的进步和司法经验的积累， 物证、书证等其他形式的证据越来越多地成为司法裁决的证据。但证人证言并没 有因其他证据的出现而退出司法证明的舞台。相反，在刑事侦查阶段中仍发挥着 其他证据难以发挥的作用，如证人证言仍是公安机关获得最初破案线索的重要载 体，是不可忽视的常规证明手段。时至今日，在世界各国的诉讼过程中，证人证 言大概仍是各类证据中出现频率最高的一种，且当今的司法实践者在审查和运用 它时又努力赋予其更为科学的内涵。 在司法实践中，人类运用证人证言证明案件事实的历史十分悠久，自然而然 地积累了大量的经验，而这些经验对一个国家建立完善的证人制度而言，其意义 十分重大。对一个国家来说，影响证人制度的因素可能是复杂多样的，它包括了 一个国家的政治制度、法律制度和社会成员的行为习惯、道德观念。同时，因社 会的发展变化带来的新问题也会给证人制度提出新的要求和挑战。因此，很多国 家的证人制度也急需进行改进和完善。 当前，在我国的司法实践中，证人不作证，作假证等已很普遍，证人制度表 现出来的问题也很明显，且在侦查阶段显得更为严重。而现有的证人制度强调的 是义务，且违反了义务也无相应的制裁措施，这一立法缺损，自然而然地导致了 在侦查阶段中，证人想方设法地逃避法定义务，这极大地妨害了社会公平、正义 的实现。要改变这种现状，强调证人作证义务并建立相应的社会保障机制就显得 尤为必要。 因此，本文试图从刑事证人的证人概念、特征、范围和证人证言的特点及刑 事侦查阶段证人作证的现状等基本问题着手，通过与国外证人权利、义务保障机 制的比较研究，提出一些对于建构符合我国国情的证人诉讼权利、义务保障机制 不无裨益的设想。 一、刑事证人制度的一般概述 ( 一) 证人的概念与特征 在刑事诉讼中，证人有广义和狭义之分。广义的证人是泛指在刑事诉讼中所 有知道案件的人，包括当事人、鉴定人、司法人员等。狭义的证人是指原被告之 外，了解案情、并就自己的感知向公安等侦查、检察、审判机关陈述的第三人。 按刑事诉讼法4 8 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这 是我国立法对刑事诉讼阶段证人资格所作的原则性规定，也是判断是否具有证人 资格的一个标准。1 为此，从诉讼法的角度上看，我国证人资格条件有：( 1 ) 自 然人，即有生命的人。自然人可作证人，单位不能作证人。因为法律上规定了证 人的权利和义务，而单位则无法享受这些只有有生命的人才能享有的权利和有效 地承担相应的证人义务。另外，作为证人的自然人既可以是本国人也可以是外国 人，与国籍无关。“证人资格有无国籍和何国籍的限制”，2 我国台湾学者陈朴生 1 甄贞著：刑事证人f | 庭作证程序设计与论证t 载法学家2 0 0 0 年第2 期，第4 0 页a 2 周国均、刘根菊：刑事证据种类和分类的理论与实务，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 2 4 页。 教授曾指出：“证人，乃陈述自己观察事实之第三人其国籍，经历如何，并 非所问。”3 ( 2 ) 知道案情。公民只要了解案情，不管是直接了解或间接了解， 均有作证资格。( 3 ) 有诉讼行为能力，即能辨别是非，能正确表达自己所感知的 事物。这可根据证人的年龄、智力、生理状况、精神状态等作一判断。( 4 ) 当事 人以外的第三人。当事人也了解案件，但一个公民在一个诉讼程序中自始至终只 能扮演一个诉讼角色，且我国刑事诉讼法对当事人的诉讼地位和诉讼义务己作了 规定，因此当事人不能再兼职作证人。 考察国外的有关证人资格立法，不难发现，无论是英美法系国家还是大陆法 系国家，从总体上而言，对证人资格规定限制都较小。在英美法系国家只要具备 以下几个条件即可取得证人资格：( 1 ) 亲自耳闻目睹了案件事实；( 2 ) 有感受能 力和记忆能力；( 3 ) 有正确表达自己意愿的能力；( 4 ) 能正确理解宣誓作证的义 务。从中可知，英美法系所作规定的本质要件与我国相差无几。所不同的是，一 是强调证人必须是直接了解案情的人，二是强调证人作证时的宣誓义务。 ( 二) 证人证言的性质、特点 1 、证人证言的性质 证人证言与证人密不可分，没有证人也无所谓证人证言。“证人证言是指被 告人、被害人以外的知道案件情况的人向司法机关所做的口头或书面陈述”。4 证 人证言是证人在刑事诉讼中发挥作用的载体，是法定证据中的一种，是独立存在 的，同时也是使用最广泛的一种诉讼证据。正如前苏联学者所言的是“最古老和 最通行的一种证据”，是“揭露犯罪行为真相的最重要的手段”。j 在英美法系国 家，证人证言在证据体系中享有核心地位，在美国也有“没有证人就没有诉讼” 的说法。我国对证人证言概念的表述也有数十种之多，较有代表性的不外乎以下 几种：证人证言是指知道案件真实情况的人向办案人员所作的有关案件全部或 部分的陈述。证人证言就是指刑事诉讼当事人以外的第三人就自己所感知的案 件事实向公安、司法机关所作的陈述。证人证言是指证人就其所了解的案件情 况向侦查、检察、审判人员所作的口头或书面陈述。证人证言是指证人就自己 3 陈朴生：刑事诉讼法实务( 增订版) ，第2 1 7 页。 4 杨连峰：中国刑事诉讼法学，武汉大学 “版社1 9 9 5 年版，第3 2 7 页。 5 苏 安扬维新斯基：苏维埃法律上的诉讼证据理论，法律出版社1 9 5 7 年版，第3 2 0 页。 3 所知道的案件情况向公安、司法机关所作的陈述。证人证言一般是口头陈述，以 证人证言笔录加以固定，经刑事办案人员同意由证人书写的证词也是证人证言。 2 、证人证言的特点 首先，证人证言具有不稳定性和多变性的特点，它比其他证据更为生动、具 体、形象，是生动直观的证据，既能形象动态地展现案件相关的具体场景，又能 伴随证人作证时的丰富的心理状态和表情，与其他证据相比，证人证言具有较大 的优势，因而有着十分强大的生命力。无论科学如何发展，证据种类如何演变， 证人证言至今仍末被取代。其次，证人证言具有主观性的特点，证人对案件的陈 述或多或少地带有自己对该事物的好恶，掺入进自己的情感，对某一事实上的认 识，因个体因素的差异而变得千差万别。“证人证言所描述的是自己与事件的结 合”，“感觉包含判断行为，而且可以说就是判断行为。我们所看到的事，很明显 是我们过去经验的某种加权重平均数的函数”。6 即证人证言所展现出来的事实与 客观事实之间搀和了人的因素，具有主观性。 ( 三) 警察证人的可行性 实践中存在证人能不能同时以司法人员或其他诉讼参与人身份参与诉讼的 问题，如侦查人员( 警察) 能否当证人，笔者认为不可以。理由是：( 1 ) 侦查人 员不具备证人的条件。证人与案件事实的关系是客观存在的，具有客观联系性， 并不受任何人包括证人自己主观意志的支配。但办理案件的侦查人员是具有选择 性、指定性或替代性的。因此，侦查人员不能作证人，即不能以他们在办案中获 得的案件情况以言词证据的形式提出。( 2 ) 侦查人员与证人了解案情的方式不同。 侦查人员在接受指派后，在侦查过程中通过执行公务活动才了解案情的，而不是 像证人那样以其亲眼所见、亲耳所闻知悉案情的。( 3 ) 侦查人员和证人的行为性 质不同。证人作证是个人行为，证人是否愿意出庭作证主要取决与其个人意志， 而侦查人员的侦查行为是一种职权行为，是侦查人员代表国家对犯罪者的追究。 侦查人员在行使侦查权的同时，又必须履行相应的义务，对其职责范围内的权利 与义务均不能放弃，否则将会承担相应的行政责任或刑事责任。( 4 ) 侦查人员与 证人所处的诉讼地位不同。证人是诉讼参与人，在诉讼中享有相应的诉讼权利， 6 沈逃明：英美证据法，中信出版社1 9 9 6 年8 月第1 版，第3 页 4 承担相应的诉讼义务，是诉讼法律关系主体；侦查人员是代表其所在的侦查机关 实施侦查行为，在诉讼中，其诉讼行为对诉讼程序的产生、变更和终结具有重要 的影响，甚至具有决定作用。( 5 ) 诉讼行为的法律后果不同。证人作为其刑事诉 讼法律关系主体，其如实作证的行为有助于司法机关对案件事实的查明，但不能 对诉讼程序的产生、发展、终结起决定性的影响作用。如果证人有意作伪证构成 犯罪的，将承担伪证罪的刑事责任；侦查人员在诉讼中行使刑事诉讼主体的职权， 其诉讼行为可以影响一定人的诉讼关系，对一定诉讼程序的产生、发展、终局起 着决定性影响和作用，但如果侦查人员在诉讼中违法行使职权，将会承担行政责 任，情节严重的，可能承担刑事责任如刑讯逼供罪、暴力取证罪等，甚至如果因 故意或重大过失造成被侦查人员的人身伤害、财产损失的，其还可能承担一定的 民事赔偿责任。故笔者建议立法上应明确规定“证人优先”原则。确立“证人优 先”原则有利于解决实践中了解案情的人不愿意作证的问题。同时，还应规定法 庭在必要是有权传唤办理案件的侦查人员到法庭以公职人员身份说明或回答法 庭的提问。 二、我国刑事侦查中的证人作证现状及原因分析 ( 一) 侦查阶段证人作证的现状 1 、概述 修正后的刑诉法颁布实施后，证人拒绝作证已成为侦查活动中较为突出的问 题。在刑事侦查活动中，知道案件情况的人经侦查机关多次通知无正当理由拒不 到案作证或到案后拒不作证的情况屡见不鲜。因为证人向公安机关作证后，还应 向检察机关、审判机关作证，甚至要出庭质证，与被告人面对面地质证，这使证 人闻而生畏，尤其是“一对一”证据的案件中，这种情况显得更为突出。 证人拒绝作证严重地制约了公安机关的快速破案，成了破案瓶颈，但这种现 象至今仍未引起众多学者的关注。而笔者长期在公安机关一线工作，对此感受颇 深。根据对笔者所在的浙江省宁波市公安局及1 1 个县、市、区公安局调查，2 0 0 4 年刑事发案数9 5 3 4 9 起，破案数4 8 7 2 5 起，打击处理数2 7 5 3 8 人，其中因证据不 足而释放的1 8 5 6 人中就有6 1 2 人因证人不愿作证、不敢作证的原因而被解除强 制措施，予以释放。这还不包括因证人不愿作证、不敢作证而导致案件线索断裂， 无法破案的情况。另据笔者所在市公安局有关资料显示，2 0 0 3 年余姚市公安局 刑事“往下走”( 笔者注：往下走是指浙江省公安机关执法质量考评术语，刑事 案件采取刑事拘留、取保候审等强制措施后被依法逮捕起诉的称“往上走”，释 放的称“往下走”。) 1 0 1 起案件中的1 3 5 人刑事犯罪案件，其中有4 7 起案件5 4 人因证人不愿作证，无法取到其他相关证据，导致其无法逮捕、起诉；2 0 0 4 年 本局刑事往下走的1 2 2 起1 4 6 人刑事犯罪案件，同样有5 7 起案件6 5 人因证人不 愿作证，导致案件不了了之：2 0 0 5 年1 月至9 月刑事已释放的8 7 起1 0 8 人中， 有4 5 起6 9 人因证人不愿作证而被释放。 虽然证人出庭作证的问题也曾一度成为刑事诉讼理论与司法实践的热门话 题，理论界对于我国刑事诉讼中证人不作证、拒绝作证的现状也十分明了，但是， 理论界最终没有提出任何有效的办法或建议来解决此问题。此外，在实践中，我 们还可以看到以下证人作证的异常现象：( 1 ) 证人作证率低；( 2 ) 证人作证时常 避重就轻，处于消极被动的地位。( 3 ) 作为证人作证的人往往是犯罪对象的敌对 方。( 4 ) 知悉客观事实有条件的潜在证人因种种原因难以成为符合法律条件的证 人。证人在案件侦查中成了稀缺资源，目击证人和耳击证人的作证与否，或多或 少地影响了公安机关的破案，影响了对刑事犯罪行为的追究，对刑事犯罪分子的 定罪量刑。如2 0 0 4 年9 月，笔者所在公安局的民警，在长途公共汽车上跟车守 候，当场抓获以采用捡硬币、眼镜等物为幌子，抱住被害人脚，分散其注意力， 窃取其金项链、金手链等物的祝义松、俞仲达、李科树、彭科华等9 人。据该扒 窃团伙交代，在长途公共汽车上用上述方法1 2 次窃得乘客各类物品达十七万余 元。为寻找被害人、证人，查明该案，我局多次在电台、报纸作报道，并张贴相 关内容，但只找到一名被害人。最后，司法机关凭仅有证据证实的二起案件对其 中的四名嫌疑人进行了判决。( 5 ) 对于证人的拒证行为除了在国家安全机关能追 究责任外，在其他行政、司法实践中，尚没有使用强制证人作证的有效方法，也 没有激励和补偿证人作证的措施，对于证人作证过程中矛盾的陈述也没有相应的 辨别和制约机制。( 6 ) 存在证人作证后侦查机关、检察机关甚至审判机关仍然重 新取证的情况，大大损害了作证的严肃性。种种迹象表明，我国证人作证制度远 远达不到现代诉讼对证人制度的立法和司法要求。 2 、证人拒证的法律特征 ( 1 ) 拒证行为的主体必须是了解有关案件事实并具备法定证人条件的人，只 有了解有关案件事实的人，才能成为证人；否则不能作证。然而，了解有关案件 事实的人未必一定都能作证。根据刑事诉讼法第四十八条规定：生理上、精神上 有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证。可见，了解案 件的人未必个个都能成为证人。 ( 2 ) 主观上，拒证行为人必须是故意的，即行为人明知拒证行为会产生损害 侦查机关的侦查活动，导致案件事实无法查证，违法犯罪行为会得不到有效惩治， 仍然希望或放任这种危害结果发生7 。拒证故意不同于拒证动机，拒证动机是由促 使拒证行为人产生拒证故意的内心动因。拒证故意只有一种，而拒证动机则是各 种各样的，拒证动机并不影响拒证行为成立。 ( 3 ) 拒证对象是公安机关、司法机关。依照我国刑事诉讼法的规定，证人 应当向公安机关、司法机关如实提供证言，如果证人拒绝向公安、司法机关如实 提供证言，就构成了拒证行为。依此规定，如果证人拒绝向公安机关、司法机关 之外的人提供证言，包括律师，该行为就不是拒证行为。 3 、证人拒证的表现形态 拒证在侦查活动中以多种形式出现，为拒证而反映出的各种各样的表现形式 究其本质分析，可归纳为以下二类，即明示拒证和默示拒证。明示拒证是指知道 案件情况的人无正当理由不到场作证或到场拒不作证的行为，其主观意图非常明 显，能直接看出其拒证的意图和行为。而默示拒证相对比较复杂，有时还需对此 进行分析并推理判断。它是指知道案件情况的人，表面上愿意作证，并听从侦查 机关的通知或指挥，但从本质上看，证人并不诚实地提供所知道的案件情况，而 是以服从的姿态，避重就轻，回避关键性问题。具体地说，明示拒证有以下表现 形式：千方百计避开侦查人员，使侦查人员难以与他碰面，无法对其询问。 对侦查机关发出的通知进行拒收，或将通知其作证的挂号信退回，并推说没有收 到该通知。经侦查机关通知无正当理由拒不到指定地点和来侦查机关所在地接 受询问。对上门取证的侦查人员进行辱骂吵闹，且屡次对侦查人员的劝导和警 7 北京大学法学院：刑事法制的理念建构，北大法学文库第3 卷，法律出版社2 0 0 2 年6 月版，第4 6 5 页。 7 告不予理睬，我行我素，置法律规定于不顾。到场不作证。8 默示拒证的主观意图与明示拒证的主观意图相比，其主观意图监不很明显， 但从下述表现中仍可推断出其是一种拒证方式，即变相拒证，且危害有时并不逊 于明示拒证。具体表现为：推说自己当时不在场。推说自己当时在场但没有 注意。推说时间久了记不清。故意说自己没有看到。故意作所答非所问。 对一些情节轻描淡写，回避关键问题，等等。9 证人拒证的各种表现，是证人出于各方面的考虑，经过内心激烈的思想斗争 而做出的，是利弊得失权衡的结果，极大地损害了侦查机关的侦查活动。 ( 二) 证人拒绝作证的原因分析 对于目前侦查活动中普遍存在的证人拒绝作证现象，有学者将之概括为：证 人既不向警察和检察官作证，又不向法庭作证。证人不愿或不敢作证，直接影响 着侦查、检察、审判程序的科学化和规范化。我们有理由认为：证人不作证己经 成了制约公安机关快速破案和实现社会公平、正义的瓶颈。同时，我们也应认识 到，“任何一个国家都存在证人不愿作证的问题，不过，一个国家的法律制度以 及司法努力，可以将证人不愿作证的问题解决的更好。o 因此，对于我国证人不 愿作证所处的严峻形势，是每一位关心我国刑诉制度改革的人们都有责任和义务 探究这一现象的原因，进而提出良策，以使我国的证人作证制度尽快走出困境。 笔者认为，我国证人拒绝作证主要存在以下几方面的原因： 1 、心理因素 证人不作证是证人各种消极心理的外在表现。证人作为自然人不同于法人 ( 法人不可作为证人) 的最大区别，在于其具有感官和丰富的心理，这种心理仍是 影响证人是否作证以及作证态度和效果的内在因素。这已成为了一门独立的证人 心理学，其中包括对证人拒证心理的研究。有人将影响证人作证的心理因素归纳 为以下几种：庇护心。因与犯罪有较亲密的关系，出于感情因素不愿提供对被 告人不利的证言；贪欲心。被金钱或其他利益所诱惑而拒绝作证；报复心。 8 陈卫东：刑事诉讼法实施问题调研报告，中国方正出版社2 0 0 1 年6 月版，第3 0 8 页。 9 陈卫东：刑事诉讼法实施问题调研报告，中国方正出版社2 0 0 1 年6 月版，第3 0 8 页。 1 ) 龙宗智、何家弘：走出证人作证的误区，载证据学论坛( 第二卷) ，中国检察出版社2 0 0 1 版，第1 6 2 页。 证人与被告人或被害人有私仇借机报复；恻隐心。证人因同情犯罪人的遭遇或 其家庭情况而不愿作证；自私心。即怀着这样那样的心理：多一事不如少一事， “事不关己，少惹麻烦”，怕耽误时间：抵触心。证人对侦查机关的行为或侦查 机关有抵触情绪；报恩心。证人因曾受过犯罪人或其亲友的恩惠，出于报恩而 不愿作证；羞耻感。证人因目击有伤风化的犯罪行为而羞于启齿，不愿作证； 畏惧感。因害怕受到威胁或人身损害，为安全考虑而不愿作证；面子感。证 人因有一定的身份和地位，怕作证而有失面子。以上是从一般心理学的角度来剖 析证人不愿作证的原因。 在以上所列的许多影响证人作证的因素中，证人对作证可能受到的威胁其顾 虑为最大。如现代警察网报道：2 0 0 3 年8 月，控告人鲍宇、董航、刘某( 系交 通银行锦州分行职工) 向审计署驻沈阳特派办举报：本单位和当地几家法院联手 造假，核销贷款数亿元。经国家审计署审计查实：2 0 0 0 至2 0 0 2 年，锦州分行与 锦州市中级法院、古塔区和凌河区法院联手作假，用伪造的法律文书上报交通银 行总行核销1 7 5 户企业的不良贷款2 2 1 亿元。”后经有关部处理，7 人被审 查，1 人被逮捕。之后，三控告人遭打击报复被停职长达1 5 个月。许多人对现 实生活中证人因作证而遭到报复的案例心有余悸，不敢冒险充当证人作证。可见， 现行的证人保护制度是多么脆弱。上述剖析还表明，证人拒证考虑较多的是自己 的切身利益或亲友的利益是否受到损害。其次，人际关系因素，也是证人所顾及 的。再次，证人还考虑个人感情是否受到伤害。传统理论认为这些都是证人思想 觉悟问题，是证人“法律意识淡薄，将个人利益置于国家和人民利益之上，企图 逃避法定义务”的表现，从而试图通过说服开导，道德教育的手段来促使证人作 证。实践证明这种做法收效甚微，“动之以情，晓之以理”是不可能从根本上解 决此问题。证人心理虽说是一种观念现象，但并非是一个单纯的思想问题，需知 “观念现象不过是移植于头脑之内并在头脑之内改造过的物质现象”，只有通过 改变社会现实中的各种刺激信息一着眼于创造一套矫正社会行为的制度体系而不 是提高个别证人的思想觉悟，方能逐渐消除证人消极心理的根源。笔者认为，在 这个过程中，起主导作用的不应当是道德系统，而应当是社会行为规范系统，即 法律。 2 、经济学根源 9 缺少经济利益的驱动是证人不愿作证的外在原因。市场经济的浪潮普及了人 们的商品意识、经济意识，也伴随着传统道德观念的世俗化和功利化。作为市场 主体的“经济人”，以经济尺度来衡量自己是一个必然的趋势，因为“他通常既 不打算促进公共的利益，也不知道自己是在什么程度上促进那种利益他只是 盘算他自己的安全他盘算的也只是他自己的利益“。因此，从经济学角度分 析，每个人实际上都是利己主义者，是以自我为本位的人。这样我们就不难理解： 证人作证和证人拒证行为的选择，实际上就是一个利益权衡的过程，利用经济学 方法可以简化为成本和收益的关系。当作证的预期成本大于预期收益，而拒证的 预期收益大于预期成本。那么显而易见，从经济人天生的趋利避害出发，拒证才 是一个明智的选择。”这种分析方法至少揭示了：在证人拒证行为背后存在着利益 的驱动力，要改变证人拒证行为，必须控制其能支配其行为的利益因素。 3 、社会学根源 证人不作证现象有着深厚的社会根源。首先，从传统社会文化层面看，证人 拒证有着深厚的历史原因。中国有着漫长的封建社会史，以儒家为代表的传统文 化虽然存在着许多优秀的东西，但也不可避免地遗留下来大量落后的、消极的文 化积淀，他们会阻碍现代诉讼理念的形成，并产生巨大的阻力：传统文化中的 封建意识、中庸之道、隐忍退让等因素造成的“厌诉”心态，一直是许多证人不 愿介入诉讼的惯性思维：“和合文化”为底蕴的社会伦理要求人们以和为贵， 息事宁人，祈求相安无事，进而在诉讼中形成拒证以求互不得罪、明哲保身的普 遍心理：传统社会中国家司法机关拷讯证人的做法至今令人心怀恐惧，“视法如 畏途”，由此衍生的抵触情结难以完全消弭。 其次，从当今社会学环境看，证人拒证乃是一种生存策略。从中国社会特 征分析，中国乃是一个高度熟人化的社会，尽管二十世纪末的中国已经发生了巨 大的变化，但这个“关系社会”的根基并未从根本上动摇，即使城市也有“网络 化熟人社会”之称，实际上每个人身不由己地处在人情关系的网络之中，而且中 国实行的定居式的户籍制，不容人们随意迁移，居民的居住具有非流动性。这使 被告人与证人之间的熟悉程度大大增加。人们不愿冒险地去破坏这张社会关系 ”柯武刚、史漫飞：制度经济学，韩朝华译，商务印书管2 0 0 0 年版，第4 9 页。 1 2 陈光中：诉讼法理论与实践，中国政法大学出版社2 0 0 4 年9 月第1 版，第5 3 3 页。 1 0 网，甚至可能在被告人“遇难”之时还要施与援助。因此，苏力先生曾举例：在 这样的社会中即使知道本村某村民偷割了国家的电线，但只要“兔子不吃窝边 草”，那么他的乡亲乡友就不大可能愿意作证支持公诉。从中国社会目前状况 看，我们面临的是一个社会转轨、转型时期，社会进步便不可避免地产生一些副 效应，社会正义、正气、公平在当前受到巨大冲击，导致社会治安在一定程度上 局部地区恶化。在这样的环境下，刑事案件中的证人作证无疑是一种冒险，况且 国家又尚不能给证人提供一个安全的作证环境。另外，从案件强度系数分析，越 是严重的案件，证人作证的恐惧感就越大，因此，越是恶性案件侦查机关取证的 难度也就越大，如李虎山犯罪团伙案因杀人放火横行延吉，却无群众敢出来作证， 增加了延吉公安机关办案难度。 4 、法律制度根源 首先、权利义务失衡是证人拒证的制度原因。权利义务一致，是法学的基本 原理。因此，证人履行作证义务，应当与其作证所享有的权利相联系，而作证义 务的履行应当与不履行义务的法律后果相联系。然而，修正后的刑诉法对证人作 证义务规定不很明确、存在着权利义务的失衡，这是导致证人拒证的重要原因。 首先，刑诉法第4 8 条规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，”从法 理上分析，这是一条义务性规范，但不履行义务会导致怎样的法律后果却无相应 规定，是立法上的一个疏漏。在实践中，侦查机关通知证人当场作证，如果证人 拒不到场或以种种理由拒绝作证，法律竞无对策。而综观世界各国的刑事诉讼法 律，许多国家对证人义务规定都有法律制裁措施相配套。“如果没有规定制裁的 命令，那就不会有任何法律义务。3 事实上，由于刑事诉讼立法中义务与制裁的 失衡造成了侦查活动的窘境：侦查机关在办理刑事案件时，对那些必须作证的证 人只能进行说服教育，但最终是否作证由证人自己定夺，对拒证者侦查机关也不 能采取任何强制措施。据基层办案警察的反映，在刑事侦查实践中，对于一些必 须作证的证人，往往费劲周折说服其作证，但收效甚微。笔者在办理一起强奸案 件时也曾碰到过此类事件，证人答应在笔者帮其割好稻谷后，愿意作证，制作证 人证言笔录。但在笔者完成其交代任务后，该证人因犯罪嫌疑人是其远房亲戚而 反悔拒绝作证，因该案是一对一证据，该证人的拒证行为导致了无法追究犯罪嫌 n 李肇伟：法理学台湾中兴大学1 9 7 9 年第4 版，第3 0 6 页。 1 1 疑人的刑事责任，社会正义难以实现。由于立法制裁条例缺乏，我们侦查机关对 这些人也无可奈何。这种在侦查活动中司空见惯的现象实则贻害无穷：既拖延了 诉讼，与诉讼经济原则相违背，又使社会正义难以伸张，证人作证义务也无从谈 起。 其次、证人的权利保障机制不健全。在侦查实践中，证人不作证的原因固然 很多，但是一个不可忽视的原因就是我国缺乏有效的证人保护措施，面对证人恐 吓的行为，尚不能为证人作证提供有效的保障，使得证人作证的心理障碍难以消 除。此外，由于对证人缺乏保护而导致的种种侵害证人等有关人员权益的事件反 过来又进一步强化了证人拒作证的心理，形成恶性循环。随着我国社会主义建设 事业的发展，对外交流的不断增加，有组织犯罪、恐怖犯罪也呈上升趋势，对证 人保护制度提出了更为迫切的要求。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人 作证，而在发现证人作证受到侵害时拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护 证人是法庭的职责，否则，整个法律就会一钱不值。”“证人得不到有效的保护， 不仅不利于有效地打击犯罪，而且会严重削减社会对政府控制犯罪能力所持的信 j 山。 三、对国外侦查阶段证人作证的立法与司法考察 世界各国受本国政治、经济、文化、历史、传统、价值观念影响，对证人的 保护程度、方法、手段、措施规定各不相同，“但都包含了以下几项基本内容： ( 一) 证人拒绝作证权 拒绝作证权是指证人如果因为出庭作证或提供证言而可能陷入不利环境，那 么证人有权就某一问题拒绝回答。证人的拒绝作证权又称为特权规定，在世界各 国，特权规则的表述形式与具体内容都各不相同。如在英国，特权规则主要有以 下几种：自陷于罪的特权，即证人回答某一个问题就会自陷于罪，享有拒绝回 答该问题的特权。婚姻特权，即不能强迫夫妻中的一方，提供在婚姻存续期 问从对方获知的情况；但是，能证明夫妻间交谈的内容的其他证人，可以在法庭 中予以披露。此外，如果夫妻一方已经死亡或婚姻关系已经解除，这项特权亦即 英 丹宁勋爵法律的正当程序群众出版社1 9 8 4 年版，第2 2 页。 “孙孝福：刑事诉讼人权保障的运行机制研究，法律出版社2 0 0 1 年7 月第1 版，第1 7 81 8 2 页。 1 2 消除。法律职业上的特权，即律师与当事人之间的秘密交谈和通信，包括有关 诉讼的问题以及非诉讼的法律事务有权拒绝回答。在英国，医生与病人之间，牧 师与忏悔者之间的通信，并不享受特权。公务特权，即证人应该拒绝就涉及公 务秘密的问题作答。 在美国，特权规则主要适用于下列情况：配偶特权，包括两个方面的特 权：一是拒绝提供不利于对方的证明权；二是夫妻问谈话守密的特权。当事人 与律师谈话守密的特权。患者与医生间谈话守密的特权。忏悔者与牧师谈 话守密的特权。公民享有不受强迫自证有罪的特权。政府有权拒绝提供并制 止任何人提供有泄密国家机密或官方情报危机的证据。其他权利，如检察官或 法律实施机构有权拒绝披露告发人的身份，政治选举的投票结果，商人对贸易情 况，新闻工作者对治疗来源都有保守秘密的权利。 在德国，证人享有拒绝作证权，主要体现在：被告亲属的绝对拒绝权。 因职业原因的有限拒绝权。因不利于自己或近亲属而拒绝答复的权利。因 职业原因需经特别许可权。 ( 二) 证人人身权不受侵犯的权利 关于证人保护，国外立法比较完备，其保护措施主要是事前保护和事后保护。 事前保护主要是预防性保护，包括为证人整容、更改姓名、迁移居所、一定时期 内配备保安等。事后保护是一种救济性保护，即发生对证人人身权的实际侵害行 为后，对行为人要进行惩罚、制裁。 ( 三) 经济补偿权 证人因作证，可能会受到一定的经济损失，如耽误工作、支付交通费用、住 宿费、生活费等等，世界上不少国家都制定法律明确规定对证人的经济补偿，如 德国有专门的证人、鉴定人补偿法。美国1 9 8 2 年刑事被害人及证人保护法 强调保障证人的人身权和财产权，该法目的之一是，联邦政府在可能利用的财源 范围内在不损失被告人各种宪法权利的情况下，为帮助刑事被害人及证人所能做 的工作将全部变为确实的实行内容。香港高等法院条理第3 4 条规定：按察 司所受理的任何诉讼中，证人出庭作证、按察司依法下令核准费用给予所有出庭 人作为他们失事费时之费用及补偿。没有收到这笔费用，则不出庭也不会被处罚 1 3 款。 ( 四) 申请被告人退庭的权利 在被告人前面，证人可以以接受控辩双方及审判人员的询问可能对其笔者或 家庭有重大损害为由，申请被告人退庭，或证人不出庭作证或以其他法律所许可 的方式提供言证，可以提供证言将会严重损害其笔者或家庭荣誉为由要求不予公 开此项内容。1 9 8 6 年德国被害人保护法规定：对于成年证人，在被告人面前， 如果进行询问有对其健康产生重大不利之时，被告人应退庭( 第2 4 7 条) 。香港 刑事诉讼程序条例第3 a 篇规定：恐惧证人只能通过法庭审判的现场电视线 路作正，不能通过其他非正式的作证环境作证。因为恐惧证人如果公开出庭作证， 证人或者其家庭成员的安全会遭受危险。这类证人主要是指在对黑社会、有组织 的犯罪或高利贷犯罪的审判中作证的人。同时，根据刑事诉讼程序条例的规 定，在刑事诉讼中，儿童、精神障碍者对某一犯罪作证，既可以选择通过录像记 录证据，也可以通过现场闭路电视或事先笔录等方式提供证词，同时儿童、精神 障碍者也属于是受伤害的证人。” ( 五) 证言豁免权 为了确保证人无所顾虑的提供证言，法律赋予证人一定的豁免权。证人对其 在法庭上所说的任何话语均不负责任。由于自己的错误