（经济法学专业论文）合同格式条款下澳门消费者权益法律保护之研究.pdf

论文摘要 本论文“合同格式条款下澳门消费者权益法律保护之研究”，分为 前言、正文四章，结语，全文约6 万字。 论文的前言主要阐明了本论题研究的理论和实践意义。合同格式 条款为现代社会实存且常用之制度，惟其具有特殊性。澳门于1 9 9 2 年9 月2 8 曰颁布第1 7 9 2 m 号合约的一般条款法律，即欲以立 法之方式，规制不公平、不合理之条款平衡合同双方当事人之权益， 并保护处于相对弱势之消费者。但实践中，企业经营者使用合同格式 条款侵害消费者权益的例子郐比比皆是，对于澳门现行并不完善的法 律制度，本论题的研究具有理论意义和实践意义。 论文第一章主要介绍了合同格式条款的基本理念。于本章先行探 讨有关合同格式条款之概念及其利弊分析，以求对于合同格式条款有 较深认知。 论文第二章主要阐述了消费者在合同格式条款下的弱势表现及 其权益被侵害的具体表现。因此，如何在合同自由的体制下，对合同 格式条款进行规制，以维护契约正义、保护消费者权益，使经济上的 强者不能假契约之名压榨弱者，是现代法律应担负的重要任务。 论文第三章从比较法的角度，参考我国大陆、台湾地区及英国之 立法例，探讨其相互间的立法模式、优劣作一分析比较，以给予澳门 立法者在此方面的参考指引及探讨空间。 论文第四章介绍了澳门现行合同格式条款下消费者权益保护的 法制现状及现存问题，从比较国家地区的经验为基础，设计出一套较 能适合澳门地区的法律机制。 论文的结语，综合以上各章研究心得，作者提出了自己的学术见 解。阐明了澳门在制定合同格式条款以保护消费者的立法模式，已并 不适时，也明显不利于消费者，起不了法律该给予弱势群体该有的保 护，对于上述种种，实有急切的改善空间。要比较好地解决这个问题， 必须要从法律上建立和完善监督机制，始能确保合同格式条款下澳门 消费者权益的保护。 【关键词】合同格式条款消费者权益不公平条款 a b s t r a c t t h i st h e s i so fa p p r o x i m a t e l y6 0 ，0 0 0w o r d s ，e n t i t l e d “as t u d y0 1 1 l e g a lp r o t e c t i o no fm a c a oc o n s u m e rr i g h t sa n di n t e r e s t su n d e rc o n t r a c t o fs t a n d a r dt e r m s ”，c o n s i s t so ft h r e ep a r t s ，t h e ya r e ：( 1 ) i n t r o d u c t i o n ，( 2 ) m a i nc o n t e n t s ( c h a p t e ri - i v ) ，a n d ( 3 ) c o n c l u s i o n t h ei n t r o d u c t i o no u t l i n e st h et h e o r e t i c a lf r a m e w o r ku s e di nt h e a n a l y s i sa n di t sa p p l i c a t i o n i np r a c t i c e s t a n d a r dt e r mc o n t r a c t ，a sa w i d e l ya d o p t e dl e g a li n s t i t u t i o ni nm o d e ms o c i e t y , h a si t so w nd i s t i n c t i v e c h a r a c t e r i s t i c s i n2 8s e p t e m b e r19 9 2 ，t h em a c a ol e g i s l a t i o np a s s e d d e c r e el a wn o 17 1 9 2 m c l f i u s u l a sc o n t r a t u a i sg e r a i s ，a i m e da t c o u n t e r - b a l a n c i n g t h e a s y m m e t r y o f b a r g a i n i n gp o w e rb e t w e e n c o n s u m e r s ，w h oa r eo f t e nt h ev i c t i m s ，a n ds u p p l i e r so fg o o d sa n ds e r v i c e s i nt h em a r k e tp l a c eb yl a w f i l lm e a n s ，a sw e l la se l i m i n a t i n ga n yu n f a i r a n du n r e a s o n a b l et e r m st h e na d o p t e di nt h ec o n t r a c t s i nr e a l i t y , h o w e v e r , t h ei n f r i n g e m e n to nc o n s u m e rr i g h t sb yt h eu s eo fs t a n d a r dt e r mc o n t r a c t s b ye n t e r p r i s e si ss t i l lw i d e l ys e e ni ne v e r y d a yl i f e t h ed i s c u s s i o no fs u c h i m p e r f e c t i o ni nt h el e g a lf r a m e w o r k ，b o t ho nt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l g r o u n d s ，s e r v e sa st h em a i nt h e m e o f t h i st h e s i s i nt h e s i sc h a p t e r1 ，ii n t r o d u c e ss o m ek e yc o n c e p t sc o m m o n l yu s e d i ns t a n d a r dt e r mc o n t r a c t s ，a sw e l la sa n a l y z e st h e i rp r o sa n dc o n ss oa st o g i v et h er e a d e raf u n d a m e n t a lu n d e r s t a n d i n go ft h es u b j e c tm a t t e r i nt h e s i sc h a p t e r2 ，g i v e sad e t a i la c c o u n to ft h ed i s a d v a n t a g e so f c o n s u m e r su n d e rt h em i s u s eo fs u c hc o n t r a c t sb ye n t e r p r i s e s ，a n dh o w s u c hm i s u s ei n f r i n g e so nt h e i rr i g h t s a sac o r o l l a r y , t or e g u l a t et h eu s eo f s u c hc o n t r a c t su n d e ral i b e r a ls y s t e mo fc o n t r a c t s ，f o rt h ep u r p o s eo f p r o t e c t i n gc o n s u m e rr i g h t sa n dj u s t i c ea n dp r e v e n t i n gp a r t i e so fw e a k e r e c o n o m i cp o w e rb e i n gd e p r i v e do ft h e i rr i g h t s ，i so n eo ft h ei m p o r t a n t l e g a ld u t i e sa n dc h a l l e n g e sf a c e db yt h es o c i e t y t h e s i sc h a p t e r3 ，c o m p a r e ss i m i l a rl e g i s l a t i o n si nt h r e ed i f f m e n t d i s t r i c t s ，n a m e l ym a i n l a n dc h i n a ，t a i w a n ，a n dt h eu n i t e dk i n g d o m h o p e f u l l y , s u c hc o m p a r i s o na n dt h ea n a l y s i so ft h e i rp r o sa n dc o n sc o u l d g i v eav a l u a b l eg u i d ea n dr e f e r e n c et ot h e i rm a c a oc o u n t e r p a r ta n ds e r v e a sag r o u n df o rf u r t h e rd i s c u s s i o n t h e s i s c h a p t e r4 ，d e s c r i b e s t h ec u r r e n ti m p l e m e n t a t i o no ft h e c o n s u m e rr i g h tl e g i s l a t i o n si nm a c a oa n dt h ep r o b l e m st h a ta r i s e w i t h t h ec o m p a r a t i v es t u d yo fs i m i l a rl e g i s l a t i o n si nt h ea b o v et h r e ed i s t r i c t sa s ab a s i s ，t h ea u t h o rh o p e st os h e ds o m el i g h t so nh o w i m p r o v e m e n tc a nb e m a d ei nt h ec u r r e n tl e g a lf r a m e w o r ks oa st ob e t t e ra d a p tt ot h ec h a n g i n g c i r c u m s t a n c e s i nt h ec o n c l u s i o n ，d r a w nf r o mt h ed i s c u s s i o no ft h e p r e c e d i n g c h a p t e r s ，t h ea u t h o re x p r e s s e ss o m ep e r s o n a la c a d e m i co p i n i o n so nt h e s u b j e c tm a t t e r t h ec u r r e n tl e g a lf r a m e w o r ki nm a c a oi so u t d a t e da n di t n ol o n g e rs e r v e sa sa ne f f e c t i v em e a n sf o rp r o t e c t i n gc o n s u m e rr i g h t sa n d t h e i n t e r e s t so f p a r t i e s w i t hw e a k e r b a r g a i n i n gp o w e r t h e s e i m p e r f e c t i o n sp r o v i d eg r o u n d s f o rf u r t h e r i m p r o v e m e n t s ，a n d s u c h i m p r o v e m e n t sm u s tb ep u to nm a c a og o v e r n m e n t sa g e n d a t h ea u t h o r b e l i e v e st h a to n l yt h ep e r f e c t i o no ft h ec u r r e n tl e g a lf r a m e w o r ka n di t s s u p e r v i s i o nm e c h a n i s mc o u l dg i v eab e t t e rp r o t e c t i o nt oc o n s u m e rr i g h t s a n di n t e r e s t si nm a c a o 【k e yw o r d s 】s t a n d a r dt e r mc o n t r a c t ：c o n s u m e r s r i g h t sa n d i n t e r e s t ；u n f a i rt e r l t i s y7 3 二3 2 2 引苦 引言 在传统的合同法理论中，缔约程序是由要约和承诺两个阶段构成的，当事人 双方经意思表示一致而成立合同，各国合同法就是以此确立合同订立规则的。非 常明显，这一缔约程序建立在意思自治基础e ，参加交易的当事人被认为有充分 的自由决定其在合同中的命运，尤其有权决定他是否订立合同以及订立什幺内容 的合同，合同自由因此而成为合同法的价值所在。 到了1 9 世纪末、2 0 世纪初，由于产业技术的快速进步，至使人类进入大量 生产，大量消费的时代，为因应大量交易之需求，企业经营者对于大量销售之产 品往往预先订立合同格式条款，藉以节省与个别消费者分别磋商协议合同内容之 时间，此种特别订定合同的模式，具有降低交易成本、提高经济效率、加速交易 过程之功能，的确有其存在的必要性。但令他们想不到是，在采用格式条款订立 合同时，合同接受方往往是在被动地接受合同格式条款提供方事先拟订好的合同 内容，并没有协商的余地，合同格式条款的广泛使用，对合同自由原则是一个很 大的冲击。各国为了防范这一新的缔约方式会侵害到处于弱势地位的消费者权 益，都纷纷寻找适合自己国情的法学理论，建立完善的法律体系予以规制，以切 实保护消费者的合法权益。 在世界范围内，不同的法系，或是同一法系内的不同国家，其观察合同格式 条款法律制度的角度都会不同，所以其对合同格式条款皋4 度的称谓也会不一样， 例如德国使用的术语为“一般交易条款”，我国称为“格式条款”，我国台湾地区同 时使用了“定型化契约条款”、“契约之一般条款”，澳门则称为“合约的一般条款”。 为了研究的方便，本文统一使用“合同格式条款”的法律术语，而有关契约、合约 或合同等同一概念之用语，则统一使用“合同”的法律术语。如果没有特别说明， “合同格式条款”及“合同”在相同的意义上使用。 澳门于1 9 9 2 年颁布合约的一般条款，以规制合同内的格式条款的使用提 供了法律依据，确保接受方的合法权益。但在对该法律仔细研究下，邰发现从 1 9 9 2 年沿用至今亦没有作修改的台约的一般条款的法律制度上，未有规定 当合同格式条款解释发生争议时该如何处理，还有当事人双方只以“提供方”和 “接受方”表示，因此，该法适用于消费者合同与商业合同，就等于说没有区别合 同格式条款订入消费者合同或商业合同的不同，对于现今趋向以消费者合同为对 象加以规制，以体现其专门保护消费者权益的立法模式显得有点落后：另外， 在对合约的一般条款的规范模式上，该法基本排除了具预防性质的行政规范，欠 缺对合约的一般条款的行政监督机制，明显不利于消费者，篷不了法律该给予弱 势群体该有的保护，对于上述种种，实有改善空间。 此乃引起笔者将之作为研究对象之兴趣，并希望透过对不同国家或地区其合 同格式条款下消费者权益法律保护之研究，唤起澳门立法者对消费者权益的重 视，完善相关之法律制度，以有效保障消费者权益。至于本论文的研究对象实为 未有其它专门特别法所规范的合同格式条款，r 口银行业、保险业等如有专门法规 规范其合同格式条款的，并不属于是次之研究范围内。 2 筇一章合同格式条款的基本理念 第一章 合同格式条款的基本理念 第一节合同格式条款的概念与特征 一、合同格式条款的概念 ( 1 、合同格式条款在实证法上的概念 在世界范围内，不同的法系，或是同一法系内的不同国家，其观察合同格式 条款法律制度的角度都会不同，【l 】学者间或多或少地存在一些争议，所以其对 合同格式条款制度的称谓也会不一样。澳门于此一概念上使用了“合约的一般条 款”一词。关于合同格式条款的概念及法律术语，各国立法都有不同的界定。 我国大陆于】9 9 9 年制定的合同法第3 9 条对格式条款的界定是：“格式 条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 我国台湾地区关于于1 9 9 4 年1 月1 1 日通过的消费者保护法第2 条第7 款规定：“定型化契约指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先 拟定之契约条款。”有意思的是，该法以“合同说”的角度使用了“定型化契约”术 语，郜从“条款说”的角度对其进行定义，显示出了立法者摇摆不定的立场。 1 9 7 7 年，应英格兰和苏格兰法律委员会( t h ee n g l i s ha n ds c o t i s hl a w c o m m i s s i o n s ) 的建议，英国制定了1 9 7 7 年不公平合同条款法( u n f a i r c o n t r a c t t e r m s a c t 1 9 7 7 ) ，并于1 9 7 8 年2 月1 日始生效，从而为法院规制不公平合同条 款提供了强制性的成文法依据，j1 2 】但该法并不完全针对合同格式条款，它仅仅 适用于不公平的免责条款。【 】其后根据欧共体指令所制定4 1 9 9 9 年消费者合同 不公平条款规范( u n f a i rt e r m si nc o n s u m e rc o n t r a c t s 一1 9 9 9 ) ，对企业经营者与 消费者之间不公平条款( u n f a i r t e r m s ) h 】作原则性的规定。根据该规范第5 条指 一般分为“台同说”和“条款说”两种法律学说，“台同说”将台同整体进行研究，“条款说”则单纯从 合同条款的角度进行探讨。 “1 苏号朋格式台同条教研究 砌中国人民大学出版社，2 0 0 4 ；1 1 8 ”1 所谓免责条款，是当时人双方在台同中约定的，旨在限制或免除方台同义务或责任的条款。免责条款 既可以合同格式条款的形式存在。也可以当事人个别约定的形式存在两这里所指的约定则并非由双方自 由协商确定的。 ”1 根据1 9 7 7 年不公平台同条款法和1 9 9 9 年消费者合同不公平条款规范对合同格式条款所采用的英 文法律术语均以“s t a n d a r dt e r m s ”表示t 中文翻译为“标准条款”，由于规范是针对消费者合叫中的币 公平条款而制定，所以在规范第5 条特别提出丁不公平条款的原贝性规定；而标准合同则为“s t a n d a z dt e r m s c o n t r a c t s ”。与格式台周概念相同。 3 第一章合同格式条款的基本理念 出：“如果一个条款被事先草拟好，目，消费者无法影响其实质，将被视为未经单 独协商。”、“一一个未经单独协商的合同条款如果符合以下条件将被视为不公平的： 违反良好意愿的要求，造成合同当事人权利、义务明显失衡，对消费者造成损害。” 澳门，根据1 9 9 2 年9 月2 8 日第17 9 2 m 号法律合约的一般条款 5 1 第 一条第二款规定：“事先制定以便在不定数目的合约内有效及一方向纯粹接受的 另一方提出以完成确实签署合约的条款，视为合约的一般条款。” ( - - ) 、合同格式条款的学理概念 在我国大陆的法律学者中，较早关注合同格式条款问题的学者张新宝先生认 为，f 格式合同 卅是由一方当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律 直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。格式合同在相同条件下适用于一切 不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括地接受或不 接受全部合同条款。j 【7 l 学者王利明先生认为，合同格式条款是指由一方当事 人为了反复使用而预先拟订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不 能与对方协商的条款。j 8 1 尽管这些学者使用的术语不同，但在合同格式条款的 本质问题上，他们的认识仍然是趋于一致的。 在台湾地区，学者詹森林先生认为，所谓定型化约款，或称定型化契约条 款，是指契约当事人之一方，为与一特定之多数相对人订约之用，而预先就契约 内容所拟定之交易条款。当事人以定型化约款订立之契约，则为定型化契约。j 【研学者刘宗荣先生认为，f 定型化契约条款是指为了供订立多数契约之用而预先 拟定，由契约一方于订约时，提交契约之另一方的所有契约条款。j 【ld 】就上述学 者对合同格式条款或格式合同所下的定义来看，台湾学者对于合同格式条款的含 义已经形成了较为统一的理解。 ”葡文表示为“l e in 1 7 9 2 f m ，d e2 8d es e t e m b r o ，( c l l t u s u l a sc o n t r a t t l a j sg e r a i s ”。 ”j 一般认为，合同格式条款不能等同于格式台同。两者是种包容关系，而不是两个相对或者相同的概念。 从实践来看，尽管合同格式条款有可能构成一个完整的、独立的合同，也可能形成一个固定化的完整的书 面合同，但绝大多数合同格式条款都以一个书面台同的某一条或者数个合同格式条款的形式表现出来的， 也有许多台同格式条歙是印刷于一定文件( 如车船票、飞机票、保险单) 之上，也可能通过“价目袁”、“使用 须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简单的告示表现出来( 如货物出门概不 退换的告示) ，在这些情况下，合同格式条款大多只是作为整个合同的组成部份只是成为这些合同的部份 条款存在的。假如在法律上将合同格式条款称为格式台同，则很难说明一个合同中存在部分台同格式条款 的现象。对于合同格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为诱类，即合同格式条款与 非合同格式条款。由于非合同格式条款是经由当事人双方拂商拟订的，所以并不属于是次研究的范围内， 而立法者对予以规制的对象则只耀于台同格式条款。 7 1 张新宝定式台同基本问题研讨 j 法学研究1 9 8 9 ，6 ”j f 刹明台同法研究第一卷m 北京中国人民大学出版社，2 0 0 2 ：3 8 , t ”1 詹森林定型化约款之基奉概念及其效力之规范 j 法学丛刊，1 5 8 ：1 4 2 ”刘宗荣定型化契约论文专辑【c 台北三民书局，1 9 9 3 ：3 4 第一章合同格式条款的基本理念 英美法国家的学者往往是从“合同说”的角度来研究合同格式条款问题的。英 国合同法学者g ht r e i t e l 认为，格式合同( 标准合同) 的条款以印刷形式制作出 来，适用于所有同种类的合同关系，只是因各具体合同的1 i 同要求而略有变化。 此类合同通常由某一商事协会制订，并提供给其成员相互之间或其成员与外界公 众之间订立合同时采用。在某些情况下，格式合同由法规规定或根据立法授权制 订。j 1 英国著名国际贸易法专家施米托夫( c l i v e m s c h m i t t h o f o 认为，f 定型 化合同是指缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除 无关紧要的具体细节外，一般不得加以改变。此类合同的另一方当事人对于对方 提出的条件，“或是接受，或是拒绝( t a k e i to r l e a v e i t ) ，而不得就其条件或条款 进行谈判”。j 【1 副综合上述多位民法学者对合同格式条款的研究结果分析，合同 格式条款具有的特征有：第一，一方与不特定之多数相对人订立的；第二，预先 拟定条款内容；第三，相对人并不能就条款内容进行协商。 本人认为，“所谓合同格式条款是指，由当事人一方预先拟订，并由不特定 的第三人所接受及不得进行协商或谈判的合同格式条款。”在这里应说明两点： 第一，“由当事人一方预先拟定”是合同格式条款的重要特征，但并不是它的本质 特征，因为其本质特征是“不得进行协商或谈判”。在订约实践中，不少当事人也 往往利用预先拟定的条款作为谈判的基础，甚至一方当事人委托另方或者共同 委托律师预先拟定草拟一份合同草案以节省时间。但是，通过这些方式拟定的条 款都不属于合同格式条款，因为当事人在订约时，可以对这些条款作进步的协 商。也许在谈判过程中，当事人认为这些条款已经对他们的合同内容作了既公平 充分的约定，因此不再作进一步协商，这些条款也不能变为合同格式条款，因为 它们在本质上是可以协商的；第二，合同格式条款是一方为与不特定的第三人所 订立的。由于使用台同格式条款的一方往往在经济上处于优势，并且在其从事的 领域内有着众多消费者，为了节省成本，他们使用了预先拟订的、无须再进行讨 价还价的合同条款。如果合同格式条款仅为订立特定合同而用，则预先拟订反而 增加成本。而且，如果合同格式条款只为特定的少数人拟订，则足以证明依合同 格式条款订立的合同在社会上的适用范围非常有限，消费者对其要求并不逼切， 使用该条款的一方在经济上的优势地位并不显着，消费者对于合同格式条款有能 力进行协商，则合同格式条款没有适用的余地。本人认为，当企业经营者采用其 泓哪靴茹曲大 m k 甚l 选 呻文：量黜“贸 m 际叩国佗隈嚣j 着吲夫胁糕渊施 。| 闺 第一章合同格式条款的基本理念 预先拟订的合同条款与不特定的第三人订约时，只要这些条款是不得与相对人咖 商的，则它们就是合同格式条款。 二、合同格式条款的法律特征 根据澳门1 9 9 2 年9 月2 8 日第1 7 9 2 m 号法律合约的一般条款第一条 第二款规定：“事先制定以便在不定数目的合约内有效及一方向纯粹接受的另一 方提出以完成确实签署合约的条款，视为合约的一般条款。”合同格式条款最主 要的表现形式是以一个书面合同的某一个或者某几个条款形式得以体现，当然也 不排除将“价目表”、“告示”、“通知”等形式张贴于一定的营业场所或将合同格式 条款印于一定的文件之上。合同格式条款的产生和发展是2 0 世纪合同法制发展 的重要标志之一，合同格式条款具有以下一些特征。 ( 一) 、条款内容由一方当事人预先制订 合同格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的，合同格式条款必须是在 订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来 的。如常见的电报稿上的发报须知、飞机票上的说明等。 合同格式条款虽由一方预先刮订，体现了制订方的单方意志，但制订方必须 在承诺方承诺以前明确宣示该条款，若明确宣示其书面文件有困难，则应将合同 条款悬挂于订约所在地的清晰可见之处，并且向承诺人指明，从而使承诺人能明 确了解合同条款的内容。若在承诺人承诺前，合同格式条款不能为承诺人所知道， 则不能成立合同。 ( - - ) 、合同格式条款是一方与不特定的相对人订立的 预先拟定合同格式条款的一方当事人是特定的，而其对方当事人则是不特定 的，是分散在社会的消费者。只有当某人就合同格式条款表示接受或者拒绝时， 合同格式条款的相对方才成为特定的相对人。如果一方根据另一方的要求而起草 供对方承诺的合同文件，仍然是一般合同件而不是合同格式条款文件。 f - - ) 、合同格式条款的内容具有定型化的特点 所谓定型化，是指合同格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切 要与起草人订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。 合同格式条款的主要特点在于未与对当方协商。合同格式条款只能是不能协 商的条款，如果当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的 权利，则不能认为是未协商的条款，因此而成为合同格式条款。 6 第一章台同格式条款的基本理念 ( 四) 、相对人在订约中居于附从地位 合同格式条款的制订方多是在经济h 或法律二处于优势地位的强者，或者是 处于行业垄断地位的公司或企业，所以他们才能将自己的意志强加于相对人。相 对人并不参与协商过程，只能对一方制订的合同格式条款，概括地予以接受，而 不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。合同格式条 款的制定对制定的一方来说是自由的，而对相对人来说则是不自由的。合同格式 条款当事人的地位之差，实际上剥夺了作为弱者的相对人协商的权利和机会，形 成了对合同自由的限制。但法律上看，他们仍然应当享有是否接受合同格式条款 的权利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以，对于合同格式条款的适用，并 没有完全否定合同自由原则。 ( 五) 、合同签订的快捷性与经济性 合同格式条款作为一种伴随着近代社会高度发达而大量出现的合同条款，旨 在减少交易成本，节约交易时间和简化交易手续，并且能免除当事人反复磋商的 麻烦，从而显示了其特有的价值。合同格式条款使大宗交易手续得以简化，使商 业企业的经济效率大大提高，而且有利于事前分配风险，因此在商务实践中得到 了广泛的运用。 三、合同格式条款的广泛使用 早在1 9 世纪，西方各国在农业、手工业以及小规模工业等方面的交易就已 经遵循“相因成习”的方式缔结合同，对于同一种类的合同，以及合同中不断重复 的内容，当事人以书面形式将其定型化，以便为将来订立合同时使用。对于这一 现象，尽管当时并未产生合同格式条款和格式合同的理念及相应的法律规范手 段，但经济上的需要邰使得当事人之间自发地产生了利用合同格式条款来简化其 缔约程序，从而提高交易效率的要求。随后，西方主要资本主义国家相继进行的 工业化运动使得对煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取了革命性进步，整个社会的 生产和消费方式都相应地发生了剧烈的改变。这一变革对于契约法影响最大的 是，大工业的发展为社会提供了大量的日用消费品，物质消费行为以及企业服务 业的交易行为数量与日俱增。这就意味着如果仍然按照普通契约的订约方式对合 同的各项内容逐项商谈，以确定双方的权利义务，显然已经不适应经济发展的需 要。例如在英国，处于维多利亚时代中期的经典法学者发现他们正在被迫调整 自己关于合同的简单概念，以适应一些诸如铁路公司等经济强者在合同的要求。j 7 第一章台同格式条款的基本理念 就各行业来看，最早对相对人大量采用合同格式条款是银行保险业和交通运 输业。到了2 0 世纪2 0 年代以后，在公共事业领域，台同格式条款被广泛采用， 4 0 年代以后，几乎所有商业领域已经广泛盛行采用合同格式款订立合同，时至 今日，合同格式条款与格式合同已经成为社会经济生活中实际存在的重要现象。 无论在制造业、生产、消费、贸易以及服务业，合同格式条款都己被大量采用。 ”4 】为了使合同格式条款更好地服务于社会，并消弭其缺陷，我们有必要认真地 对待它，并通过法律手段使之走上规范发展之路。现实中，合同格式条款得以广 泛采用的原因大致可归纳为以下几种： ( 一) 、高昂的交易成本迫使消费者不得不接受合同格式条款 在现实生活中，消费者之所以接受对自己不利的合同格式条款，原因在于他 们为修改条款或查明其它公司的条款在哪些方面更有利而花费时间和金钱是不 值得。比方说，个人或者甚至说一个正在进行业务的商人在车库停车、购买计算 器、安排货物运输时，不经探讨就接受要约的条款，并不是因为受到“强有力的 工业或商业巨头”的强迫，而是因为谈判的成本、取锝必要信息的成本或找到更 有利的要约的成本，与其因此丽取得有利条件相比完全不成比例。例如，某公司 员工受经理委前往位于闹市区的某写字楼与客户谈判，当他准备将车放入该写字 楼附近的停车场存放时，发现该停车场向其出示的合同格式条款中存在一些对其 不利的内容，如规定“汽车丢失，概不赔偿”。一旦他不准备接受这一合同条款， 就意味着他必须开车去寻找其它的停车场。在闹市区从事这样的行为是相当冒险 的，也许他会因此而耽误与客户的谈判并失去工作。为了减少交易成本，该员工 宁肯接受不公平的合同格式条款。 ( 二) 、合同格式条款的广泛采用与公共事业的发展密切相关 由于公用事业的先期成本很高，所以它从开始就带有浓厚的垄断色彩，属 于自然垄断行业，经营公用事业的企业往往独占某一地区甚至整个国家的市场。 公用事业的经营具有两方面的特征：第一，其所服务的对象是大量的分散的公众； 第二，其所提供的服务具有重复性，它总是反复地向不特定的相对人提供相同的 服务。公用事业的垄断地位使得其经营者不必考虑竞争引起的价格波动和市场份 额的减少，这为其采用合同格式条款提供了可能性，同时，公用事业的经营特点 1 3 i 同 2 ：2 7 1 14 关于合同格式条款的发展历程，我国台湾地区学者黄越钦先生设计了如下的流程圈：科技发达、企业 组织扩张_ 大规模生产、大众化消费呻经济生括内容定型化_ 契约定型化呻格式台同呻一般契约条款( 即台 同格式条款1 。 8 第一章合同格式条款的基本理念 也要求其采用合同格式条款，以节省时间，简化手续，提高劳动效率。 ( 三1 、产品和服务标准化为企业经营者使用合同格式条款提供了可能性 在以手作坊为代表的前工业革命时期，产品和服务尚未形成统的标准，当 事人之问订立合同仍以个别协商为主。在那个时代，合同格式条款没有存在空划。 1 9 世纪的工业革命催生了合同格式条款，因为随着当时市场的生产和交易的不 断发展，形成了标准化产品的生产系统化以及交易流程中的贸易条件标准化，合 同格式条款才应运而生。因此，经济生活的定型化和标准化是合同条款格式化的 前提。 由以上分析可见，f 合同格式条款的产生具有经济上的必然性，它反映了现 代化的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点，体现了专业分工严明的 科学性和复杂性。j 在当今世界，我们可以看到，合同格式条款已经大量适用 于商事领域，对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能都要签订几份格式合同， 例如，停车场与剧院的收据、百货公司的售货小票、加油站的加油收据等都是格 式合同。尽管这一论断难免有些夸张，但合同格式条款与格式合同在社会公众生 活中德到广泛的使用，并因此而导致对消费者权益的严重影响，郜是不争的事实。 第二节合同格式条款的利弊分析 一、合同格式条款的优势 如前所述，台同格式条款的广泛使用，使许多国家或地区，对合同格式条款 都有规定，他们或是在民法典设强制规定，如意大利、荷兰；或是制订专门的格 式合同法，如澳门、香港；或是在消费者保护法中设专章( 节) ，如中国台湾地区。 这更显示出与其它合同形式所无法比拟的优势，成为众多领域商品交换的主要形 式。 ( 一) 、合同格式条款的使用，简化了交易程序，降低了交易成本。 快速、便捷，是现代市场经济的内在要求，传统的要约、反要约、再要约r 即 讨价还价1 的繁琐订约程序，势必浪费时间、贻失商机，同时也增加了当事人的 订约成本。而合同格式条款，简化了订约程序，既保证了合同必要的法律形式， 又提高了交易速度，促进企业的规范化经营和社会财富的周转。德国学者科茨 ( h k o t z ) t b 出：“今天，离开了这些格式条款，工业、贸易和商业等许多行业的 “】简l 8 ：3 8 5 9 筇一章合同格式条款的基本理念 正常运行将不可想象。”因此，“附合契约之一般条款的发达乃是必然之趋势，缔 约与履行的简化，正符合企业经营合理化之要求。”j i l6 】合同格式条款“简化 了关于每个合同的内容的谈判过程，清除了交易的范围不确定、交付有疑问的问 题，以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性， 而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担。”j 【1 7 】因此，它精简 了缔约过程中复杂的要约一承诺程序，节约了当事人的时间、精力和社会成本， 加速了交易的进行，避免了人力和财力的浪费。使用合同格式条款，无论对合同 的缔结，还是对合同的履行：无论对企业经营者，还是对消费者，都可以节省时 间和费用。 ( 二) 、合同格式条款有利于事先分配合同风险，减少合同纠纷。 合同格式条款都是经过熟悉本行业业务的专家详细论证，仔细斟酌制订而 成，并经提供方反复使用，有些行业( 如保险、海上货物运输等) 的合同格式条款 已历经数百年并逐步完善至今。可以说，合同格式条款能较科学地预见相关业务 中可能出现的种种问题和风险并做出合理安排，从而大大减少合同纠纷的发生。 ( 三) 、合同格式条款对所有的合同相对人一视同仁，利于平等竞争。 合同格式条款的内容和形式预先确定，对一切相对人适用同样的标准，不受 相对人所有制形式、级别、企业规模等因素的影响，给所有的合同相对人提供了 平等竞争的机会。 ( 四) 、合同格式条款有利于稳定社会经济。 稳定的社会经济，便于国家的宏观调控，市场经济快速、有序的发展，离不 开国家这一只“无形的手”的干预。合同格式条款的广泛应用，为国家下达指令性 计划，实现对国民经济的宏观调控提供了种有效、可行的重要手段。 二、合同格式条款的弊端 虽然合同格式条款的适用降低了企业经营者的生产和交易成本，从而降低了 商品和服务的价格，使整个社会都获得了可观的经济效益。但是，合同格式条款 的应用所带来的另一方面的影响也愈显重要。由于合同格式条款往往是由交涉能 力强的企业提供，弱者一方为了获得商品或者服务，往往没有机会寻求对他有利 一些的合同条款。这是因为，合同格式条款的制定者处于垄断地位或者所有从 川2 j ：3 6 5 1 17 f 德 康拉德一茨威格特、海闭一克茨着，孙宪忠译台同法中的自由与强制【c 北京法律出版社， 9 9 8 3 6 1 0 第一章合同格式条款的基本理念 事同一商品或者服务营业竞争者都采用了相同的合同条款。弱者一方只能或多或 少地自愿屈从于由强者一方提出的合同条款，即那些经常被人模糊理解其效果的 合同条款。ji 墙1 因此，合同格式条款在给现代社会带来便利和效率的同时，它的 缺陷也不可忽视，而其中最突出的就是制定合同格式条款的方当事人经常利用 其经济优势，规定诸多不公平的条款。 ( 一1 、合同自由的限制 在格式合同关系中，合同相对人的合同自由受到了较大的限制。合同自由所 要求的当事人选择合同相对人的自由和就合同内容和形式进行协商的自由，都在 格式合同中受到了制约。由于合同格式条款都是由企业经营者单方预先提出的， 相对人不参与条款制定过程，更无法决定合同的内容和形式。同时，由于垄断的 存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同的合同格式条款，使相对人选择 订约对象的权利受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，当事人概括地接 受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接 受合同约束。但是，在这种自愿受束的背后，郐存在着当事人被迫屈服于企业强 大经济实力的现实。因此，表面上的当事人意思表示致掩盖了事实上的意思表 示不自由，合同自由仅仅是合同格式条款使用人单方决定合同内容的自由。 ( 二、条款制定者规定有利于自己的内容 由于合同格式条款是由一方预先制定的，它在制定合同条款时，总是以追求 自己利益的最大化为目标，而很少或者完全不考虑对相对人应有利益的保护。因 此，制定者经常利用自己决定合同条款的特权，在合同中设定对自己有利的内容， 如在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。合同格式条款的制定 者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款，如约定自己仅就故意或 重大过失的行为负责来逃避其应负的法律责任。 ( 三) 、条款制定者通过合同不合理地分配合同风险 根据合同法原理，合同风险豹承担要根据当事人的责任及其大小来确定，不 能将风险完全置于一方，而另一方根本不承担风险。但是，合同格式条款的制定 者邰会利用自己的优势，更多地将风险置于相对人一方，如规定因不可抗力或第 三人的行为而产生的风险，律由相对人负担，而不管该不可抗力或第三人的行 为是否属于由制定者防范的范围。 笫一一章合同格式条款下消费者权益问题的法律分析 第二章合同格式条款下消费者权益问题的法律分析 第一节合同格式条款与合同自由原则之关系 f 合同格式条款系基于自由原则而来的，盖合同自由原则承认个人在私法领 域中，就自己生活之权利义务，能为最合理之“立法者”，在不违背国家法律规定 之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系。j 【】9 l 一、合同自由原则 、 合同是两个以上当事人意思表示的的合意。合意一经完成，合同宣告成，当 事人便受到合同的拘束。合同本质上就是当事人通过自由协商，决定其相互间权 利义务关系，并根据其意志调整他们相互间的关系。为使当事人的意思能产生法 律上的拘束力，当事人应依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容、自由决 定合同的变更和解除等问题。当事人在法律范围内享有的这种自由都是合同自由 原则的体现。正如台湾地区学者苏明诗所指出：“各个人不分强弱、贤愚，均得 以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其构成员之个人利益相致，放自由 竞争，应为社会之最好指导原理。故个人主义与自由主义，应届一物两面。”j 【2 0 】因此，自由主义经济思想为合同自由原则提供了经济理论的根据。 确立合同自由原则是鼓励交易、发展市场经济所必需采取的法律措施。f 我 国大陆学者江平教授指出：“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思 自治的共同要求。- j1 2 l 】合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，社会财 富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享 有充分的合同自由。所以合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备 条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此为最基本的原则。自由