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雇用人责任研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：侵权法 作者姓名：施丽妍 指导教师：庄建伟副教授 雇用人责任是指雇用人对其受雇人执行职务致人损害应承担的赔偿责任。在 现代社会，雇佣他人完成工作已经成为普遍现象。受雇人在执行职务时，不免致 人损害，因此，法律上有必要设置雇用人责任制度，以保障受害人获得充分补偿， 平衡雇用人与受雇人之间责任的分配。 在我国，散见于不同法律、法规以及司法解释中的关于雇用人责任或者类似 雇用人责任的规定并不能涵盖所有受雇人执行职务致人损害的情况，并且，这些 规定之问有诸多不一致甚至矛盾之处。为了规范、统一地处理好受雇人执行职务 致人损害的案件，我国有必要加快建立完整的雇用人责任制度。 本文介绍了雇用人责任的一般原理和各国雇用人责任的立法，分析了我国雇 用人责任立法和司法的现状，提出了自己的立法建议。 本文第一章为雇用人责任的概述，介绍了雇用人责任在大陆法和英美法上的 起源、发展，归纳了雇用人责任的理论依据，并将雇用人责任与相近似的法人责 任、定作人责任作了比较。 本文第二章为雇用人责任的构成，明确了雇用人责任的三个构成要件( 雇佣 关系、职务范围以及受雇人侵权) 应当如何认定。本文认为，要对雇佣契约标准、 控制标准、整合标准加以综合运用，才能正确判断雇佣关系存在与否；如果雇用 人交付受雇人执行的职务使得受雇人肇致损害的可能性增大，那么，受雇人肇致 损害就属于职务范围：在受雇人为有责任能力人的情况下，只有当受雇人的行为 符合侵权行为的构成要件时，雇用人才需要承担责任，在受雇人为无责任能力人 的情况下，只要受雇人的行为造成他人损害，雇用人就要承担责任。 本文第三章为雇用人责任的承担，介绍了各国雇用人对外承担的责任以及立 法发展趋势，论述了雇用人与受雇人之间的内部追偿问题。本文赞成雇用人对外 承担无过失责任，认为雇用人与受雇人之间可以相互追偿，追偿的数额应当根据 受雇人的主观过错大小确定，雇用人选任、监督受雇人有过失或者有其他过错的， 可以减轻受雇人的责任。 本文第四章为我国雇用人责任的立法、司法现状及立法建议，介绍了雇用人 责任在我国现行法中的体现与司法实践中的应用，分析了我国民法典草案对雇用 人责任的规定，并对我国雇用人责任的立法提出了建议。 【关键词】雇用人责任雇佣关系职务范围受雇人侵权追偿 s t u d y o ne m p l o y e r sl i a b i l i t y ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：t o r tl a w a u t h o r ：s h il i y a n t u t o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rz h u a n gj i a n w e i e m p l o y e r ，sl i a b i l i t ym e a n sc o m p e n s a t o r yl i a b i l i t yo fe m p l o y e r t ov i c t i mw h oi s d 哪a g e db ye m p l o y e ei nc o u r s eo fe m p l o y m e n t e m p l o y e r sl i a b i l i t y e n s u r 8 sv 1 c t i m e n o u g hc o m p e n s a t i o na n db a l a n c e se m p l o y e r sd u t yw i t h e m p l o y e e sd u t y i nc h i n e s el a w , t h e r ea r es o m ea r t i c l e so ne m p l o y e r sl i a b i l i t y , b u tt h e s ea r t i c l e s c a nn o tc o v e ra l ld a m a g e st h a te m p l o y e ec a u s e si nc o u r s eo fe m p l o y m e n t b e s i d e s ， t l l e r ea r ec o n f l i c t sa m o n gt h e s ea r t i c l e s i ti sn e c e s s a r yt o e s t a b l i s has y s t e mo f e m p l o v e r ，sl i a b i l i t y t od e a lw i t ht h ec o n f u s i o no ft h ea p p l i c a t i o no fe m p l o y e r s l i a b i l i t yi nc h i n a t h i st h e s i sr e c i t e s t h e o r i e so f e m p l o y e r s l i a b i l i t y , i n t r o d u c e s d i f f e r e n t a p p l i c a t i o n so fe m p l o y e r sl i a b i l i t y i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a n a l y s e st h ea r t i c l e s o n e m p l o y e r sl i a b i l i t yi nc h i n e s el a wa n dm a k e sap r o p o s a lo fe s t a b l i s h i n ga s y s t 。mo f e m p l o y e r sl i a b i l i t y t h i st h e s i si ss e p a r a t e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e r i i sa b o u tt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h e o r i e so fe m p l o y e r s l i a b i l i t y i nt h i sc h a p t e r ，t h eo r i g i na n dt h ed e v e l o p m e n to f e m p l o y e r sl i a b i l i t yi nt h e c i v i l1 a wa sw e l la si nt h ec o m m o nl a wa r eo u t l i n e d t h eb a s i ct h e o r i e so fe m p l o y e r s l i a b i l i t ya r es u m m a r i z e d e m p l o y e r sl i a b i l i t yi sc o m p a r e dw i t ha r t i f i c i a l p e r s o n s l i a b i l i t y e m p l o y e ei sc o m p a r e d w i t hi n d e p e n d e n tc o n t r a c t o r c h a p t e r 1 1i sa b o u tt h ec o m p o s i t i o no fe m p l o y e r sl i a b i l i t y i nt h i sc h a p t e r ， “e m p l o y m e n r ，c c o u r s eo fe m p l o y m e n t a n d e m p l o y e e st o r tb e h a v i o r a r e d e f i n e d t h ea u t h o ra g r e e st h a ta l le m p l o y e em e a n sap e r s o nw h ow o r k sa c c o r d i n gt oa c o n t r a c to fe m p l o y m e n t ，u n d e rt h ec o n t r o lo f a ne m p l o y e ro rap e r s o nw h o s ew o r kh a s b e c o m ean e c e s s a r yp a r to fa ne m p l o y e r se n t e r p r i s e i ft h ep o s s i b i l i t yt h a ta n e m p l o y e ec a u s e sd a m a g e sb e c o m e sg r e a t e rb e c a u s eo ft h ec o n d u c to fa ne m p l o y e r ， t h ee m p l o y e ei si nt h ec o u r s eo fe m p l o y m e n t i fa ne m p l o y e ei sap e r s o nw i t hc a p a c i t y , t h ee m p l o y e rn e e dn o tp a yt h ev i c t i mu n l e s st h e r ei sc o m p e n s a t o r yl i a b i l i t yo ft h e e m p l o y e et ot h ev i c t i m i fa ne m p l o y e ei sap e r s o nw i t h o u tc a p a c i t y , t h ee m p l o y e r s h o u l dp a yt h ev i c t i mn om a t t e rt h a tt h e r ei sn oc o m p e n s a t o r yl i a b i l i t yo ft h e e m p l o y e et ot h ev i c t i m c h a p t e ri i i i sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fe m p l o y e r sl i a b i l i t y ，i nt h i s c h a p t e r , d i f f e r e n ta p p l i c a t i o n so fe m p l o y e r sl i a b i l i t yi nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa r ei n t r o d u c e da n d c l a i m sb e t w e e ne m p l o y e ra n de m p l o y e ea r es t a t e d t h ea u t h o ra g r e e st h a te m p l o y e r s h o u l db ec h a r g e dw i t hs t r i c t l i a b i l i t yt ov i c t i m w h oi s d a m a g e db ye m p l o y e e e m p l o y e r sm a de m p l o y e e sf a u k ss h o u l db ec o n s i d e r e dt o d i s t r i b u t el o s sb e t w e e n t h e m t h u s ，e m p l o y e ro re m p l o y e ew h o h a sp a i dv i c t i mh a sac l a i mt ot h eo t h e rp a r t y c h a p t e ri v i sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fe m p l o y e i sl i a b i l i t yi nc h i n am a da p r o p o s a lo fe s t a b l i s h i n gas y s t e mo fe m p l o y e r sl i a b i l i t y i nt h i sc h a p t e r , t h ea r t i c l e s o ne m p l o y e r sl i a b i l i t yi nc h i n e s el a wa r ee n u m e r a t e d ，d r a f t so f a r ee s t i m a t e da n da d v i c e sa b o u t e s t a b l i s h i n gas y s t e mo fe m p l o y e r sl i a b i l i t ya r eg i v e n 【k e yw o r d s 】e m p l o y e r sl i a b i l i t ye m p l o y m e n t c o u r s eo fe m p l o y m e n t e m p l o y e e st o r tb e h a v i o r c l a i m s 雇用人责任研究 导言 雇用人责任1 概念有狭义与广义之分。狭义的雇用人责任是指雇用人对其受 雇人执行职务致人损害应承担的赔偿责任。广义的雇用人责任除狭义的雇用人责 任外，还包括雇用人对受雇人执行职务中所受损害应承担的赔偿责任。2 本文采 狭义的雇用人责任概念。雇用人就受雇人的不法行为承担责任，是就他人行为所 承担的侵权责任，不同于就自己行为承担的侵权责任，学者们将其归类于“转承 责任”3 或者“代负责任”4 。 雇用人责任制度在国外的应用非常广泛。社会的高速发展，经济生活的日趋 复杂，使得事必躬亲越来越不现实，于是，雇佣他人从事一定工作成为普遍现象。 受雇人在执行职务时，不免致人损害，为此，法律上设置了雇用人责任这一制度， 由雇用人代为承担受雇人执行职务致人损害产生的赔偿责任，一方面是因为雇用 人较之受雇人更具资力，可以保障受害人获得充分补偿，另一方面是因为雇用人 使用他人扩大自己的活动范围，从公平的角度讲，雇用人的责任范围也应当相应 地扩大。 我国长期以来没有建立雇用人责任制度，是因为我国将雇佣关系视为生产资 料私有制下的劳动关系，认为“在社会主义社会，生产资料公有，劳动者是生产 资料的主人，因而，劳动者在公有制单位利用公有的生产资料从事生产劳动，并 不是雇佣劳动，劳动者和单位之间的关系不是雇佣关系。”5 既然我国不存在雇佣 关系，那么雇用人责任自然也就无从谈起。 但是，改革开放和社会主义市场经济体制的建立带来了社会的巨大变革。一 方面，私营企业，个体经济等非公有制组织雇佣他人从事生产经营活动的情况大 量出现，自然人雇佣他人提供家政服务的情况也越来越多，这些雇佣关系作为社 会的合理组成部分，为人们所接受：另一方面，公有制单位与其职工之间的关系 1 “雇用人责任”也被称作“雇主责任”或者“使用人责任”，相对应的，“雇用人”也被称作“雇主”或 者“使j _ i j 人”，“受雇人”也被称作“雇员”或者“被使用人”。本文采用“雇用人责任”、“雇用人”、“受 雇人”这一组概念。但直接引用原文时，仍保留原文的用语。 2 房绍坤、史浩明、丁海湖、于新著：中国民事立法专论，青岛海洋人学出版社1 9 9 5 年版，第2 5 6 页。 3 杨立新著：民法判解研究与适用( 二) ，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第3 7 6 页。 4 王泽鉴著：民法学说与判例研究( 一) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，箱2 页。 5 王利明主编：民法( 侵权行为洼) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第4 9 0 页。 l 也被人们重新审视，“事实上，全民职工是一身兼二任的：作为公民，他与其他 人一样，是全民资源的共同主人作为全民企业职工，他的主要身份是雇员， 其权利与在其他经济成分中工作的劳动者基本相同”6 人们认识到，在公有 制单位中，劳动者的身份是双重的。一方面，劳动者是生产资料的主人，因此， 劳动者是公有制单位的主人，另一方面，劳动者向公有制单位提供劳务，因此， 劳动者是公有制单位的受雇人。劳动者是生产资料的主人并不能否定劳动者与公 有制单位之间的雇佣关系。7 本文认为，既然雇佣关系己经得到了社会的广泛承认，那么我国有必要加快 建立雇用人责任制度，以解决受雇人执行职务致人损害引发的相关纠纷。 第一章雇用人责任的概述 第一节雇用人责任的历史沿革 一、大陆法 在罗马法中，船长、客栈主或马厩商为了经营业务，不仅可以使用自己的奴 隶进行劳动，还可以使用自由人或者他人的奴隶为自己工作。如果船长、客栈主 或马厩商自己的奴隶侵害了旅客的权利，如盗窃了旅客的财物，那么，船长、客 栈主或马厩商可以通过交出该实旎加害行为的奴隶，使自己免责，不被定罪。如 果船长、客栈主或马厩商使用的自由人或者他人的奴隶对旅客实行了侵害行为， 那么，受害人就获得对船长、客栈主或马厩商的诉权，船长、客栈主或马厩商被 要求对受害人承担责任。后一种情形就是雇用人责任的雏形。船长、客栈主或马 厩商要为所使用的自由人或他人的奴隶的加害行为负责，通常认为，理由在于， 他们使用了恶人，具有过错，要根据准非行( 或称准私犯) 承担责任。也就是说， 船长、客栈主或马厩商选任、监督受雇人有过失，他们要对自己的这种过失负责。 平视之：国企职工双重身份辨析，载社会科学2 0 0 0 年第9 期。 本文认为，雇用人的范嗣应当包括一切法人、其他组织和自然人，受雇人的范嘲为切自然人，雇用人 与受雇人之问的其他关系不影响雇佣关系的成立。另外，国家机关与其工作人员之问也是雇佣关系。但 是，中华人民共和国国家赔偿法对国家机关工作人员违法行使职权致人损害的赔偿责任作r 特别规定， 网此，国家机关工作人员违法行使职权致人损害适用中华人民共和国国家赔偿法的规定。如果国家 机关工作人员的行为超越了职权，但国家机关交付其工作人员执行的职务使得该工作人员肇致损害的可 能性增大，受害人不能根据中华人民共和国国家赔偿法的规定得到赔偿，本文认为，受害人可以根 据雇用人责任的规定，要求国家机关承担责任。 但大法官规定，船长、客栈主或马厩商在选择受雇人和监督工作时，即使谨慎恰 当，无可指责，也要对受雇人侵害他人造成的损失承担责任。其原因与有关准契 约的规定相同，目的是为了保护旅客，促进运输服务业和经济的发展。8 在日耳曼法中，雇用人须就受雇人于雇佣关系内之加害行为负责任。并且， 无论雇用人在选任、监督受雇人时是否有过失，只要是关于债务之执行，对于受 雇人的一切行为，雇用人都要承担责任。这一方面体现了日耳曼法上侵权行为的 特征，即注重于加害行为的结果，纯以外部表现之行为为标准，而不以过错有无 为要件；另一方面也体现了雇用人的责任与其支配的地位，被认为是当然的结合， 不能够因为证明其无过失而免责。9 现代大陆法系民法典中关于雇用人责任的规定，有的沿袭了罗马法的传统， 以雇用人选任、监督受雇人有过失为雇用人承担责任的要件，如德国民法典， 该法典第8 3 1 条规定：“( 1 ) 为某事务而使用他人的人，对他人在执行事务中不 法地加给第三人的损害，负有赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用 人须置办机械或者器具或者须指挥事务的执行为限，使用人在置办或者指挥时， 尽了在交易中必要的注意，或者即使尽此注意损害也会发生的，赔偿义务即不发 生。( 2 ) 以合同为使用人承担第1 款第2 旬所称事务的处理的人，负同样的责任。” ”有的沿袭了日耳曼法的传统，不以雇用人选任、监督受雇人有过失为雇用人 承担责任的要件，如法国民法典，该法典第1 3 8 4 条规定：“任何人不仅对 因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管 之物造成的损害负赔偿责任主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们 受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任”。” 8 意 桑德罗斯奇巴尼编选：民法大全选译( 债- 私犯之债l i 和犯罪) ，徐国株译，中国政法大学出版社 1 9 9 8 年版，第7 卜7 4 页：黄风著：罗马私法导论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 4 7 页；周榍 著：罗马法原论( 下) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第8 0 5 页。 9 李宜琛著：口耳曼法概说，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版( 精装本) ，第1 3 4 、1 3 6 页；史尚宽著：债 法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 7 兜。 德国民法典，陈卫佐译，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 6 7 页。 “虽然同样不以雇用人选任、监督受雇人有过失为雇用人承担责任的要件，但日耳曼法上采用的是结果责 任，现代大陆法系某些国家采用的是无过失责任，两者的理念完全不同，结果责任是未能区别故意、过 失时的产物，无过失责任是补救过失责任的弊端创设的制度。参见王泽鉴著：民法学说与判倒研究( 一) ， 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 一儿页。 “法国民法典，罗结珍译，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 3 0 页。 3 二、英美法1 3 在英美法的早期阶段，雇用人对受雇人的一切加害行为均须负责。这同夫对 妻、家主对家庭成员的加害行为应当负责一样，源于古代法上就他人行为负责的 思想。无论雇用人是否有过错，雇用人都要替受雇人的加害行为承担责任。因此， 这种责任是严格责任“。 十四世纪以后，这种就他人行为负责的思想渐趋式微，雇用人承担责任的基 础逐渐转化为雇用人自己的过错。到了十六世纪，“发号施令”理论( t h ec o m m a n d t h e o r y ) 形成。根据这种理论，雇用人只对受雇人经雇用人命令实施的加害行为 承担责任。受雇人未经雇用人命令实施的加害行为由受雇人本人负责，雇用人只 作为该行为的关系人被追究责任。 “发号施令”理论缩小了雇用人承担责任的范围，并不能适应十七世纪工商 业急遽发展的需要，于是，在十七世纪末出现了“默示命令”理论( i m p l i e d c o m m a n dt h e o r y ) ，即受雇人在其职务范围( s c o p eo f e m p l o y m e n t ) 内侵犯他人权 利，被视为是雇用人默示命令的，雇用人应当承担侵权责任。 十九世纪中叶后，主流观点开始认为，雇用人责任与雇用人的命令( 明示的 或默示的) 无关，雇用人责任是基于雇用人、受雇人关系本身产生的一种责任。 到了二十世纪，“替代责任”( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) ”理论建立。根据这种理论，雇 用人应当对受雇人在职务范围内的行为承担责任，并且，这种责任是法律依据报 偿理论和公共政策理论( 见下文“雇用人责任的理论基础”部分的论述) 加诸于 雇用人身上的，因此，雇用人本身有无过错，对雇用人责任是否构成不发生任何 影响。英美法上的雇用人责任重又回到了严格责任的归责原则。1 6 ”此部分参考张民安著：过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第3 8 4 3 8 6 页；望月 礼二郎：英美法，郭建译，五南图书出版公司2 0 0 0 年版，第2 2 9 页。 严格责任”( s t r i c t1 i a b i l i t y ) 是英美法上的概念，类似于大陆法上的“无过失责任”( n of a u l t l i a b i l i t y ) 。有学者认为严格责任就是无过失责任。也有学者认为，两者之间柯差别，以过错为划分标 准，无过失责任包括了过失责任( f a u l tl i a b i l i t y ) 之外的一切责任，而严格责任只是过失责任之外的 一部分责任，在过失责任之外，除了严格责任，还有绝对责任( a b s o l u t el i a b i l i t y ) 。参见张新宝著： 中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年修订2 版，第6 46 5 页。为r 行文的方便，本文对严 格责任与无过失责任不作区分。 ”在英美法中，v i c a r i o u sl i a b i l i t y ( 替代责任) ，指一个人为另一个人的行为承担责任。其主要表现形 式是r e s p o n d e a ts u p e r i o r ( 委托人和j 一级雇主负责制) 。雇用人责任包含于r e s p o n d e a ts u p e r i o r 中。 而国内学i 肯在研究中，有时会将雇用人责任直接称为“替代责任”。参见李响编著：美国侵权法原理及 案例研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 7 8 页： 美 文森特r 约翰逊：美国侵权法，赵秀文 等译，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 9 2 页； 英 戴维m 沃克：牛律法律大辞典，李双元等译， 法律出版社2 0 0 3 年版，第9 6 5 、1 1 5 6 页。 ”于泽鉴先生以为，英美法上17 世纪以后的“默示命令”理论为，雇用人对于受雇人为一般授权时，即可 第二节雇用人责任的理论基础 一、各种学说” ( 一) 控制监督理论 此种理论认为，受雇人是雇用人选任的，并且接受雇用人的监督与管理，雇 用人在选任受雇人时应当充分了解对方的品行、性格、技能，确保所雇佣的人适 合将要从事的工作，在受雇人进行工作时，雇用人应对受雇人加以有效的监督与 管理，避免任何损害他人的事件发生。如果雇用人在选任时未尽到谨慎勤勉的义 务，对受雇人的控制与监督又缺乏实效，致使损害发生，那么，雇用人应对此种 损害承担赔偿责任。 ( 二) 雇用人与受雇人一体性理论 雇用人与受雇人一体性理论又称为行为的同一性理论。此种理论认为，雇用 人与受雇人本为一体，受雇人是雇用人手足的延长，受雇人的行为体现了雇用人 的意志，因此，受雇人的行为就是雇用人的行为。受雇人在执行职务中致人损害， 相当于雇用人致人损害，雇用人应当承担赔偿责任。 ( 三) 伦理理论 在政治上，长官即使无过失，也要为其僚属的行为负责。西方有所谓“归责 于上”的格言，我国也有“万方有罪罪在朕躬”的传统，受雇人的行为致人损害， 由雇用人承担赔偿责任符合这种传统。另外，受雇人普遍缺乏资力，不一定能足 额向受害人支付赔偿，而雇用人通过受雇人的行为扩张了自己的活动范围，由雇 用人承担受雇人执行职务致人损害产生的赔偿责任符合伦理上的观念。 推知其有默示的命令而应负责。而1 9 世纪以米“默示命令”理论为“职务范制”理论所替代，即雇用人 就其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为均需负责。参见王泽鉴著：民法学说与判例研究( 一) ， 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第23 页。 此部分参考张民安著：现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 1 页；王利明著：侵 权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年修订2 版，第3 4 3 3 4 4 页：张民安著：过错侵权 责任制度研究。中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 8 93 9 4 页；李响编著：美国侵权法原理及案例研 究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 8 4 4 8 5 页；史尚宽著：债法总论，中囤政法人学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 7 1 8 8 页：房绍坤、史浩明、丁海湖、于新著：中国民事立法专论，青岛海洋大学出版社 1 9 9 5 年版，第2 6 3 2 0 4 页。 ( 四) 注意义务理论 此种理论认为，雇用人负有对第三人的注意义务，如果雇用人通过受雇人的 行为侵犯了第三人，那么，雇用人违反了对第三人应尽到的注意义务，应当承担 责任。根据此种理论，第三人要求雇用人承担责任时，无需考虑受雇人的行为是 否符合侵权行为的构成要件，只要第三人的权利因受雇人的行为遭到损害，就可 以要求雇用人承担赔偿责任。 ( 五) 公共政策理论 公共政策理论又称为风险分担理论。此种理论认为，任何企业( 雇用人) 都 有不可避免的损失，也就是商业成本。受雇人执行职务致人损害产生的赔偿责任， 实际上是企业( 雇用人) 的商业成本构成之一，自然应当由企业( 雇用人) 来承 担。并且，企业( 雇用人) 可以通过商品价格、责任保险等方式将此种商业成本 构成转移给社会和公众，分散风险。因此，从公共政策的角度讲，受雇人执行职 务致人损害，应当由企业( 雇用人) 承担赔偿责任。 ( 六) 危险责任理论 此种理论认为，人们都具有某些智力、技术、注意习惯等方面的缺陷，工作 为人们的缺陷得以表现提供了机会，雇用人雇佣他人进行活动，增加了社会的危 险，对此应当承担相应的责任。 ( 七) 报偿理论 此种理论认为，所谓受其利者任其害，既然雇用人通过受雇人的活动获得了 利益，那么，就应当承担受雇人的行为所造成的损失。 二、本文观点 雇用人承担受雇人执行职务致人损害产生的赔偿责任，理论基础已如上述。 本文认为，雇用人与受雇人一体性理论并不合理。受雇人执行职务虽然是根 据雇用人的指示进行的，但受雇人毕竟具有独立人格，受雇人的行为不能等同于 雇用人的行为。更何况，如果雇用人的指示并不包含侵犯他人权利的内容，那么， 受雇人侵犯他人权利并不体现雇用人的意志，受雇人的行为更不能等同于雇用人 的行为。 另外，注意义务理论也不妥当。( 一) 只有在受雇人的加害行为体现了雇用 人意志的情况下，才能认定雇用人通过受雇人的行为侵犯了他人权利。而通常情 况下，雇用人并未指示受雇人侵犯他人权利，受雇人的行为并不体现雇用人的意 志，因此，不能认定雇用人通过受雇人的行为侵犯了他人权利。( 二) 违反注意 义务，意昧着没有达到为了保护第三人应当达到的注意程度。通常情况下，为了 保护第三人应当达到的注意程度为“诚信善意之人”1 8 为了保护第三人所达到的 注意程度。只有在特别情况下，法律会规定特别的注意程度。那么，法律是否应 当规定雇用人必须达到保证受雇人执行职务不侵犯篼三人的注意程度? 本文认 为，要根据要求雇用人达到如此之高的注意程度是否有必要以及雇用人是否有可 能达到如此之高的注意程度来看。t 、绝大多数情况下，受雇人为有责任能力人”， 具备识别与控制自己行为的能力，雇用人交付受雇人执行的职务也不具备特殊的 危险性，因此，只要受雇人尽到对第三人的注意义务，就不会对第三人造成损害， 规定雇用人必须达到保证受雇人执行职务不侵犯第三人的注意程度并无必要。2 、 同一雇用人会同时雇佣很多受雇人，这些受雇人会分散于不同的地方执行不同的 职务，要求雇用人对这些受雇人为时时处处的监管是不可能的，既然雇用人不可 能对受雇人为时时处处的监管，那么，雇用人不可能达到保证受雇人执行职务不 侵犯第三人的注意程度。因此，本文认为，法律不应该要求雇用人必须达到保证 受雇人执行职务不侵犯第三人的注意程度，不能够因为受雇人执行职务侵犯了第 三人，就认定雇用人违反了对第三人的注意义务。 本文赞同上述其他五种理论。当然，雇用人责任设置的最根本的目的是保障 受害人获得充分补偿，因此，有人犀利地指出：“要雇主承担责任其实只是为赔 偿损失寻找到一个深口袋( d e e pp o c k e t ) ”而已，因为相较于受雇人，雇用 诚信善意之人”又分为初始状态的“诚信善意之人”和附加一定条件的“诚信善意之人”。前者指一个 受过一般教育具有一般的知识水平和技能，具有一般道德水准的人；后者在初始状态的“诚信善意之 人”的标准上根据当事人的实际情况附加职业、经验、年龄要求，即相同或类似职业、经验、年龄的人。 参见张新宝著：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年修订2 版，第1 3 7 1 3 8 页。 ” 中华人民共和国民法通则第1 3 3 条笫1 款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他 人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了j i ；f 护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”限制民事行 为能力人还包括间歇性精神病人。间歇性精神病人未发病时具备辨认、控制自己行为的能力，间歇性精 神病人未发病时侵权等同于有行为能力人侵权。因此，在我国，有责任能力人为有行为能力人与未发病 时的间歇性精神病人。 2 。b a t y 语，转引自李响编著：美国侵权法原理及案例研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 8 5 负。 7 人更有资力补偿受害人的损失。 第三节与相近制度的比较 一、与法人责任2 1 的比较 ( 一) 概述 通说认为，法人责任是法人对自己的侵权行为负责，而雇用人责任是雇用人 为他人的加害行为负责。2 2 在雇用人为受雇人的加害行为对外承担过失责任( 过失推定责任) 的国家， 区分雇用人责任与法人责任的意义还在于：适用雇用人责任，如果雇用人对受雇 人的选任、监督无过失，那么雇用人不承担责任。适用法人责任，即使法人对职 员的选任、监督无过失，法人也要承担责任。” 但是，越来越多的学者认为，区分两者意义不大。这是因为两者在适用的结 果上几乎是一样的。不仅在雇用人为受雇人的加害行为对外承担严格责任的国家 如此，2 4 在雇用人对外承担过失责任( 过失推定责任) 的国家，由于雇用人提出 的选任、监督无过失的主张在裁判中很少得到支持，雇用人责任和法人责任在适 用结果上的区别也几乎不存在了。另外，有的学者还认为，法人责任与雇用人责 任一样，是基于他人行为的责任。” ( 二) 雇用人责任与法人责任的区分适用 在雇用人是法人的情况下，究竟是适用雇用人责任还是适用法人责任，通说 认为，要根据加害人是法人的受雇人还是机关来决定，前者适用雇用人责任，后 者适用法人责任。2 6 但是，法人机关有很多种，对于哪些法人机关的行为适用法 人责任，有不同的观点。 ”法人责任包括法人不履行债务的责任与法人的侵权责任。法人的侵权责任又可划分为两类。一是法律直 接规定由法人承担的责任如产品侵权责任、高度危险作业责任、地面施二r = 致人损害的责任以及环境污 染责任等。二是法人对其机关的加害行为承担的责任。其中，第二种法人侵权责任与雇用人责任相近， 本文要对第二种法人侵权责任与雇用人责任进行比较，本文所称的“法人责任”为第二种法人侵权责任。 ”杨立新编：特殊侵权损害赔偿，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第2 9 4 页。 ”山本敬三：民法讲义( ( i ) 总则) ，解亘译，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 1 页；王泽鉴著：民 法学说与判例研究( - - ) ，中国政法大学版社1 9 9 8 年版，第1 3 页。 2 4 德 克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 1 8 负。 2 5 山本敬三：民法讲义( ( i ) 总则) ，解亘译，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 2 页。 ”四宫和夫：日本民法总则，唐晖、钱盂珊译，五南图书出版有限公司1 9 9 4 年版，第1 1 9 页。 8 有广义的机关范围说，认为“董事为法人之代表机关，职员如经理、秘书、 事务员等为法人之辅助机关。机关之行为即法人之行为。”2 7 根据这种观点，所 有的法人机关侵权，都适用法人责任。 也有狭义的机关范围说，认为有代表权的机关侵权才适用法人责任。至于何 为有代表权的机关，又有不同观点。有认为法人的董事、清算人为有代表权的机 关；2 8 有认为“董事会、董事会的一名成员或者其他依照章程选任的代表人” 为有代表权的机关；还有观点认为“理事或其他代理人”3 0 为有代表权的机关。 本文赞成狭义的机关范围说，认为，有代表权的机关侵权才适用法人责任， 其他机关侵权，如果符合雇用人责任的构成要件，则法人承担雇用人责任，不符 合雇用人责任的构成要件，则法人不承担责任。 “代表人之行为即系被代表人之行为，法律行为如此，侵权行为亦然。”法 人的有代表权的机关以法人名义进行的活动都是法人的活动，活动的后果直接归 属于法人。法人的有代表权的机关以法人名义进行活动时侵犯他人权利，视为法 人侵犯他人权利，应当适用法人责任。 而法人的其他机关虽然可以以法人的名义对外为意思表示，进行活动，但其 不具有代表权，而是在得到法人( 法人的有代表权的机关) 明示或者默示授权的 情况下，在该授权范围内作为法人的代理人进行上述活动的。如企业的法务人员， 得到企业( 4 - 业的有代表权的机关) 授权，可以作为企业的代理人参加诉讼。商 店售货员，在其被雇储从事该职务时，被视为得到默示授权，可以作为商店的代 理人售卖商品，与顾客签订买卖合同。代理人在授权范围内所为的法律行为，后 果归属于被代理人，而超出该授权范围所为的违法行为，后果由代理人自己承担， 与被代理人无关。因此，法人的其他机关即使以法人的名义对外为意思表示，进 行活动，侵犯他人权利，也不适用法入责任。当然，法人的其他机关代理法人所 为的行为都是执行职务的行为，如果在代理过程中致人损害，适用雇用人责任。 中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 第3 8 条规定：“依照 法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表 ”刘得宽著：民法总则，五南图书出版有限公司1 9 9 5 年修订版，第1 3 01 3 1 页。 ”林诚二著：民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 8 页。 ”德国民法典第3 l 条，摘自德国民法典，陈卫佐译注，法律出版社2 0 0 4 年版，第l o 页。 ”日本民法典第4 4 条，摘自日本民法典王书江译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 1 页。 “郑玉波著：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 9 页。 9 人。”因此，在我国，法人的有代表权的机关是法人的法定代表人。法人的法定 代表人以法人名义进行活动时致人损害，适用法人责任。法人的其他工作人员是 法人的受雇人，在执行职务时致人损害，适用雇用人责任。 二、与定作人责任的比较 ( 一) 概述 雇佣与承揽是提供劳务的两种方式。两者的差别在于：受雇人的义务是按照 雇用人的要求提供劳务，至于雇用人是不是能获得希望的结果，与受雇人并无关 系。而承揽人的义务是完成承揽项目，如果不能完成承揽项目，定作人不能获得 希望的结果，承揽人即使付出再多的劳动，仍然属于违约。 通常情况下，定作人无须为承揽人完成承揽项目过程中实施的加害行为承担 责任。但也有例外。比如，在日本、我国台湾地区，法律均规定，定作人在定作 或者指示有过失时，须对承揽人的加害行为负责。3 2 在英美法上，如果存在定作 人过失地选任了承揽人、定作人的工作对他人有着特别的危险等情况，定作人也 须为承揽人完成承揽项目过程中的加害行为负责。” 雇用人须为受雇人在执行职务过程中实施的加害行为承担责任，而定作人只 在例外的情况下为承揽人完成承揽项目过程中实施的加害行为承担责任。这是因 为：1 、雇用人能对受雇人进行管理与监督，对其工作的实施方式、时间、地点 等加以指示或者安排，而定作人对承揽人通常缺乏监督控制能力。”因此，定作 ”日本民法典第7 1 6 条规定：“定作人对于承揽人就其工作加于他人的损害，不负赔偿责任。但是，定 作人对定作或指示有过失时，不在此限。”摘自日本民法典，王书江译，中国法制出版社2 0 0 0 年版 第1 2 7 页。我国台湾地区“民法典”第1 8 9 条规定：“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者， 定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者补在此限。” ”在b e c k e rv ，i n t e r s t a t ep r o p e r t i e su n i t e d s t a t e sc o u r to fa p p e a l s ，3 r dc i r c u i t ，1 9 7 7 5 6 9f 2 d1 2 0 3 。c e r t 。d e n i w s4 3 6u s 9 0 6 9 8s c t 2 2 3 7 5 6l e d 2 d4 0 4 ( 1 9 7 8 ) 一案中，被告将购物 中心的铺路工程交由松木公司承揽。松木公司没有自己的卡车队，将工程转包给r 温索公叫。温索公司 的卡车司机在工作时造成原告伤害，为此，原告花去3 5 万美金的医疗费。温索公司财力有限，腺告得 1 i 到充分赔偿，于是转而要求被告承担责任。地区法院判决被告无须为承揽人的侵权行为承担责任。联 邦上诉法院第三巡回法院判决被告承担责任，理由之一是被告过失地选任了没有经济赔偿能力的承揽人。 在b o r o u g h svj o i n e r 。s u p r e m ec o u r to fa l a b a m a1 9 7 6 3 3 7s o 2 d3 4 0 一案中，被告聘请了飞行 员用飞机从空中为被告的农作物喷洒一种剧毒的杀虫剂，飞行员在喷洒杀虫剂的过程中污染了原告的池 塘，毒死了原告的鱼，使原告土地的价值减损。初审法院判决以为被告与飞行员之间是承揽关系而不是 雇佣关系，被告无须承担责任。阿拉巴马最高法院判决认为，被告交由飞行员完成一项本质上具有危险 的作业，不能免责。参见徐爱国著：英美侵权行为法学，北京大学i u 版社2 0 0 4 年版，第2 5 5 2 5 7 页。 英美法上还有其它的定作人为承揽人完成承揽项目过程中的加害行为承担责任的案例。参见徐爱国著： 英美侵救行为法学，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 9 2 6 1 页。 ”通说认为定作人无须为承揽人的加害行为承担责任，是因为，承揽人在工作中具有独立性，不受定作