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ii 曲阜师范大学研究生学位论文原创性说明 (根据学位论文类型相应地在“”划“”) 本人郑重声明:此处所提交的博士 硕士 论文我国成年监护制 度研究,是本人在导师指导下,在曲阜师范大学攻读博士 硕士学位 期间独立进行研究工作所取得的成果。论文中除注明部分外不包含他人已经 发表或撰写的研究成果。对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体,均 已在文中已明确的方式注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名: 日期: 曲阜师范大学研究生学位论文使用授权书 (根据学位论文类型相应地在“”划“”) 我国成年监护制度研究系本人在曲阜师范大学攻读博士 硕士 学位期间,在导师指导下完成的博士 硕士学位论文。本论文的研究成 果归曲阜师范大学所有,本论文的研究内容不得以其他单位的名义发表。本 人完全了解曲阜师范大学关于保存、使用学位论文的规定,同意学校保留并 向有关部门送交论文的复印件和电子版本,允许论文被查阅和借阅。本人授 权曲阜师范大学,可以采用影印或其他复制手段保存论文,可以公开发表论 文的全部或部分内容。 作者签名: 日期: 导师签名: 日期: iii 导师指导研究生学位(毕业)论文的承诺导师指导研究生学位(毕业)论文的承诺 我指导的研究生 朱晓琳 所呈交的学位(毕业)论文是在我指导下独 立开展研究工作及取得的研究结果,属于我现岗职务工作的结果,并严格遵 守曲阜师范大学研究生学术道德规范实施细则的要求。达到学位论文的 学术要求。并且我已认真审阅,无明显抄袭现象,同意送审。 如果违反学校曲阜师范大学研究生学术道德规范实施细则 ,我愿意接 受按学校有关规定的处罚处理并承担相应导师连带责任。 导师签名: 日期: 年 月 日 研究生学位(毕业)论文的承诺研究生学位(毕业)论文的承诺 本人所提交的博士/硕士论文我国古代婚姻制度对海峡两岸的影 响 , 是本人在导师指导下, 在曲阜师范大学攻读博士/硕士学位期间独立 进行研究工作所取得的成果。论文中除注明部分外不包含他人已经发表或撰 写的研究成果。 (根据学位论文类型相应地在“”划“” ) 如果违反学校曲阜师范大学研究生学术道德规范实施细则 ,我愿意接 受按学校有关规定的处罚处理并承担一切法律责任。 研究生签名: 日期: 年 月 日 iv 摘 要 成年人监护制度是为因有精神障碍缺乏判断能力而在法律行为意识决定上有困难的人 补充判断能力的制度。20 世纪后期,英、美、法、德、日等发达国家相继进入老龄化社会, 老龄和高龄人口急剧增长给社会带来巨大的冲击,老年人的各种问题都在这一时间集中爆 发,老年人合法权益被漠视甚至被侵害的现象屡屡发生以及无人照料的孤寡老人也越来越 多,这些问题大规模的出现使老年人在 20 世纪后期成为发达国家社会关注的焦点。维护 和保障老年人的合法权益,使老年人能够安享晚年等问题成为老龄化国家亟待解决的社会 难题。 然而要从法律的层面上依赖传统的成年监护制度解决这一问题已无法实现,老龄化社 会程度越加深,传统的成年监护制度暴露出的弊端和缺陷越多,无法全面、有效的保障老 年人的合法权益,已不适应人口老龄化发展的新的社会现实的需要。在传统的成年监护制 度中,监护对象是精神障碍者,单从这一点来看,传统的成年监护制度就已经无法满足人 口老龄化社会中大量增加的精神正常,但因年老而无照顾自己的行动能力和欠缺身体能力 (如身体残障)的老年人对法律的需求。还有,监护方式的单一、漠视被监护人尚存意志、 没有专门的监护监督机构或监护监督人等等,这些缺陷和不足严重影响了老年人合法权益 的有效保障。因此,最早进入老龄化社会的发达国家纷纷进行了成年监护制度改革,以期 通过这一改革可以在一定程度上解决人口老龄化社会带来的问题。 21 世纪初,我国也进入老龄化社会,也存在着发达国家老龄化社会所面临的问题,在 法律制度上我们面临着比发达国家更为严峻的挑战。我国的成年监护制度理论几乎处于空 白状态,在这样一种社会背景之下,设立完备的成年监护制度已势在必行。作者对成年监 护制度进行研究,以期能够对我国的成年监护制度的设立和发展起到一点帮助。本文从监 护制度的概念入手,分析了我国成年监护制度的现状与缺陷以及设立成年监护制度的现实 必要性,并介绍了两大法系几个主要发达国家成年监护制度改革中值得借鉴的制度,提出 来设立完善我国成年监护制度的措施。 关键词: 监护制度 成年监护制度 人口老龄化 v abstract the adult guardianship system adds the ability to judge the system due to mental disorders lack the ability to judge the decision of the legal acts of consciousness difficult .the 20th century, the late united kingdom, united states, france, germany, japan and other developed countries have entered into an aging society, aging and old age of rapid population growth have a huge impact to the community and the various problems of the elderly at this time to focus on the outbreak, the legitimate rights and interests of older persons to be ignored even be against the phenomenon of frequent occurrence, and no one care living alone are more and more large-scale emergence of these problems the elderly in the late 20th century to become the focus of social concern in developed countries. to safeguard and protect ,the legitimate rights and interests of older persons to enable the elderly to be able to enjoy their old age and other aging countries, urgent social problem. however, from the legal level to solve this problem has been unable to achieve more to deepen the degree of aging society, the more exposed the drawbacks and shortcomings of the traditional adult guardianship system, not fully rely on traditional adult guardianship system, the effective protection of the elderly legitimate rights and interests, were not suited to the needs of the aging of the development of new social realities. guardianship mental disorders in the adult guardianship system, a single from this point of view, the adult guardianship system has been unable to meet the spirit of a substantial increase in population in an aging society, but the elderly without care of their own capacity to act and lack of physical ability (such as the needs of the physically disabled) of the elderly of the law. also, the guardianship way a single disregard surviving the will of the ward, there is no specialized care oversight agencies or guardianship supervisor, etc., these defects and deficiencies have a serious impact on the effective protection of the legitimate rights and interests of older persons. therefore, the first to enter the aging society in the developed countries have carried out the reform of adult guardianship system to a certain extent, this reform can solve the problems brought about by population aging society. the beginning of the 21st century, china entered an aging society, there are also the problems faced by the aging society in developed countries, the legal system, we are faced with more severe challenges than developed countries. chinas adult guardianship system theory is nearly blank, in the context of such a society, the establishment of a comprehensive adult guardianship system is imperative. the authors study the adult guardianship system, with a view to the adult care system of our establishment and development play a little help. in this paper, the vi concept of guardianship system analyzes the current situation of chinas adult guardianship system and defects and to establish the reality of the need for adult guardianship system and introduced the two schools of several major developed countries in the reform of adult guardianship system should learn the system, to mention out a well-established measures of chinas adult guardianship system. key words: guardianship system adult guardianship system an aging population 目录 引言 . 1 一、 成年监护制度概述. .3 (一)监护制度的概念.3 (二)成年监护制度的基本概念.4 (三)我国成年监护制度的现状与缺陷.6 1. 成年监护的理论空白. .6 2成年监护制度缺失. .6 3. 成年监护方式单一. . .7 4. 缺乏专门的监护监督机制. .8 5漠视被监护人的尚存意志. . .9 二、我国设立成年监护制度的现实需求. .11 (一) 适应老龄化社会的现实需求我国人口老龄化压力日趋增大. .11 (二)我国家庭养老功能弱化的现实需求.12 (三) “弱势” 成年人权益保障的法律诉求.13 三、我国现代成年监护制度的完善. .15 (一)设立意定监护制度.15 1意定监护优先于法定监护.16 2以登记公示为生效要件.17 (二)设立专门的监护监督机构或监护监督人.17 1明确监护监督机构或监督人的范围.18 2明确监护监督职责.18 (三)监护人相关内容的完善.19 1完善监护人选任制度.19 2明确监护人自身的权利.20 (四) 扩大被监护人范围. .22 结论.24 参考文献.25 攻读硕士学位期间发表的论文.27 致谢.28 1 我国我国成年监护制度研究成年监护制度研究 引言 21 世纪,人口老龄化已经成为世界性的问题。我国作为世界上人口最多的国家,其人 口老龄化的发展速度令人震惊。依据联合国新的界定老龄化社会的标准:65 岁以上老年人 口占总人口的 7%,即该地区被视为进入老龄化社会。2000 年 11 月底,我国第五次人口普 查,65 岁以上老年人口已达 8811 万人,占总人口的 6.96%,同 1990 年第四次全国人口普 查相比,65 岁及以上人口的比重上升了 1.39 个百分点。 目前,我国的人口老龄化正处于迅速发展时期,并表现出我国人口老龄化的特点:第 一,速度快。依据我国国家统计局发布的自 1953 年至 2005 年间的 5 次人口普查和抽样调 查的相关数据,1953 年 65 岁以上人口占总人口的 4.41%;1964 年 61 岁以上人口为 38,171,010 人,占总人口的 5.5;1982 年 65 岁及以上的老年人占总人口的 4.89%;1990 年为 5.57%; 2000 年为 6.96%; 2005 年 60 岁及以上的人口为 14408 万人, 占总人口的 11.03% (其中,65 岁及以上的人口为 10045 万人,占总人口的 7.69%) 。 第二,规模大。2004 年 底,中国 60 岁及以上老年人口为 1.43 亿,2014 年将达到 2 亿,2026 年将达到 3 亿,2037 年超过 4 亿,之后一直维持在 34 亿的规模。第三,高龄化现象凸显。当前,我国 80 岁 及 80 岁以上的高龄老人每年增长率约为 4.5%,相当于总人口年平均增长率的 6 陪。根据 联合国预测,2020 年我国 80 岁及其以上的高龄老人人口将达到 2739 万人,2030 年达到 4045 万人,2050 年将有 1.03 亿中国人成为耄耋长者。高龄人口在中国总人口的绝对数量 与比例不断上升。 依据目前我国人口老龄化的现状和未来的发展趋势,老龄人群已经成为社会关注的焦 点,伴随着人口老龄化所带来的诸多问题也在影响着社会、生活的方方面面,其中老年人 的合法权益保障问题成为老龄化社会亟待解决的一大难题,而这一问题的解决对我国社会 的稳定、经济的发展也具有重要的意义。在倡导社会主义法治理念的新时期,从法律层面 来研究、解决我国人口老龄化问题中的老年人合法权益保障,是“依法治国”内在要求的 体现和我国当前社会现实的需要。目前,我国成年监护制度在立法理念上过于陈旧,随着 改革开放的不断深化,经济的迅猛发展,社会结构的变化和人口老龄化这些问题的出现, 制定于 1986 年的中华人民共和国民法通则在成年监护制度方面的立法理念已逐渐不 再适应不断发展变化的社会现实的需要;在制定内容上过于简单粗陋,关于成年监护制度 的法律规定,只是在 1986 年中华人民共和国民法通则和最高人民法院关于贯彻执 行若干问题的意见中有寥寥几条。从国际来看,一些发达国 家,如美国、英国、德国、日本等,在进入人口老龄化社会后,几乎无一例外地对成年监 中华人民共和国国家统计局: 同上。 2 护制度进行反思并进行了大规模的改革。这些发达国家在成年监护制度上的改革经验对我 国有着十分重要的借鉴意义。为了适应人口老龄化社会,我国的成年监护制度的改革也势 在必行。 3 一、成年监护制度概述 监护制度是一项重要的民事法律制度,它对维护和保障未成年人和成年精神病人的合 法权益有着重要的作用。随着社会的发展,新的问题的出现,如人口老龄化问题以及其带 来的一系列老年人合法权益的保障问题,而我国的监护制度无论在立法理念还是在制定内 容上都存在着种种缺陷,无法满足新形势下人们对法律的需要。因此,对我国的监护制度 尤其是成年监护制度的探讨和研究就极为需要和迫切。 (一)监护制度的概念 “监护”一词源于拉丁文“tutela” ,是一项民事法律制度,学界通说认为其起源于 罗马法。古罗马时期,随着私有制的发展,家族财产逐步由家长共有过渡为个人私有,财 产所有人可以全权处置自己的财产。但是,从家族的利益出发,如果个人无能,又不会或 不善于管理财产,就会影响法定继承人的利益,甚或死后无人继承,断绝家祀。于是专门 设立了监护和保佐制定,其主要目的是为保护家族财产,以免被监护人和被保佐人挥霍浪 费,或者使家族财产被他人侵吞,侵害被监护人和被保佐人的利益。因此,最初的监护权 实质是家父权的延伸,监护人的行为是通过行使一定的职权来进行的,这一时期的监护制 度体现的是监护人享有的一种权利,保护监护人的利益。随着古罗马社会经济的发展以及 古罗马人财产共有观念的逐渐消失,家族制度也逐渐崩溃,所以家长在以遗嘱方式为其子 女指定监护人和保佐人时,开始以保护子女的利益为前提,而不是再以家族的利益为重。 这时的监护制度和保佐制度就由原来的保护家族利益和法定继承人的利益,转变为保护被 监护人和被保佐人的利益。现代意义的监护制度也一直秉承着这一理念,用以保护被监护 人的个人利益。 关于“监护制度”的概念,各国的定义各不相同。著名古罗马法学家塞尔维,将监护 制度定义为: “监护是指市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保 护的一种权力或权利。 ” 在英美法系国家中,用“guardianship”或者“custody”来定 义监护制度,即“为保护和抚养子女所具有的权利和职责” 。而在我国法学界,关于监护 的概念也不仅相同。如,民法学家佟柔先生认为:监护是为了监督和保护无民事行为能力 人与限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。 江平先生认为:监护 是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的 法律制度。 承担监护职责的人成为监护人,被监护的无民事行为能力人或限制民事行为 能力人成为被监护人。龙卫球先生认为:监护是指对法律上那些由于年龄或精神健康原因 而不能自我保护的人给予监督和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务。 定义虽不 尽相同,但其目的和实质却是相同的,即保障行为能力欠缺者的合法权益,实现民事权利 参见意彼得罗 彭梵得著,黄风译: 罗马法教科书 ,北京:中国政法大学出版社,1992 年版,170 页。 佟柔: 中国民法学民法总则 ,北京:中国人民公安大学出版社,1990 年版,第 118 页。 江平: 民法学 ,北京:中国政法大学出版社,2000 年版,第 111 页。 龙卫球: 民法总论 ,北京:中国法制出版社,2002 年版,第 241 页。 4 能力平等。将这些定义概括起来讲,监护制度的概念可以归为两种观点,一种是指根据现 行法律规定,对处于特殊情况下的自然人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的 法律制度;一种是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人(即无民事行为能力和限制 行为能力的成年人)而设定专人保护、照料其人身,管理其财产以及维护其他合法权益的 法律制度。因而监护制度有狭义和广义之分。狭义上的监护制度是对不在亲权保护下的未 成年人和精神病人(即无民事行为能力和限制行为能力的成年人)的人身、财产及其他合 法权益进行监督和保护的法律制度。广义上的监护制度是为所有未成年人和精神病人(即 无民事行为能力和限制行为能力的成年人) ,即不区分其是否有亲权的保护,所设立的对 其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。在我国,监护关系大多发生在 亲属之间, 中华人民共和国民法通则第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监 护人。 ” 等规定都体现了这一点,所以我国目前所采用的是广义的监护制度的含义,它包 含了狭义的监护制度和亲权。 我国普遍采用监护制度的概念是著名民法学家魏振瀛先生的观点:监护是对未成年人 和精神病人的人身、财产以及其它合法权益进行监督和保护的法律制度。这一定义是依据 我国中华人民共和国民法通则中有关监护的相关规定而概括出来的。履行监督、保护 职责的人,称为监护人;被监督、保护的人,称为被监护人。对被监护人的监护分为未成 年人的监护和成年人的监护。 在古罗马时期,因为希腊哲学对古罗马社会产生了很大影响,使古罗马人普遍认为法 律应该保护弱者,尤其要保护妇女和儿童的权利。因此,监护制度更多的保护未成年人的 利益,各国的监护制度也更多得侧重于未成年人的监护制度的设置和完善,而使成年监护 制度长期处于被忽视的地位,处于特定情况的成年人的权益也因此长期得不到普遍、有效 的保障。直到老年人口的剧增,给率先进入老龄化社会的发达国家的社会和经济发展带来 一系列的难题,老年人自身合法权益的保障在法律中缺乏和空白,使这些国家开始意识到 设置和改革成年监护制度的重要性和紧迫性,于是成年监护制度改革率先在发达国家拉开 序幕。 (二)成年监护制度的基本概念 成年监护制度是监护制度的重要组成部分,通常认为与监护制度同起源于罗马法。古 罗马,在公元前 450 年颁布了第一部成文法典十二铜表法 ,该法以第五表继承和监 护专门对成年监护制度进行了详细规定,比如其中第七条第一款制定了:保佐制度以此保 护精神病人的人身权益和财产权益。而在这之后,又通过大法官法规定,使保佐制度 保护的主体扩大到对因精神衰弱、老弱病残、聋哑而不能处理自己事务的人给予法律上的 保护。 随着社会的发展,西方一些国家逐渐开始移植并不断发展着罗马法中成年监护制度。 例如, 大陆法系现代意义的监护制度就是继承和发展了罗马法监护制度, 首先是继承了 民 法大全 ,尤其是对法学阶梯的继受,然后不断移植 1804 年的法国民法典 ,而到了 19 5 世纪末期,德国、瑞士等几个主要的西方国家就确立了以“禁治产宣告”为特征的成年监 护制定。而英美法系国家也设置了与亲权不相分离的成年监护制度。 在我国近代以前,成年监护制度一直处于缺失的状态。我国古代社会属于宗族意识浓 厚的家长制社会,倘若在家族中有未成年人或者精神病人(无民事行为能力或者限制民事 行为能力人) ,则其一切事务都由家长处理,既没有形成监护制度更没有成年监护制度。 至清代,社会上出现了无人照料的幼年人,为使这些幼年人在生活上得到照料以及其财产 得到妥善保管,社会上随之出现了“托孤”的制度, “此种托孤制度即类似于今日之监督 制度” 。 更为确切的说,这种“托孤”制度也只是类似于现在的未成年人监护制度,也就 更谈不上成年人监护制度。 时至 1911 年清代颁布的大清民律草案对“禁治产”制度作了最早的规定,并依 据前大理院判例, 监护制度开始被承认。 在大清民律草案中第四编亲属部分中规定“未 成年人无行亲权人或行亲权人不得行其亲权时, 须赦监护人” ; “成年人受禁治产之宣告时, 须置监护人” ; “受准禁治产之宣告者,须置保佐人” ,还规定了通过亲属会议对监护人、 保佐人的监护行为进行监督和协助。 进入中华民国时期,我国的监护制度有了较大的发展。国民党政府法制局于 1928 年 开始组织起草亲权法 ,并于 1930 年 12 月公布了中华民国民法亲属编,并在该法 中专设监护一节规定在第四章,共计 23 条。同时,将监护制度分为不在亲权下的未成年 人的监护和禁治产人的监护。例如,该法中规定“未成年人无父母或父母均不能行使、负 担对于其未成年子女之权利义务时,应置监护人,禁治产人应置监护人,从而使监护与亲 权分设独立,但未设置保佐制定。 ” 新中国成立后,国民党政府制定的六法体系被废除,禁治产制度也随之荡然无存。此 时,我国的民事立法几乎处于空白状态,民事法律关系更是无法可依。在新中国建设的过 程中,法律制度也再逐步开始设置,但关于监护制度只是零散的出现,直至 1986 年颁布 了中华人民共和国民法通则 ,并在其中第二章第二节专设了“监护”一节,但只是做 了原则性的规定,内容过于简单、粗略。监护对象范围狭窄,只规定了对未成年人和精神 病人(即无民事行为能力和限制行为能力人)进行监护。在该部法律中,只有三个条文规 定了对成年精神病人的监护,其他都适用未成年人的规定,一般情况下,我们也认为监护 就是对未成年人的监护,而关于成年监护制度却在我国民法制度中不曾出现过,自然也没 完整的成年监护制度。 到 21 世纪初,我国进入老龄化社会,急剧增长的老龄人口所带来的老年人自身合法 权益的保障问题,使法学界越来越多的学者认识到对成年监护制度的研究和我国成年监护 的设置以迫在眉睫。在我国法学界,并未对“成年监护制度”的概念进行过专门的研究, 史尚宽: 亲属法论 ,中国政法大学出版社,2000 年版,第 623 页。 戴炎辉:戴东雄, 中国亲属法 ,三民书局,1990 年版,第 694 页。 林菊之: 亲属法新论 ,台湾五南图书出版社,1996 年版,第 223 页。 6 也没有较符合我国法学和社会发展现实的概念性的论述。 因此, 我国成年监护制度的概念, 通常采用的是日本民法学家清水诚的观点: “成年人监护制度是为因有精神障碍缺乏判断 能力而在法律行为意识决定上有困难的人补充判断能力的制度。 ” (三)我国成年监护制度的现状与缺陷 我国现行法律对成年监护的规定,过于原则、笼统,缺乏可操作性,缺乏足够的严密 性和系统性。随着我国经济的发展、改革开放的深化以及人民思想观念的转变,现有的监 护制度存在着种种缺陷和弊端,比如内容过于简单粗陋、可操作性差,已经不适应目前我 国正在发展中的家庭关系和社会关系。 1成年监护的理论空白 长期以来,我国监护制度的理论研究和立法都偏重于未成年人监护制度,相比之下, 成年监护制度的理论研究和立法就显得很薄弱。大致表现在这样几方面:第一,成年监护 制度的研究主要是由在校大学生或硕士生的学术论文中,缺少权威性的法学专家关于成年 监护制度研究的学术专著,也没有对该制度进行全面系统的研究;第二,专著资源不仅种 类且数量也有限, 资源分布不均, 很难满足目前对该类资料的查阅需求。 如李霞教授的 民 法典成年人保护制度 ,要在大城市如北京的书店才有,即便是网购也是一直处于供货紧 张的状态,可谓一书难求。第三,对外国成年监护制度及其大规模的制度改革没有给予应 有的关注,国外成年监护制度的相关文献资料占有不全面、及时,致使我们对现代成年监 护理论的缺乏全面的了解,出现成年监护理论的空白。 2.成年监护制度缺失 目前, “成年监护制度”这一概念也只是存在于我国的学术文献上,并未出现在我国 立法中,当然也就更不存在完备、系统的成年监护制度。而成年监护制度的法律条文也只 有寥寥几条,主要在中华人民共和国民法通则中的“监护”一节、最高人民法院颁布 的关于贯彻执行若干问题的意见中做了原则性的规定。由 于受立法时的历史和立法者主观因素的影响, 中华人民共和国民法通则制定时遵循当 时我国计划经济的“宜粗不宜细”原则,仅在中华人民共和国民法通则第二章第二节 对监护制度作了原则性规定;最高人民法院颁布的关于贯彻执行若干问题的意见只是对中华人民共和国民法通则进行了补充性的规定,其涉 及的内容也不够全面,只是对被监护人、监护人的资格及监护人职责、责任等的规定,如, 关于贯彻执行若干问题的意见第 11 条: “认定监护人的监 护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状 况等因素确定。 ”第 14 条: “人民法院指定监护人时,可以将民法通则第十六条第二款中 的(一) 、 (二) 、 (三)项或第十七条第一款中的(一) 、 (二) 、 (三) 、 (四) 、 (五)项规定 视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利 日新井诚: 成年后见法 ,转引自梁国启, 中国、日本与大陆法系国家成年人监护制度的历史演进 ,江苏教育学报 (社会科学版) ,2004 年第 3 期。 7 的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被 监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。 ”从中我们可以看出其规定的内容 过于粗陋。 中华人民共和国民法通则中的原则性的规定对建立系统、完备的成年监护 制度的基本规则只是起到了指导性的作用;在司法实践中,最高人民法院颁布的关于贯 彻执行若干问题的意见对监护的内容的相关规定,只是对个 案中在具体问题上的法律适用方面所进行的补充性规定。 单从 中华人民共和国民法通则 来看,我国成年人监护制度可以定义为:对成年精神障碍者(包括痴呆症)的人身、财产和 其他合法权益进行的监督和保护制度。就该定义的被监护人范围就已不再适应现在我国社 会现实的需要。 此外,我国的监护制度更多的关注于对未成年人的监护制度,而忽视了对成年弱势者 监护制度的设立。 中华人民共和国民法通则第十六条和第十八条对未成年人的监护问 题作了规定。第十七条和第十九条“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人” 监护人的选任、撤销和财产作了原则性的规定。虽然该法对未成年人和成年人的监护都分 别只用了两个条文,但就最高人民法院颁布的关于贯彻执行 若干问题的意见中“关于监护问题”共 14 个条文,只有第十三条对成年精神病人的监 护进行规定, “为患有精神病的未成年人设定监护人,适用民法通则第十六条的规定。 ” , 并且成年监护制度的主体也只限于精神病,其更多的侧重于对未成年人的立法保护,如第 二十一条: “夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是 未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的, 人民法院认为可以取消的除外。 ” ,第二十三条: “夫妻一方死亡后,另一方将子女送给他 人收养,如收养对子女的健康成长并无不利,又办了合法收养手续的,认定收养关系成立。 其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。 ” 3成年监护方式单一 在中华人民共和国民法通则的“监护”一节中,只规定了法定监护和指定监护两 种监护方式。第十七条: “无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人 员担任监护人: (一)配偶; (二)父母; (三)成年子女; (四)其他近亲属; (五)关系 密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员 会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居 民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有 第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或 者民政部门担任监护人。 ”第十九条: “精神病人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告 精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能 力人或者限制民事行为能力人的,根据他健康恢复的状况,经本人或者利害关系人申请, 人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 ”最高人民法院颁 布的关于贯彻执行若干问题的意见也只是进行了补充。第 8 十五条: “有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人 承担监护责任。 ”第十六条: “对于担任监护人有争议的,应当按照民法通则第十六条第三 款或者第十七条第二款的规定,由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的,人 民法院不予受理。 ”第十七条: “有关组织依照民法通则规定指定监护人,以书面或者口头 通知了被指定人的,应当认定指定成立。被指定人不服的,应当在接到通知的次日起三十 日内向人民法院起诉。逾期起诉的,按变更监护关系处理。 ”第十八条: “监护人被指定后, 不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。 ” 第 十九条: “被指定人对指定不服提起诉讼的,人民法院应当根据本意见第十四条的规定, 作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的,可以同时另行指定监护 人。此类案件,比照民事诉讼法(试行)规定的特别程序进行审理。在人民法院作出判决 前的监护责任,一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担。 ” 在我国的法律中没有设置适用于成年人的监护。比如,意定监护制度是在本人意思能 力未丧失前,为本人选定监护人,当本人的意思能力减弱或丧失后,意定监护人立即履行 对被监护人的人身和财产以及其他权益予以保护的职责。我们知道,成年人在丧失心智之 前是具有完全民事行为能力的,倘若在此时设立意定监护人,则该行为就是附条件的民事 行为,待其所附条件成就,即委托人丧失心智成为无民事行为能力人,其委托合同即时生 效,监护立即开始,监护的权利义务关系也就形成了。适应老龄化社会的发展,设置成年 监护制度已迫在眉睫。 4.缺乏专门的监护监督机制 设置监护监督机制对监护制度的运行能够起到重要的作用。然而,我国现行法律对这 一机制的设置既不完备也不够合理。 中华人民共和国民法通则的第十八条第三款: “监护人不履行监护职责或者侵害 被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人 民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。 ”和关于贯彻执行若干问题的意见的第二十条: “监护人不履行监护职责,或者 侵害了被监护人的合法权益,民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或 者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理,要求变更监护关 系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。 ” 从该条文中我们可以看出,这两部法只是规定:监护人未履行监护职责或侵害被监护人的 利益,其他有监护资格的人可以向法院提起诉讼,要求更换监护人。从这一规定中我们可 以看出,只有对被监护人有监护资格的人享有向法院提起诉讼的权利外,我国并未设置机 制健全的监护监督机制。在实践生活中,监护人不认真履行监护职责,甚至是侵害被监护 人的合法权益的情况时有发生,而作为被监护成年人特别是老年人,这时他们的财产往往 会关系到继承的问题,如果监护人和财产继承人的身份发生重合,那么监护人就很容易通 过履行其监护职责之便对被监护老年人的财产进行侵害。因此,我国应该设立专门、独立 9 于监护人的监护监督人。 我国民法对监护监督机构也做了相应的规定,但是没有将监护监督机关和监护权利机 关分离,由作为国家机关的人民法院或者作为社会组织的居民委员会或村民委员会来担 任,这样的监护监督机构的设置不尽科学、合理。因为,居民或居民委员会和人民法院都 有其更为重要的、本职的部门职能上的工作,同时又未对这种监督工作进行细化和落实到 具体的部门或人员上,并且对监督机构如何行使监督权也没有做出实质性的规定,由此可 想而知,在这样简单甚至是粗陋的立法之下,监护监督机构的监督作用是很难得到有效发 挥的,而这一监护监督机制也近乎形同虚设。监护监督机制作用的发挥直接影响到被监护 人合法权益保障的程度,如果对监护人的监督不到位,就可能出现监护人怠于监护甚至违 法侵犯被监护人的权益。 为了更好地保障被监护人的合法权益,敦促和监督监护人忠实地履行监护义务,世界 上很多国家和地区都设置了监护监督机构和监护监督人,并作了较为细致的规定。比如, 德国的监护法院,法国的家庭法院,瑞士的监护官厅等等。关于监护监督人的产生、资格 和职责等内容,德国、法国、日本等国的民法也都做了相应的规定。我国澳门民法典规定 亲属会议为监护监督机关。亲属会议则是由法院指定,并由检察官担任其主席,其他成员 则是在被监护人的血亲、姻亲、邻居、朋友或者其他关心该被监护人的人士中选定。亲属 会议所有成员的职务都是强制性和无偿的,并且若没有法定事由不得拒绝。亲属会议的主 要职责就是监督监护人履行职务的方式,协调配合监护人,在必要时为监护人提供建议, 当监护人不能履行监护职责时,其可以代替监护人履行监护职责,还可以作为被监护人的 代理人对该被监护人的监护人提起诉讼等职责。 设立监护监督机构以及监护监督人,并做出这些细致的规定旨在保护被监护人的合法 权益。由于监护的产生并不以亲权为必要的基础或前提,这就可能存在着监护人怠于履行 监护义务,甚至违反法律规定侵害被监护人的合法权益,因此要对监护人进行必要的监督 和制约。 我国民法为对监护监督机制做出规定, 监护人的行为处于无人监督和制约的状态, 这就使生活中监护人怠于履行监护职责或侵害被监护人权益的事件时有发生,但却没有任 何人或机构主动介入保护被监护人的权益,更没有对监护人的这些行为进行指控,以此来 有效遏制此类事件的发生。 5.漠视被监护人的尚存意志 医学实践来看,在实际生活中很少有完全丧失意思能力的人,即便是精神病人一般情 况下也都有其自身残留的意思能力;老年人的意思能力的消失也不是立刻的,或是在有和 无意思能力之间有一个分明的界限,而是随着其年龄的增长逐渐减弱的,并且在很多情况 下,成年被监护人包括老年人对日常生活中的一些事物是有其独立的意思能力的,只是对 于一些重大的、复杂的事项,表现出反应迟缓或缺乏意思能力,需要监护人的监督和保护。 在我国现行的监护制度下存在以下几种情况使得被监护人的意识能力被漠视和侵犯: 第一,当宣告被监护人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人时,就将被监护人认定 10 为“
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