（经济法学专业论文）试论股东代表诉讼制度——以程序性规则为中心.pdf

论文独创性声明 试论股东代表诉讼制度 袁莉静的学位论文以程序性规则为中心 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 鱼堑塑 论文使用授权声明 日期：加7 f 。) ，参 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：鱼塑塑 导师签名日期：护7 j it 。p 四 试论股东代表诉讼制度 以程序性规则为中心 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：公司法 作者姓名；袁莉静 指导教师：罗培新 股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的 股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件 的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制 度。股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺 陷及其它救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作 用。作为对公司少数股东保护的最后一道屏障，股东代表诉讼发端于英美国家判 例法，现己为大陆法系和英美法系大多数国家的商事立法所确认。我国新公司 法虽以法律形式确立股东代表诉讼制度，但规定相当原贝l j ，可操作性不强，漏 洞较多，例如：其他股东的诉讼地位、公司在股东代表诉讼中的法律地位、诉讼 费用的担保等问题均尚无具体明文的规定。 本文结合新公司法的规定，以程序性规则为中心对股东代表诉讼制度进 行论述。其主要特色在于运用比较、分析等方法，介绍了英美法系和大陆法系的 股东代表诉讼制度及我国相关褥讼制度的产生和发展，阐述了股东代表诉讼的基 本理论，研究了股东代表诉讼的法理依据。通过比较和分析美国、日本等国家和 地区股东代表诉讼制度的法律规定，围绕当事人问题、前置程序、诉讼费用担保 等问题进行了探讨，提出了完善我园股东代表诉讼制度的立法建议。全文分为四 誊： 第一章股东代表诉讼制度概述。本章对股东代表诉讼制度的历史发展和立法 价值进行了阐述，并在股东代表诉讼与类似诉讼比较的基础上，对股东代表诉讼 的概念和特征进行了研究。 第二章股东代表诉讼制度的法理基础。本章主要从实体法和程序法两方面入 手。讨论了股东代表诉讼中的诉权问题。 第三章域外股东代表诉讼制度的比较和分析。本章以美国法和日本法为代 表，对两大法系中有关股东代表诉讼制度的当事人问题( 包括原告股东资格、被 告确定、其他股东的法律地位、公司的法律地位) 和其它程序性规则( 包括前置 程序、诉讼费用担保) 进行了对比和评析。 第四章我国股东代表诉讼制度的现状及完善建议。本章介绍了我国股东代表 诉讼制度的立法变革和司法实践，在指出新公司法中相关规定存在闯题的基 础上，对进一步完善我国股东代表诉讼制度提出了自己的意见。 【关键词】股东代表诉讼公司法 2 t h em a i np u r p o s eo ft h et h e s i si st oc o n s t r u c tt h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r s r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n t h r o u g ht h em e t h o do fc o m p a r i s o na n da n a l y s i s ，i ti n t r o d u c e s t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v ea c t i o no ft h eb r i t i s h & a m e r i c a nl e g a l s y s t e ma n dt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e ma sw e l l 雒t h ep r o d u c t i o na n dt h ed e v e l o p m e n t o fs r ai no u rc o a n t l y t h et h e s i se l a b o r a t e so nt h ee l e m e n t a r yt h e o r y , s t u d i e sl e g a l p r i n c i p l et h e o r yo fl a wb a s i s t h r o u g hc o m p a r i n ga n da n a l y z i n gf o r e i g na n dt h el o c a l l e g a ls y s t e ms u c ha su s ，j a p a n , e i c ，i tr e v o l v e so nt h el i t i g a n tp r o b l e m ，t h e p r e - r e q u i s i t ep r o c e d u r e ，t h es e c u r i t yf o re x p e n s e s ，a n ds oo n , t h e np r o v i d e ss o m e l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n so nt h ec o n s t r u c t i o no ft h es r a t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t o f o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h eb a s i c q u e s t i o no ft h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o n i t i n t r o d u c e s t h el e g a lh i s t o r ya n dt h em e a n i n go ft h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o n t h e n b e g i n n i n g w i t ht h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h es h a r e h o l d e r sd i r e c ta c t i o na n d r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n , i tp r o b e si n t ot h ec o n c e p ta n dt h en a r l r eo ft h er e p r e s e n t a t i v e a c t i o n t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h et h e o r yb a s i so ft h es h a r e h o l d e rt or e p r e s e n tt h e l a w s u i t f r o mt h ea n g l eo fs u b s t a n t i v el a w sa n dp r o c e d u r a ll a w s ，i ta n a l y s e st h e t h e o r yo f r i g h to f a c t i o na b o u tt h es h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n t h et h i r dc h a p t e rs t u d i e st h el e g i s l a t i v ec a s e so ft h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o ni n a n g l o a m e r i c a na n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m s i tt a k e st h eu n i t e ds t a t e sa n dj a p a na s e x a m p l e s o f l e g i s l a t i o n ，i n v o l v e s t h ed o m i n a t i o n r u l e ( i n c l u d i n gp l a i n t i f f s q u a l i f i c a t i o n s ，d e f e n d a n t gc o n f i r m a t i o n s ，o t h e r s h a r e h o l d e r s 7 l e g a l s t a t u s e s ， c o m p a n y sl e g a ls t a t u s ) a n do t h e rp r o c e d u r e s ( i n c l u d i n gt h ep r e r e q u i s i t ep r o c e d u r e ， t h es e c u r i t yf o re x p e n s e s ) t h ef o u r t hc h a p t e rp r o b e si n t ot h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o n i no u rc o u n t r y i t i n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ，e v a l u a t e sa n da n a l y s e s t h ee s t a b l i s h e ds y s t e mi nn e wc o m p a n yl a w , a n dm a k e sr e c o m m e n d a t i o n st of u r t h e r p e r f e c tt h es y s t e m i k e yw o r d s s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o nc o r p o r a t i o nl a w 4 试论股东代表诉讼制度 以程序性规则为中心 导言 一、选题的缘起 现代公司借鉴民主政治的“三权分立”思想，从理论上在公司内部形成由权 力机关、执行机关和监督机关相互制约与平衡的产权清晰、权责明确、各司其职 的公司运行机制。该机制建立的初衷是为了通过对公司各利益主体权利和义务的 规定来协调公司利益相关人之间的关系，确保公司的高效运行。但是，随着所有 权与经营权的分离，一方面，股东在完成其出资后，要么是因为不具备经营企业 的能力与经验，要么是因为没有足够的时间与精力，从而将企业经营的大权交由 专业管理人员来掌管，董事、经理们的权力随之膨胀，股东在公司中的地位和影 响力反而下降；另一方面，由于“资本多数决”原则的滥用，大股东们利用制度 上的便利，要么直接掌控公司，要么将公司董事会、经理层变成其自身利益的“代 言人”而间接操纵公司，股东平等原则被严重践踏，公司的股东被分化成“控制 股东”和“被控制股东”。这些现象的后果是：董事、经理、控制股东们成为公 司的“内部人”，利用手中巨大的权力和信息优势，将自身的利益凌驾于公司之 上，公司只是其用于欺诈中小股东等的工具，从而形成了现代公司治理中的核心 问题，即“内部人控制”问题。在这种情况下，公司异化成“内部人”手中的玩 偶，已经不可能独立行使权利、保护自身利益。严重的“内部人控制”问题危及 了社会公正、平等的价值理念，也动摇了公司制度存续的根基。如何在法律上创 设一种制度来校正公司治理结构中的弊端，成为各国公司立法亟待解决的课题。 在这种背景下，股东代表诉讼制度应运而生。 股东代表诉讼制度作为公司法上的一项重要制度，对于救济中小股东合法权 益、保障公司治理有效运作具有积极的作用，许多国家、地区都规定了该项制度， 允许符合一定条件的股东提起代表诉讼。我国新公司法首次以法律形式确立 股东代表诉讼制度，这在我国的公司立法历程中具有里程碑的意义。但是由于股 东代表诉讼制度的建立和完善涉及到实体法和程序法两方面的诸多问题，是一个 综合的、系统的立法工程，并非通过公司法上的两个条文一蹴而就的。还有许多 相应的工作尚待完成。针对我国对股东代表诉讼制度的引入存在着条文过于简 单、配套的程序性规则尚未建立等问题，笔者认为仍有继续探讨的必要和价值。 二、现有研究文献综述 ( 一) 国内研究文献综述 根据大陆法系国家的一般立法传统，要引入一项法律制度，必先明晰该项制 度的理论基础，熟识各国的立法经验与教训，然后结合本国的政治、经济、文化 及历史传统等现实情况，构建适合本国国情的法律制度。我国在引入股东代表诉 讼制度过程中，无疑也遵循了这样的思路。在公司法修订前，股东代表诉讼 制度早已不是一个十分新鲜的事物，有越来越多的学者关注这一制度，探讨股东 代表诉讼的文章也比较多，但是大多侧重于对国外股东代表诉讼制度基本内容的 介绍及加快我国股东代表诉讼制度立法的设想。如武晋伟在湖南大学学报( 社 会科学版) 2 0 0 5 年第3 期发表的股东代表诉讼制度浅析一文中，通过对以 日本商法典为中心的各国股东代表诉讼制度中有关具体制度进行考量，从而提出 建立和完善我国股东代表诉讼制度的立法建议。 而刘俊海在法律出版社2 0 0 4 年出版的股份有限公司股东权的保护一书 中，对股份有限公司股东的代表诉讼提起权作了探讨。他认为为周全地保护公司 利益免受各种不正当行为的侵害，依法赋予股东代表诉讼提起权势在必行。书中 在结合各国的相关规定的基础上，对代表诉讼提起权的意义和性质、股东代表诉 讼与股东直接诉讼之区别、代表诉讼的对象和范围、代表诉讼的当事人、股东行 使代表诉讼提起权的资格、提起代表诉讼的前置程序、股东代表诉讼的驳回、诉 讼费用担保制度、代表诉讼费用的算定、原告股东的权利和责任、双重、三重及 多重股东代表诉讼中的特殊法律问题以及股东代表诉讼中的其他程序性问题作 了介绍，最后对我国导入股东代表诉讼制度作了简要小结。该书中关于国外一些 制度的比较研究，对笔者在文中的创作有一定的启发。 随着新公司法的出台，学者们对股东代表诉讼制度的讨论继续升温，司 法实践中遇到的一些争议焦点已日益受到人们的关注。但目前我国还没有关于股 东代表诉讼制度的专著论述，只在有些著作的部分章节中对股东代表诉讼作了专 9 题研究。如周友苏在商务出版社2 0 0 6 年出版的( i - 市公司法律规制论一书中， 对股东代表诉讼的法律适用、主体、前置程序及其它有关问题进行了探讨：刘俊 海在法律出版社2 0 0 6 年出版的新公司法的制度创新：立法争点与解释难点 一书中，从弘扬股权文化和股权价值的角度，认为在新公司法增设的股东权 利中，对小股东救济措施之一的股东代表诉讼提起权颇值一提，但在实践当中， 特别是公司的诉讼主体如何确认，仍然值得研究。其观点是可以列为第三人，也 可以像美国那样，将公司列为名义上的被告、实质上的原告。 另外，还有一些文章集中对新公司法中股东代表诉讼制度的理解、适用 和完善问题进行了讨论，如曹理在天津市政法管理干部学院学报2 0 0 6 年第l 期发表的评2 0 0 5 年( 公司法) 中的股东派生诉讼制度、章文超在市场论坛 2 0 0 6 年第1 期发表的关于完善新( 公司法) 股东代表诉讼制度的思考、张煌 在南京广播电视大学学报2 0 0 6 年第4 期发表的股东代表诉讼提起的若干 问题探讨、胡枚玲、张鹏在广西政法管理干部学院学报2 0 0 7 年第1 期发表 的论新( 公司法) 股东代表诉讼法律适用及完善、李卫国、向长胜在云南 行政学院学报2 0 0 7 年第1 期发表的试论我国股东代表诉讼制度的完善等。 这些文章通过借鉴国外的一些做法，认为要真正发挥我国股东代表诉讼制度的作 用，必须从诉讼主体、前置程序、诉讼时效、案件管辖、诉讼费用、诉讼结果的 归属等多方面加以立法完善。 近年来，我国学者翻译了大量的国外法律法规，为研究国外相关制度作出很 大贡献。如沈四宝在法律出版社2 0 0 6 年出版的最新美国标准公司法一书中， 对2 0 0 2 年的美国标准商事公司法作了介绍；崔延花在中国政法大学出版杜 2 0 0 6 年出版的日本公司法典一书中，也详细介绍了日本最新公司法的规定。 这些书为我们借鉴美国、日本公司法中关于股东代表诉讼制度的规定提供了极大 的便利。 ( 二) 国外研究文献综述 英国虽然最早通过衡平法确立了股东代表诉讼制度，但英国的股东代表诉讼 实践却相对比较保守。美国则进一步完善和发展了股东代表诉讼制度，与世界其 它国家相比，现代美国公司法中的股东代表诉讼制度相对比较发达，内容比较完 整，规则比较严细。因此，本文主要参考了美国的一些研究文献资料。 1 0 在h a r r yg h e n n & j o h nr a l e x a n d e r 所写的“l a w so f c o r p o r a t i o n ”一书中， 对股东代表诉讼制度的基本原理、历史发展、美国法律的规定等作了介绍。该书 中关于“当时股份拥有”原则和原告股东主观要件限制等内容，对笔者“原告股 东资格”部分的写作有一定的借鉴意义。 l c b g o w e r 所写的“g o w e r sp r i n c i p l e so f m o d e mc o m p a n yl a w ”一书， 结合案例介绍了英国的股东代表诉讼制度。其中对于“f o s svh a r b o t t l e ”规则的 总结、公司的诉讼地位、前置程序等问题，也给予一定的启发。 三、本文的讨论范围 2 0 0 6 年1 月1 日，新公司法颁布施行，对于股东代表诉讼的原告资格、 可诉行为的范围、股东代表诉讼的被告、起诉的前置程序等作了规定，但仍比较 笼统，在实务操作上存有诸多缺陷，对进行股东代表诉讼的其它必要程序和条件 并未作出更为细致的规定。由于股东代表诉讼涉及一系列公司法理论问题，有关 股东代表诉讼的程序问题虽然是程序法问题，但又有不同于一般民事诉讼的特 点，且着认真阅读学者们已发表的研究股东代表诉讼的文献，不难发现在股东代 表诉讼制度程序方面的理论研究仍很不足。鉴于此，本文将讨论范围侧重于股东 代表诉讼制度的程序性规则问题。 股东代表诉讼与程序有关的规则一般包括管辖问题、当事人问题( 包括原告 股东资格、被告确定、其他股东的法律地位、公司的法律地位) 、诉讼的和解与 撤回、判决的效力、滥用代表诉讼的防止( 包括前置程序、诉讼费用担保、诉讼 费用收取、诉前公告禁止) 等方面的内容。由于文章篇幅及个人才学所限，本文 仅就原告股东资格、被告确定、其他股东的法律地位、公司的法律地位、前置程 序、诉讼费用担保等基本的程序性规则予以论述。 四、本文主要研究方法 ( - - ) 比较研究方法 比较研究方法是一种基本方法，也常常运用于法学研究领域，一般分为三个 步骤：1 找出同类现象或事物；2 按照比较的目的将同类现象或事物编组作表； 3 根据比较结果作进一步分析。各国关于股东代表诉讼制度的规定不尽相同，这 就需要运用比较研究方法分析异同点，最终找出适合我国国情的规定。 ( 二) 规范分析方法 规范分析方法作为一种分析法律的方法，包括分析法律的起源、性质、内容、 作用方式等。本文对新公司法框架内的股东代表诉讼的原告资格、被告确定、 前置程序等，就其法条本意进行了规范分析。 ( 三) 法经济学分析方法 法经济学的理论前提是人都有一种追求最大效率的动机并且由此而行动，即 人都是理性的、功利的。公司领域与经济密切相关，公司中的主体在采取行动前 往往会考虑其成本和收益。因此，可以说公司法调整的是被抽象为一个个理性的 经济入在公司组织和运作时发生的经济关系，追盈逐利是各个微观主体的趋同性 目标。公司法对公平和正义目标的追寻，在很大程度上等同于对效率即股东财富 最大化的追求。就此而言，法经济学分析方法的效率导向，与公司法的财富和效 率最大化目标堪称完美的契合。 1 2 第一章股东代表诉讼制度概述 第一节股东代表诉讼制度的概念和特征 一、股东代表诉讼制度的概念 依通说，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有 控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合 法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的 诉讼制度。由于股东诉权派生于公司诉权，英美法上叫股东派生诉讼 ( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v e a c t i o n ) ，又称为第二级诉讼( s e c o n d a r y a c t i o n ) 。大陆 法系国家叫股东代表诉讼( s h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) ，因为股东代表 公司行使诉权。日本称之为股东代位诉讼。尽管各国对其名称未能达成共识，但 实质并无差别，仅仅是论述问题的角度不同。一般来说，代表诉讼是从原告股东 所处的公司代表机关的地位着眼的，而派生诉讼、代位诉讼是从原告股东所行使 的公司权利着眼的1 。本文统一使用股东代表诉讼的概念。 二、股东代表诉讼制度的特征 股东代表诉讼作为随着经济生活社会化而产生的现代型诉讼，具有以下特 征： 第一，股东代表诉讼具有代位性和代表性双重属性。一方面，原告股东是替 代了公司之位，行使了原本应当由公司行使的要求他人停止侵害或赔偿的权利， 即所谓股东代表诉讼的“代位性”；另一方面，原告股东是代表全体与之相同或 相似利益地位的股东进行诉讼的，而不论其他股东是否参加了诉讼，诉讼结果对 其均具有约束力，即所谓股东代表诉讼的“代表性”。股东代表诉讼的二元性使 其区别于股东直接诉讼和民事诉讼法规定的代表人诉讼。直接诉讼是指股东 纯为维护自身利益，而基于公司股份所有权人的身份所提起的诉讼2 ，既不具有 代位性，又不具有代表性；代表人诉讼实质上是共同诉讼与诉讼代理两项制度相 结合而产生的一种诉讼形式，它与股东代表诉讼的相同点在于两者都具有相当广 1 刘俊海著：论股东的代表诉讼提起权，载王保树主编： 商事法论集第1 卷，法律出版社1 9 9 6 年版。 2 刘俊海著：股份有限公司股东权的保护( 修订本) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 1 6 3 1 7 页。 1 3 泛的代表性，而最大的区别则在于代表人诉讼还具有共同诉讼的特征，其他共同 诉讼人不信任诉讼代表人的，可另行起诉；而股东代表诉讼则通过对原告股东资 格的重重限制保证了其代表性，其他股东与原告股东不具有共同诉讼性。 第二，股东代表诉讼中，胜诉的法律效果直接及于公司，而不归原告股东本 人，原告股东仅仅在其所持股份的比例范围内享有间接利益。这与传统的民事诉 讼有着显著不同，通常意义上，无论胜诉或是败诉，诉讼的后果只及于当事人。 第三，股东代表诉讼的判决具有扩张效力。主要体现为两点；其一，原告股 东胜诉时诉讼效果及于公司，公司是诉讼利益的承担者：其二，股东代表诉讼判 决的效力当然及于其他股东，由于原告股东提起诉讼具有代表性，诉讼判决后， 根据一事不再理原则，其他股东不得依据同一事由提起诉讼。 第四，股东代表诉讼虽然能起到维护中小股东利益的作用，但是客观上也存 在着原告股东和律师共谋谋取利益的可能性，且诉讼中当事人众多、权利义务相 互交叉，使股东代表诉讼比一般的民事诉讼更为复杂。各国法律对股东代表诉讼 都规定了种种限制和要求，如对原告股东起诉资格的限制、诉讼前置程序及诉讼 费用担保制度等等，以便更好地发挥其积极作用。 第二节股东代表诉讼制度的历史发展 一、股东代表诉讼制度的起源 股东代表诉讼制度肇始于英国。长期以来，英国奉行普通法的规则。在1 8 4 3 年的福斯诉哈博特尔( f o s sv h a r b o t t l e ) 案中3 。公司两股东以自己和其他股东 的名义起诉公司董事将自己的土地高价卖给公司而损害了公司利益，要求公司董 事赔偿公司损失。法院认为，原告应为公司，个人不得以原告身份起诉，故支持 被告，驳回原告股东的起诉。该案的审理确立了著名的“福斯诉哈博特尔” ( “f o s sv h a r b o t t l e ”) 规则，该规则包括两个方面：一是适格原告规则( p r o p e r p l a i n t i f f p r i n c i p l e ) ，即对公司的不法行为( w r o n g ) 提起的诉讼，只有公司才是 合适的原告；二是多数规则( m a j o r i t y p r i n c i p l e ) ，也称公司内部管理规则( i n t e r n a l m a n a g e m e n tp r i n c i p l e ) ，根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应 f o s svh a r b o t t l e ，2h a r e4 6 1 ，( 1 8 4 3 ) 1 4 以股东会议中多数股东的意志为准，除非经多数股东表决同意，否则少数股东不 得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。 “f o s sv h a r b o t t l e ”规则实际上是否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则 曾被法院长期遵守。其合理性有：第一，避免重复诉讼。因为如果允许每个股东 起诉，则公司将穷于应付由无数股东发动的、断断续续的诉讼。第二，符合法人 制度的基本要义及公司制度创立的社会背景。因为公司是独立的法人，其有权且 有能力作出自己的判断，即使董事全体违背职责，公司的股东会仍然可以作出决 策。如果允许每个股东起诉，则实际上以股东个人意志来强制公司的法人意志， 不符合法人制度资本多数决的要义。但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将 不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括大股东和董事等高级管理人员行 为不当，侵害了公司的利益，由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小 股东又不能以自己的名义起诉，结果是公司所受到的损害将无法得到恢复，加害 人将逍遥法外。 这种困境后来得到一定程度的缓解。1 8 6 4 年发生了东潘多铅矿公司诉麦瑞 威泽( e a s tp a n td u m i n i n gc o v m e r r yw e a t h e r ) 案。在该案中，某废矿的若干 所有人组建了一家公司，其不仅成了公司的董事和大股东，而且将废矿卖给了公 司，获得了一大笔价金。那些局外的公司股东们知情后试图使公司从这一欺诈性 的购买中摆脱出来，即收回公司已付给董事的价金，因此这些少数股股东以公司 名义提出了诉讼。但当那些董事们行使表决权，通过迫使公司停止诉讼的决议后， 诉讼就中止进行了。后来，少数股股东中的一位以自己以及其他几位少数股股东 的名义提出了新的诉讼。判决认为，尽管存在着“f o s s v h a r b o t t l e ”规则的限制， 但法院仍应允许少数股股东以上述方式发动诉讼，因为舍此就无法使上述董事们 损人利己的行为归于无效。 从该案始。英国法院不得不在衡平法中通过判例的形式逐渐软化对f o s sv h a r b o t t l e 一案的立场，发展了一系列对“f o s sv h a r b o t t l e ”规则的例外规则，允 许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。这些例外情况为4 ：1 制止公司进 行违法或越权行为( u l t r av i r e sa c t s ) ；2 制止对少数股东进行欺诈，例如某些 人将公司财产占为已有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；3 保护个别股 史晨霞著：英国公司法中有关少数股东的救济对策，t e e 国社会科学院研究生院学报1 9 9 8 年第1 期。 1 5 东的个人权利( p e r s o n a le i g h t s ) ；4 必须获得大会特别多数批准方有效而没有 得到这种批准( s p e c i a lm a j o r i t y ) ；5 公司经营的方式使小股东难以忍受或公司 歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。但是，股东在提起代表诉讼时，必须证 明如下事实5 ：1 公司有权寻求救济：2 公司管理者不会以公司的名义起诉，在 1 8 2 8 年的h i c h e n sv c o n g r e v e 案中，有了代表诉讼的雏形，但事实上，英国司 法界直到1 9 7 5 年w a l l e r s t e i n e r v ，m o i r 一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律 术语。 二、股东代表诉讼制度的发展 股东代表诉讼制度的全面发展是在美国。在美国，与英国f o s sv h a r b o t t l e 案类似的是h a w e sv ，c i t yo f o a k l a n d 案6 。1 8 1 7 年的a t t o r n e yg e n e r a lv u t i c ai n s c d 一案7 ，首开小股东有权控诉公司管理层的先河，法院开始接受股东对公司的 诉讼。在1 8 3 1 年的t a y l e rv m a i a m ie x p o r t i n gc o 一案中，公司董事滥用职权以 低价购买公司产品，股东就此对董事提起诉讼，要求董事把财产归还公司。鉴于 股东与董事的关系是信托关系，法院以董事违反忠实义务理论为由，命令董事将 财产归还公司。随后，经过一系列判例，股东代表诉讼制度不断成熟适用范围 也扩充至股东个人可以向公司以外的第三人提出诉讼。1 8 8 1 年制定的衡平规则 9 4 ( e q u i t yr u l e s9 4 ) 最终以成文法的形式规定：1 在开始代表诉讼之前，打算 提起代表诉讼能股东应当囱公司所有韵股东提出正式请求，要求他们解决引起争 议的问题；2 提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求，以为穷尽 内部救济；3 然后原告才可以锁定有关事实，井陈述当事人之间无串通共谋，以 便开始联邦诉讼程序8 。从1 8 1 7 年到现在，美国的股东代表诉讼制度经过近2 0 1 ) 年的演进，在实体法和程序法上形成了较为完备的规则。 齐斌著：股份有限公司小股东权益保障研究，载王保树主编：商事法论集第3 卷，法律出版社1 9 9 9 年版。 6 在该案中，c o o t r a c o s t a w a t e r w o r k s 公司的一个普通股股东向法院提起对公司董事的诉讼，要求法院禁止 公卅向奥克兰城的市民免费提供额外的水资源。磕院认为公司的簟事要比该般东更了解公司的轻营，因此 驳问了该股东的起诉。h a w k svc i 哼o f o a k l a n d ，1 0 4 us4 5 0 ，f 1a s 2 ) 7 纽约律政署起诉保险公司，控诉保险公司违反公司立案，在纽约州内兼营铌行业务。在审判的过程中， 主席肯特( c h a n c e l l o r k e n t ) 提出公司的董事对公司有诚信的责任，他们的行动要对公司负j ：贯任，所以法院 有权力审理这些菇件。肯特主席更继续说明股东可以有控告一切以公司名义做事，却作出违反公珂利益的 权利。 付培忠著：有霞责任公司，j 、艘东利益保护的洼学思考从诉讼视角考察，载王保树主编：全球竞争 停制下的公司法改革，社会科学文献出版杜2 0 0 3 年版，第5 f i l 页。 1 6 股东代表诉讼制度对其它国家也影响深远。至今，许多国家或地区的公司法 律制度中都先后引入了股东代表诉讼制度，这一制度在世界各国的现代公司法上 占据了越来越重要的地位，而我国2 0 0 5 年公司法的修订也j 下式引入了这一 制度。 第三节股东代表诉讼制度的立法价值 股东代表诉讼是民事诉讼的一种，作为对私权的公力救济，其有着民事诉讼 的一般作用，即通过当事人的诉权与国家审判权的结合而起到定纷止争的作用。 但是，公司法框架下的殷东代表诉讼又具有与一般民事诉讼不同的特别意义， 一、强化公司的经营监督，维护中小股东的合法权益 随着现代公司规模的扩大，股东人数的增加，公司经营管理的复杂化和专业 化，股东作为投资者已经不可能再参与公司的具体经营，而需交由专业的管理人 员来实现对公司的管理。在公司内部权力配置的构架上，出现了由股东会中心主 义向董事会中心主义乃至向经理层中心主义的转变( 董事会在中间型公司中进行 直接管理和监督，在大型公众公司中更多的是起监督作用) 。与此棍适应，对经 营者的监控制度也日臻完善，并形成了股东会、监事会( 监事) 以及股东个人对 公司经营者施以监督的三层监控体系。 首先，就股东会而言，一方面股东会虽是公司名义上的权力机构，但由于 其本身的运作机制的限制，使其在公司中的地位日趋弱化，难以及时履行监督职 责：另一方面，在现代各国公司法中，股东平等原则是维系公司内部关系的主要 原则，但股东平等仅是在资本平等基础上的平等，是股份平等，即所谓“一股一 表决权”和“同股、同权、同利”。资本多数决原则作为股份平等原则在表决方 式上的集中体现，决定了持有多数股份的股东的意志即为公司的意志，而持有少 量股份的股东的意志多被严重漠视。由于公司的董事一般都是由大股东或大股东 的代表出任，股东会自然依其意志作出决议，纵有违法侵害公司利益的行为，也 可以得以免责，从而使法律所赋予的监督职责形同虚设9 。 周剑龙著：论股份有限公司经营的内部监督机制，法学评论1 9 9 5 年第1 期，第1 4 页。 1 7 其次，监事会作为公司内部专司监督之责的常设机构，其监督绩效也是有限 的。这不仅是由于公司的监事多由董事会提名而当选，因而对董事会成员存在一 定程度的依赖性。此外，监事会和董事会成员之间客观上存在着信息不对称的情 形，也在一定程度上影响了监事会作用的发挥。 上述原因的存在，使得我们对股东会及监事会的监督职能不能寄予厚望，而 股东代表诉讼制度的确立，不仅开辟了公司经营监督的新渠道，加强了对中小股 东权益的保护，而且更具有主动性、及时性和便利性。 二、维护公司资产，落实公司的社会责任 股东的出资是公司成立的基础，但公司利益不等于股东利益，也不是全体股 东利益的简单相加。实际上，现代公司是各种利益关系的对立统一体，是多重法 律关系的义务主体，即公司不仅要保障股东投资的安全，也要保障债权人投资的 安全；既要确保工资债权的实现，又要确保商品的质量和消费者的人身安全；既 不得从事不正当的竞争行为，又不得污染环境，同时还要履行纳税的义务。可以 说，公司作为企业的一种组织形式，之所以能够获得如此巨大的发展并在一国乃 至世界的政治、经济、科技、文化等领域产生广泛而深刻的影响，一个重要的原 因就在于公司的社会责任的落实”，而落实公司社会责任的基础在于公司的经济 实力。创立股东代表诉讼制度，避免公司的财产遭受非法侵害或者及时恢复公司 的利益，无疑将有助于公司资产的维护，迸一步强化公司的社会责任，从而推动 社会主义和谐社会的构建。 三、避免重复诉讼，减轻法院的负担 纵观各国的股东代表诉讼制度，大都规定股东代表诉讼的前置程序，即股东 在起诉之前必须首先向公司机关提出书面请求，因特殊情况未向公司机关提出申 请而直接向法院提出请求时，原告股东对公司负有告知的义务。上述规定的目的 在于为公司参加诉讼提供机会。通常，在已经开始的代表诉讼中，符合条件的其 他股东可申请参加诉讼，由法院对其诉讼请求合并审理，而且法院就此所作的判 ”刘俊海著；强化公司的社会责任建立我国现代企业制度的一项重要内容，载王保树主编：商事法 论集第2 卷，法律出版社1 9 9 7 年版。 1 8 决具有既判力，公司以及其他股东均不得就同一事项再行提起诉讼。这样，既避 免了重复诉讼，也减轻了法院的负担。 1 9 第二章股东代表诉讼制度的法理基础 制度的创设在许多时候固然是以既存理论为前提的，但为适应社会实践的需 要而先有制度后有理论的情况也不少见，股东代表诉讼制度就是适例。股东代表 诉讼制度由英美法国家所创设之前并没有理论基础，即使是在该制度形成之后， 英美法系的学者对其理论基础的研究也不是特别关注，这与其重应用而轻理论的 传统是相适应的。与英美法系国家不同，大陆法系在引入股东代表诉讼制度后， 学者们非常注重为这一诉讼形态构筑法理依据，而关于股东代表诉讼制度的诸多 理论问题中，最基础的也最具有挑战性的莫过于股东诉权的法理基础问题，该问 题不可避免地成为了学者们的研究重点之一。 第一节股东诉权的实体法依据 在实体法上，股东是凭什么代表公司提起诉讼的呢? 对股东诉权的实体法依 据，目前最具代表性的有如下几种观点。 一、债权人代位权说 此观点从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权只益分散 的情形下，已蜕化为对公司的债权( 如利益分红请求权等) ，为了保全债权，股 东( 债权人) 有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权“。 此观点有以下几点不足，因而难以自圆其说：首先，股权债权化的理论有待 商榷。该理论仅从现代股份有限公司所有权和经营权的迸一步分离，小股东除关 心其收益或利益分红外，对公司的经营管理漠不关心这一现象出发，得出公司股 东实际已沦为债权人的结论。但是，在现代公司股权分散的同时也存在着股权集 中的趋势，小股东丧失对公司的控制权的同时，大股东正加强着对公司经营的控 制。因此不能笼统地得出股权债权化的结论”。其次，在英国、美国、日本等股 东代表诉讼发达的国家，不论是经营性法入还是非经营性法人，都适用这一诉讼 ”周剑龙著； 日本的股东代表诉讼制度，载王保树主编；商事法论集第2 卷，法律出版社1 9 9 7 年版。 ”王利明著：论股份制企业所有权的两重结构，中国法学1 9 8 9 年第1 期。 2 0 形态。而对于非经营性法人来说，其股东既难分红，股份也就谈不上债权化”。 最后，公司法下的股东代表诉讼权与合同法下的债权人代位权实现肌理完全不 同。合同法下债权人为保全其债权所提起的代位诉讼，其前提是债务人怠于行使 对第三人的债权并因而导致债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保时， 债权人才能行使代位权。而在股东代表诉讼中，只要公司受到不法侵害而怠于起 诉时，不论该侵害行为是否影响到股东的分红，从理论上讲股东均可提起代表诉 讼。 二、受益权说 该观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人，因为股东 作为出资人可以参与公司收益分配，如果公司权益受损，股东将是这种损害结果 的承受者。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权，如果公司拒绝了股 东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信任义务，股东因而可代位公司起 诉“。 此说具有一定的说服力。当我们将目光转向股东代表诉讼的源头英美衡平法 时，发现在信托法上，存在着这样一种诉讼形态，即当甲与乙订立有以丙为受益 人而乙为受托人的信托合同时，若甲不履行合同而乙怠于起诉时，则丙可自己起 诉，此时乙列为共同原告；若乙不愿意，则列为共同被告，这一诉讼形态与股东 代表诉讼极其相似。与公司的形态更为接近的是商事信托，在美国麻州商事信托 法上，判例允许商事信托的股东可以提起派生诉讼”。将上述两类诉讼形态与公 司股东发动的代表诉讼做一排列：信托( 受益人代位之诉) 一商事信托( 股东派 生诉讼) 一公司( 股东代表诉讼) ，就能比较直观地看出这三种诉讼形态之间的 历史演变关系。从中可以看出，信托法上受益人代位之诉，是公司股东代表诉讼 的初始形态，而麻州商事信托法上的股东派生诉讼则为其发展的中间形态。 但是，在信托的情形，受益人的起诉是基于自益权，非为受托人的利益，受 益人与受托人并非利益的统一体。而在股东代表诉讼的场合，学者一致认为股东 的代表诉讼提起权，其性质为共益权。换言之，在股东代表诉讼的情形，股东的 ”周剑龙著：日本的股东代表诉讼制度，载王保树主编：两事法论集第2 卷，法律出版社1 9 9 7 年版。 “岗剑龙著；订奉的殷东代表诉讼制度，载王保树主编；商事法论集第2 卷，法律出版社1 9 9 7 年版。 ”沈达明著：街平法初论，对外经贸大学出版杜1 9 9 7 年第1 版，第4 2 页。 起诉不仅为自己的利益，同时也为着公司的利益。从因果关系上说，股东受益权 的损失与加害人对公司的侵害行为之间的关系也太过间接。因此，抛开股东地位 的性质而从受益人的地位来为股东寻求诉权的法理基础，该说亦难谓周全。 三、社员权说 此说认为，股东作为社员有权对公司重大事务行使表决权、对公司事务的执 行行使监督权。当公司不能主张自身权利时，为保证公司利益免受损失，股东作 为社员可以公司善良管理人的身份出现，提起代表诉讼，代表公司主张权益。 按照此观点，则存在单一或少数的社员能否代表全体社员的问题，这正是 “f o s sv h a r b o t t l e ”规则所坚持否认的。 四、股东权说 此观点建基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一经营形态的 出现不过是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只 是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格， 而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东之所有权并未消灭，而是以 股东权的形式存在。从外延上来看，股东权是介于受益权和所有权之间的一种权 利形态。因而，从理论上来说，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵 害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。此请求权 即为代表诉讼中股东诉权的实体权源。 笔者原则上持这一观点。但是，股东代表诉讼提起权究为股东权之固有内涵 的直接延伸，还是法律为强化股东地位特为创设? 前者认为，股东之所以拥有代 表诉讼提起权