（法学专业论文）强奸罪疑难问题研究.pdf

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第四个部分主要论述了强奸罪犯罪手段行为如何界定。司法实践中对强奸 罪犯罪手段行为的界定由于现实情况的复杂多样也出现种种疑难问题，暴力手 段、胁迫手段比较常见且相对容易界定，但是对于“其他手段的界定显得较 困难，作为刑法评价对象的行为因为其具有刑事违法性，因此在认定“其他手 i i 主义和结 a b s t r a c t a l t h o u g hr a p ei sac o m m o nc r i m e ，b u tw h e t h e rt h ei d e n t i f i e da c t sc o n s t i t u t et h e c r i m eo fr a p e ，t h e r ea r es t i l ls o m ep r o b l e m sd u et ot h ec o m p l e x i t yo ft h er e a l i t i e so f j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n db e c a u s er a p ei sav e r yb a dn a t u r eo ft h en a t u r a l e r i m e ，s e r i o u s v i o l a t i o n so fo t h e rp e o p l e ss e x u a la u t o n o m ya n dt h er i g h tt og o o dh e a l t h , e v e nr i g h t t os a f e t yo fl i 佗a n ds e r i o u sd a m a g et oag o o ds o c i a lc l i m a t e ，t h e r e f o r e ，a n a l y s i so f t h e s ep r o b l e m sr e l a t e dt or a p eo nt h ep r o t e c t i o no fb e n e f i t si sv e r yi m p o r t a n t 1 1 1 em a i np a r to f t h i sa r t i c l ea r o u n df o u rq u e s t i o n st os t a r to n i n t r o d u c t i o nb r i e f l yd i s c u s st h eb a c k g r o u n do ft h ep r o b l e ma n dl i t e r a t u r er e v i e w , l e a d st ot h ea n a l y s i so ft h ep r o b l e m 1 1 kf i r s tp a r td i s c u s s e dt h el e g a lc h a r a c t e r i z a t i o no f ”m a r i t a lr a p e at r e a t m e n t i sl e g a l l ym a r r i e dn o n - e x i s t e n c eo ft h ep e r i o d ，t oc o m p l yw i t ht h ef o l l o w i n gt h r e e c a s e s ，p u n i s h e df o rr a p e ：f i r s t , f o rt h em a r r i a g er e g i s t r a t i o ni sn ow e d d i n g ，b u t a c c o r d i n gt ol o c a lc u s t o m so rn o tl i v i n gt o g e t h e r , t h ew o m a nd e t e r m i n e dn o tt o ； s e c o n d ，b r e a k d o w no fm a r i t a lr e l a t i o n s ，t h e r ei st h es e p a r a t i o nf a c t s ；t h i r d ，i nd i v o r c e p r o c e e d i n g so rd u r i n gt h ed i v o r c ej u d g m e n th a sn o ty e te n t e r e di n t of o r c e a n o t h e r t r e a t m e n ti ss u b j e c tt ot h ef o l l o w i n gs i t u a t i o n s ，d on o tb ep u n i s h e df o rr a p e ，a c c o r d i n g t oc i r c u m s t a n c e st od e c i d eo ns e p a r a t e l y ：f i r s t , am i n o r , t h ec o n s e q u e n c e so fb e h a v i o r n o tb e y o l l dt h es c o p eo fm o r a la d j u s t m e n t , t h r o u g hm o r a lw a yt ob ea d j u s t e d ；s e c o n d , t h ec i r c u m s t a n c e sa r es e r i o u s ，w h e nt h ec o n s e q u e n c e sb e y o n dt h es c o p eo fm o r a l a d j u s t m e n ti n v o l v e di na d m i n i s t r a t i v el a wo rf a m i l yl a wa n do t h e rn o n c r i m i n a ll a w t or e g u l a t e ；删，i sv i l e ，r e s u l t i n gi na g a i n s tt h el e g a li n t e r e s t ，a c c o r d i n gt ot h e s p e c i f i cf a c t so ft h ec r i m e ，t oj u d g ew h a tc o n s t i t u t eo fc l i m et h i sb e h a v i o rf i t s ，t h a t c r i m eb ep u n i s h e d 砀es e c o n dp a r td i s c u s s e dt h ef e m a l ep e r p e t r a t o r 砀eb a s i sf o rs e e k i n gb a s e do n r e a l i t ya n dp e n a lt h e o r yt h a tw o m e nc a nb e c o m ep e r p e t r a t o r t h er e a l i t yb a s i si s a c c o r d i n gt ot h ec h a n g eo ft h ef e m a l e st r a d i t i o n a ls e x u a lc o n c e p ta n dt h er e a l i t yo f t h es e x u a lb e h a v i o r ；t h e o r e t i c a lb a s i si d e n t i f i e dw o m e na sp e r p e t r a t o rb a s e do n r e t r i b u t i o nb a s i ca n du t i l i t a r i a nb a s i s ，a n dn o tc o n t r a r yt ot h em o d e s t yo fc r i m i n a l c o d e i t h et h i r dp a r td i s c u s s e dw h e t h e r ”k n o w i n g l y ”i sn e c e s s a r yw h e nt h ep e r p e t r a t o r h a ss e x 诵也y o u n g 鲥w h oi sn om o r et h a nf o u r t e e n t h i sa r t i c l eh a n d l i n go ft h e p r o b l e mi ss t i l lp r o c e e d i n gf r o mt h ep o s i t i o no ft h eo b j e c t i v i s mo ft h ec r i m i n a lc o d e ， i d e n t i f i e db e h a v i o rt os e tu pt h er a p em u s tb es u b j e c t i v ee l e m e n t so f ”k n o w i n g l y ”， a n ds t a r t i n gt os e e kl e g a lb a s i sa c c o r d i n gt oc h i n a sl e g i s l a t i v ep r a c t i c e ；i n s p e c t i n g a n da n a l y s i n gt h eb a s i cp o s i t i o no fc h i n a sc r i m i n a l t h e o r yt od r a wo u t t h e c o n c l u s i o nt h a tn e g a t e st h es t r i c tl i a b i l i t y t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e dh o wt od e f m er a p ec r i m i n a lm e a n so fb e h a v i o r i n j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ed e f i n i t i o no fr a p em e a n so fb e h a v i o rd u et ot h ec o m p l e xa n d d i v e r s er e a l i t i e se x i s t sa l lk i n d so fd i f f i c u l tp r o b l e m s v i o l e n tm e a n sa n dt h em e a n so f s t r e s si sm o r ec o m m o na n dr e l a t i v e l ye a s yt od e f i n e ，b u ti ti sm o r ed i f f i c u l tt od e f m e ”o t h e rm e a n so fb e h a v i o r ，a st h eo b j e c to fc r i m i n a le v a l u a t i o n ，b e c a u s eo fi t s c r i m i n a lv i o l a t i o n s ，t h e r e f o r ei d e n t i f i e dt h eb e h a v i o ro f ”o t h e rm e a n s ”t oi l l e g a l i t ya s as t a n d a r dt oa d h e r et ot h ep o s i t i o no ft h eo b j e c t i v i s mo fc r i m i n a lc o d ea n d 、丽lt h e p r i n c i p l eo fr e s p o n s i b i l i t ya n dt h er e s u l t so fw o r t h l e s s n e s st oa n a l y s es p e c i f i c a l l y k e yw o r d s ：r a p ew i t h i nm a r r i a g e w o m e np e r p e t r a t o r k n o w i n g l y m e a n s o fb e h a v i o r i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i l 引言1 1 1 研究目的和意义1 1 2 文献综述1 1 3 选题背景及问题的提出2 1 4 研究方法2 2 “婚内强奸 问题的法律定性2 2 1 “婚内强奸 问题的争议及评析2 2 1 1 “婚内强奸”问题争议2 2 1 2 争议评析4 2 2 “婚内强奸 问题的法律定性7 2 2 1 符合强奸罪犯罪构成的情况7 2 2 2 不符合强奸罪犯罪构成的情形1 0 3 女性实行犯的认定根据1 1 3 1 女性实行犯的认定1 1 3 2 女性成为实行犯的现实根据1 2 3 2 1 女性性观念的转变1 2 3 2 2 性行为方式的转变1 3 3 3 女性成为实行犯的刑法学根据1 4 3 3 1 女性可以成为实行犯的报应基础法益侵犯性1 4 3 3 2 女性可以成为实行犯的功利基础1 6 3 3 3 认定女性为实行犯与刑法谦抑性1 7 4 奸淫幼女“明知 的认定2 0 4 1 奸淫幼女之“明知 引发的争议2 0 4 1 1 国内争议2 0 v 目录 4 1 2 争议评析2 2 4 2 对奸淫幼女“明知 的理性思考2 2 5 强奸罪犯罪手段行为的界定2 7 5 1 暴力手段的认定2 7 5 2 胁迫手段的认定2 8 5 3 其他手段行为的认定2 9 5 3 1 被侵犯法益的界定2 9 5 3 2 其他手段界定的法律思考3 1 结语：3 4：= e jf e l 参考文献3 6 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果3 7 致谢3 8 v i 1 引言 1 引言 1 1 研究目的和意义 选择这一题目的初衷，是因为强奸罪是最常见的一种自然犯罪，社会中的 一般人对它也不会陌生，但是，越是常见的犯罪存在的问题也反而越多，而且 是一些疑难问题。这些问题不解决不但影响司法实践的运作，也影响理论研究 的发展，因此，本文针对一些司法实践中经常出现的疑难问题进行思考分析和 研究，以服务于司法实践和理论研究。 1 2 文献综述 新中国成立后，有关强奸罪的立法也经历了由初步规范到逐渐完善的发展 过程。1 9 7 9 年7 月1 日颁布、1 9 8 0 年1 月1 日施行的刑法将强奸罪列入侵 犯公民人身权利、民主权利一章中，第1 3 9 条明确规定：“以暴力、胁迫或者其 他手段强奸妇女的，处3 年以上1 0 年以下有期徒刑。奸淫不满1 4 岁的幼女， 以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的， 处1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的， 从重处罚。”1 9 8 6 年国务院颁布的中华人民共和国治安管理处罚条例第3 0 条也明确规定：“嫖宿不满1 4 周岁的幼女的，依照刑法第1 3 9 条的规定，以强 奸罪论处。 1 9 9 1 年全国人大常委会出台的关于严禁卖淫嫖娼的决定，第5 条第2 款也有明确规定：“嫖娼不满1 4 周岁幼女的，依照刑法有关强奸罪的规 定处罚。 除此以外，我国残疾人保障法的第5 2 条第5 款也有相关的规定：“奸 淫因智力残疾或精神残疾不能辩认自己行为的残疾人，以强奸论，依照刑法第 1 3 9 条的规定追究刑事责任。 综上这些法律法规规定构成了强奸罪刑事法律的 基本框架。 此后9 7 刑法在7 9 刑法的基础上作了进一步的补充和完善，仍然将强奸罪 规定在侵犯公民人身权利、民主权利一章中，但较之7 9 刑法，9 7 刑法关于强奸 罪的规定有四个方面的新内容：一是有关情节特别严重，处1 0 年以上有期徒刑、 无期徒刑或死刑的规定更加详细，并且新增一款内容：“( 一) 强奸妇女，奸淫 幼女情节恶劣的；( - - - ) 强奸妇女、奸淫幼女多人的；( 三) 在公共场所当众强 奸妇女的；( 四) 二人以上轮奸的；( 五) 致使被害人重伤、死亡或者造成其他 1 1 引言 严重后果的”。这样更便于司法操作，认定是否符合强奸罪犯罪构成也更具有法 律依据性；二是规定了已满1 4 周岁不满1 6 周岁的未成年人成为该罪的犯罪主 体也要承担刑事责任，这一规定为解决实务界和理论界长期争论的问题提供了 统一标准；三是规定被判处1 0 年以上有期徒刑者不得适用假释；四是规定对犯 该罪者可以适用附加剥夺政治权利。同时，最高人民法院分别在2 0 0 0 年和2 0 0 3 年颁布了两个重要的法律解释：关于审理强奸案件有关问题的解释和关于 行为人不明知是不满1 4 周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的 批复，这些法律的颁布和司法解释的出台，为审理强奸罪犯罪案件提供了充分 的法律依据，并使得有关强奸罪的立法得到进一步的完善。 1 3 选题背景及问题的提出 强奸罪是一种性质极其恶劣的犯罪，它不仅严重侵犯了他人的性自主权， 而且某些情况下也严重侵害了他人的身体健康和生命安全，同时也是对良好的 社会风尚的一种破坏，历来为我国法律严厉打击的对象，但是，随着社会不断 的发展变化，对强奸罪的认定也出现了更多新的疑难问题。因此，在有关强奸 罪的立法在不断完善的同时，仍然存在着以下四个亟待解决的问题：一是仍有 部分问题的解决存在立法上的空白；二是实务界及理论界针对颁布的有关法律 和出台的相关司法解释仍然存在着争议；三是理论研究还不能满足实践的需要， 与国外相比理论研究较薄弱；四是由于理论研究的薄弱和立法技术的不成熟， 出现了司法实践难以操作的现象。 1 4 研究方法 基于上述因素，司法实践中就出现了一些疑难问题亟待解决，如“婚内强 奸”问题的法律定性、女性实行犯的问题、奸淫幼女的“明知 问题以及强奸 罪犯罪手段行为的界定等，不仅司法实践中存在疑问，理论研究上也是众说纷 纭、难以统一，本文采用实证分析法、文献研究法、比较研究法和理论分析法 等方法，以及辩证唯物主义和历史唯物主义的马克思主义的方法论针对这些疑 难问题进行思考研究、共同探讨解决问题的路径，以期对司法实践和理论研究 起到一定的作用。 2 2 “婚内强奸”问题的法律定性 2 “婚内强奸”问题的法律定性 2 1 “婚内强奸”问题的争议及评析 “婚内强奸”是指男女双方结婚登记后，一方以暴力、胁迫或其他手段行 为，违背对方意志、强行与其发生性关系的行为。“婚内强奸”问题，倒退个二 三十年，这种情况是见所未见、闻所未闻的，而近十多年来在上海( 1 9 9 9 年1 2 月2 1 日上海青浦县人民法院王卫明婚内成立强奸罪案件) 、安徽( 2 0 0 0 年6 月 6 日安徽凤阳县人民法院判处被告人李某婚内成立强奸罪) 、四川( 2 0 0 0 年3 月 2 3 日四川南汇县发生类似王卫明案件，法院判决不成立强奸罪) 等地却先后发 生了丈夫强迫妻子与其发生性关系的案件，司法机关在处理此类案件时亦是分 歧颇多、判决不一，成为强奸罪疑难问题研究中争论已久的话题，对此学者们 展开了积极的研究与论述。目前，理论上主要有以下五种观点： 2 1 1 “婚内强奸”问题争议 2 1 1 1 否定说 该学说是针对最初提出“婚内强奸 问题时的通行理论观点，但得出否定 结论的依据又各不相同，主要有七种不同的根据：一是婚姻契约说。婚姻的确 立意味着夫妻间特殊的权利义务关系的确立，妇女既然同意订立婚姻契约就表 明其同意将自己的性权利承诺给丈夫，因此，丈夫要求与妻子发生性关系的时 候不需要每次都经过妻子的允许；二是暴力伤害说。这种强行性行为是发生在 夫妻之间，而夫妻之间发生性关系是受法律保护的，因此，刑法要惩罚的不是 性行为本身而是发生性行为时所采取的手段行为：三是促使女方报复说。如果 在法律上允许妻子针对丈夫所实施的强迫性行为进行控诉的话，可能会促使妻 子以此来作为报复丈夫的合法化手段；四是婚内无“奸 说。从“奸 的字面 含义解释出发，“奸 的字面含义为男女之间不正当的性关系，夫妻之间发生的 性关系显然不能解释为男女之间不正当的性关系；五是道德调整说。主要从我 国现实国情出发，基于登记结婚以后确立的夫妻关系是合法的夫妻关系，夫妻 之间发生性行为亦是合法的，受法律保护。即使丈夫违背妻子意志强行与之发 生性关系，也只是违背了道德规范，而不是法律规范；六是罪刑法定说。根据 2 2 “婚内强奸”问题的法律定性 我国现行刑法第二百三十六条或者相关司法解释的规定，没有“婚内强奸 犯 罪化的内容，根据罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定 不处罚；七是司法操作困难说。鉴于夫妻之间性关系的个人隐私性以及合法夫 妻关系的受保护性，造成取证的困难，难以辨别丈夫所实施的性行为是否符合 刑法规定上的强奸行为，给司法操作带来严重阻碍。 2 1 1 2 肯定说 该观点全面肯定“婚内强奸行为应当以强奸罪论处，理由有如下三种： 一是合法性说。丈夫实施强行发生性关系的行为完全符合强奸罪的犯罪构成，乜1 我国刑法亦没有明文规定定丈夫不能成为强奸罪的主体。并且，世界范围内已 经有国家以立法的形式将婚内强奸规定为犯罪，这样做也是符合社会发展趋势 的；二是丈夫无豁免权说。丈夫这一法定身份不能成为出罪的理由，在立法上 和司法实践中规定丈夫豁免权的原则是建立在男女不平等的基础上的；嗍三是妻 子性自主权说。妻子享有完全的性自主权，不因为婚姻关系的存在而受限制， 这种权利应得到丈夫的尊重；嗍 2 1 1 3 折中说 该观点认为应当有条件地承认“婚内强奸”以强奸罪论处，其中又有两种 观点：一是时间说。以所处的时间段来认定是否成立强奸罪，分为夫妻关系正 常存续期间和非正常存续期间，处于正常存续期间时不能成立强奸罪，处于非 正常存续期间的应当成立强奸罪。非正常期间是指以下三种情况：l 、男女双方 已经登记结婚( 比如包办、买卖婚姻以及抢亲的情形) ，但是按当地习俗没有举 行婚礼或者没有同居，女方提出离婚的；2 、离婚诉讼期间，法院判决离婚，但 判决尚未生效的；3 、夫妻感情破裂长期分居的；二是情节说。根据行为情节来 认定是否入罪，丈夫所实施的强迫性行为，情节轻微的属于道德调整范围，不 入罪；情节恶劣的要入罪，此时应介入刑法手段加以干涉。 2 1 1 4 两罪说 如果是在夫妻关系非正常存续期间( 指分居或者离婚诉讼期间) ，丈夫实施 了强迫性行为的，构成强奸罪；如果属于非正常期间以外的其他情形，则按具 体情况另定他罪。嵋1 3 2 “婚内强奸”问题的法律定性 2 1 1 5 他罪说 婚内性行为应当由道德来调整，丈夫不能成为强奸罪犯罪主体，至于丈夫 因发生性关系所采取的手段行为而对妻子造成了伤害，则应视具体情况而以杀 人、伤害、虐待或者侮辱罪等定罪处罚。 2 1 2 争议评析 2 1 2 1 从刑事政策上分析 我国当前实行的是宽严相济的刑事政策，要求在立法上和司法实践中贯彻 该宽则宽，当严则严的思想，社会治安综合治理，运用道德的、法律的、社会 的等综合措施打击预防犯罪。 否定说整体来说对“婚内强奸 行为采取了过分宽容的态度。“促使女方报 复说 和“道德调整说主要从道德的角度出发论述否定“婚内强奸”成立强 奸罪的根据，在否定说看来，所谓的“婚内强奸 是不同于普通强奸行为，因 为存在着受法律保护的合法夫妻关系这一特殊情形，行为性质的恶劣程度没有 达到普通强奸的程度，丈夫亦没有普通强奸意义上的强奸故意，即使是手段行 为方式不正确，那也只是道德层面的问题，甚至连违法的程度都达不到，更无 需刑法这一最为严厉的法律手段的介入，一旦入罪，从根本上威胁了婚姻家庭 的稳定，进而影响社会的稳定。这一观点充分考虑到了社会利益但却忽略了个 人利益；肯定说主要从维护个人利益出发，主张“婚内强奸 成立强奸罪，在 肯定说看来，没有什么能比个人利益得到最有效的保护而更重要，妻子的权利 如果得不到最有力的保护，必然产生严重的法益侵害结果。这一主张对保护个 人利益是具有积极意义的，但是，刑事政策的确立要求实践当中也要充分考虑 社会利益，而且有重刑思想倾向；折中说较否定说和肯定说合理，但处理具体 问题时仍有其不足之处。时间说认为，在婚姻关系非正常存续期间发生“婚内 强奸”行为以强奸罪论，但是，对于正常存续期间因“婚内强奸 行为对妻子 造成的伤害以无罪论，这显然也不利于对妻子权利的保护，不能说在面对“婚 内强奸”这一事实时，处理的结果只能非此即彼，在考虑罪与非罪的情况下也 应当考虑此罪与彼罪的问题，调整措施是多种多样的，不能仅仅局限于刑法。 情节说的不足之处与之相同，也不能很好地做到宽严相济：他罪说出于对婚姻 家庭关系稳定的维护，完全抛开妻子性权利保护问题，转而将问题引向其他罪 4 2 “婚内强奸”问题的法律定性 名，虽然这在一定程度上保护了妻子的部分人身权利，但是，真正需要解决的 问题还没有得到根本解决，不能实现有效地打击预防犯罪的目的；两罪说有其 合理之处，尤其对于婚姻关系非正常存续期间丈夫实施“婚内强奸”行为成立 强奸罪的主张，兼顾了社会利益和个人利益，宽严适中。但是对于非正常存续 期间以外的其他情形，均以他罪论，则陷入了唯刑法是求的思维困境，也不能 很好地做到保护法益和保障人权。 2 1 2 2 从丈夫是否享有豁免权和妻子性自主权保护上分析 否定说和他罪说肯定丈夫享有豁免权。否定说基于婚姻契约说反对“婚内 强奸 成立强奸罪，夫妻双方共同享有同居的权利，负有同居的义务，只要合 法的婚姻关系尚在，就不存在丈夫侵犯妻子的性t l 主权，妻子既做出了同居承 诺就要履行同居义务。丈夫强行与妻子发生性关系，虽然形式上符合强奸行为 的特征，但实质上没有侵犯任何法益；他罪说选择回避论述妻子性自主权保护 问题，将丈夫强行与妻子发生性关系所采取的手段行为视为构成他罪的实行行 为，承认丈夫享有豁免权，该观点只从客观行为出发而不考虑主观方面。 肯定说、折中说和两罪说认定丈夫无豁免权。肯定说基于对妻子完全性自 主权的保护，绝对排除丈夫的豁免权，无论什么条件下均认定丈夫为强奸罪犯 罪主体；折中说与两罪说是有条件地承认丈夫能成为强奸罪犯罪主体。它们否 定丈夫享有豁免权的出发点是，法律保护合法的夫妻关系只是保护双方合意、 合法的性行为，而不是允许丈夫滥用权利违背妻子意志强行与之发生性关系。 妻子所享有的性自主权是法律赋予的绝对的权利，不会因为合法夫妻关系的存 在而受到限制。 2 1 2 3 从兼顾国情上分析 否定说和他罪说是在兼顾国情的基础上反对“婚内强奸 成立强奸罪。根 据一般人的认识，婚内性行为属于个人私生活范围内的活动，即使出现冲突也 应该先由道德来调整，再可能的话，充其量由婚姻法或者行政法来调整。如果 因为实施性行为所采取的手段不合理造成了伤害结果，需要介入刑法时，则应 当认定为其他犯罪，而非强奸罪。若认定为强奸罪则可能造成丈夫所享有的同 居权利的受损，以致发生丈夫寻求婚外性行为的结果，这对于重视婚姻和谐、 家庭稳定的中国人来说是不能接受的。但是兼顾国情的同时，还要分析原因的 5 2 “婚内强奸”问题的法律定性 实质所在，引起婚姻不和谐、家庭不稳定的根源仍然在于丈夫采取暴力、胁迫 或者其他手段强行与妻子发生性关系。就当前来说，平等思想深入人心，夫妻 双方应共同努力维护婚姻家庭，而不能一味地以牺牲妻子的权利为代价来获取 婚姻家庭的稳定，因此，在考虑传统观念对现实产生的影响的同时也应顺应发 展趋势，兼顾未来；肯定说应当说是非常进步的学说，但较少考虑公众感情， 只重视对妻子个人性自主权的保护，强调男女平等的思想。但是，就我国当前 国情来说，全面肯定成立强奸罪还不能为国民接受； 折中说和两罪说都不同程度地兼顾到了国情。折中说出于对婚姻家庭的维 护和国民能接受的范围将特殊情形下的“婚内强奸 行为认定为强奸罪。其中 的时间说只将夫妻关系非正常存续期间发生的“婚内强奸 行为以强奸罪论处， 对于其他情形则无论述，这对于充分保护妻子的权利来说论述的不全面、不完 整。情节说存在着和时间说一样的缺陷，论述问题时非此即彼，不能彻底解决 问题；两罪说在兼顾婚姻家庭稳定的同时，对妻子人身权利的保护也做了相应 的论述，即合法婚姻关系非正常存续期间，发生了“婚内强奸 行为，以强奸 罪论处；对于不属于非正常存续期间发生的“婚内强奸 行为以他罪论处。其 实，这样也不能很好地保障人权，而且不以强奸罪论处而已他罪论处对婚姻家 庭的伤害不一定就较之以强奸罪论处为轻。这对个人今后的工作、生活将造成 严重的影响，对于婚姻正常存续期间的妻子来说也不一定能接受丈夫被定罪处 罚。 2 1 2 4 从司法操作上分析 只否定说论述了这一点，其他四种观点没有涉及到。但是，否定说仅以司 法机关调查取证难而作为“婚内强奸”不以强奸罪论处的理由，显然不具有说 服力，实体与程序同等重要，二者出现冲突时要调和、相互妥协，不能简单以 某一方的缺陷而否定另一方的存在。司法实践中会遇到大量的调查取证困难的 案件，但不能因此而不侦破案件，不定罪处罚。只要是侵犯了刑法所保护的利 益，就要介入刑法手段来保护受损法益，借助现代科技手段进行调查取证，克 服司法操作困难，依法定罪处罚，罚当其罪。 6 2 “婚内强奸”问题的法律定性 2 2 “婚内强奸问题的法律定性 上述五种观点针对“婚内强奸 是否以强奸罪论处，虽各执一词，但在一 点上却是达成共识的，即均承认“婚内强奸 行为的普遍存在，以及在不同程 度上承认其危害性的存在。“婚内强奸 行为是否应当以强奸罪论处，若认定为 成立强奸罪，如何进行司法操作；若认定为不成立强奸罪，则受害妻子的权利 又当如何救济。全面的否定或者全面的肯定，皆因分析问题和解决问题的片面 性，而不足取。至于折中说、他罪说和两罪说，又皆因自身所存在的严重不足 也不能满足解决问题的需要。具体分析五种观点之利弊得失，寻求一种扬众家 之长，避众家之短的解决问题的途径，最能体现现行刑事政策思想所旨、保护 法益不受侵犯、保障人权不受国家刑罚权的侵害、保证便于司法操作。从刑法 学客观主义理论基本立场出发，结合实体和程序两方面内容，根据具体情况针 对“婚内强奸行为做出相应的不同处理。在符合强奸罪犯罪构成的情况下应 当以强奸罪论处，但是，针对不符合强奸罪犯罪构成作出不成立强奸罪的处理 结果之后并非对妻子的权利不再保护，而是通过适用其他方法来调整。 2 2 1 符合强奸罪犯罪构成的情况 2 2 1 1 成立强奸罪应符合的条件 婚姻契约不能成为丈夫享有豁免权的根据，性自主权是一种人身权，而人 身权是每个个人所享有的一项基本人权，丈夫和妻子平等享有，亦平等地受到 法律的保护，因此，不能说因为男女双方缔结了婚姻关系就要对这项基本人权 作出让步或者牺牲，妻子所享有的性自主权无论在什么情况下都完整的不受限 制和被剥夺的。即使出现了妻子违背夫妻同居义务的情况，丈夫也没有权利通 过暴力、胁迫或者其他手段强迫妻子履行这一义务，当权利受损有法律来救济， 何况是侵犯他人法益的情况，就算需要刑法强度的制裁也应当由国家来行使， 而不是由丈夫来行使。夫妻之间所确立的权利义务关系毕竟不同于其他民事权 利义务关系，只是纯粹的权利行使和义务履行，不含有任何感情色彩，夫妻双 方权利义务关系的确定是以感情和尊重为基础的。合法婚姻关系的存在，不是 说妻子作出缔结婚姻关系的承诺就等于放弃了自己的性自主权，只是说丈夫要 求妻子与之发生性关系的合法性的存在，但是最终这一行为发生与否仍然要以 7 2 “婚内强奸”问题的法律定性 妻子的同意为前提。因此，婚姻契约说与女性自我意识不断提高和平权思想深 入人心的今天是相违背的。 承认“婚内强奸 行为成立强奸罪不会促使妻子利用刑罚手段报复丈夫。 夫妻之间的性行为极为隐秘，尤其对于妻子来说，不到迫不得已的情况下是不 会公开求助于法律手段的，即使是在美国妻子控告丈夫强奸无法律障碍的条件 下，这样的案例也很少发生，而我国又是极注重夫妻伦理关系，嘲这种担心没有 现实根据。也不意味着妻子将报复丈夫的手段合法化，威胁到婚姻的和谐和家 庭的稳定，婚姻的和谐和家庭的稳定是建立在双方相互努力、共同维护的基础 上的，而不是妻子权利的让渡、丈夫的绝对权利。 道德调整与法律调整有各自调整的范围，当道德调整不能保护法益的情况 下必须适用法律手段来解决问题，这就存在一个各自调整范围的界限问题，不 是说凡是涉及到婚内性行为的问题，因为存在合法婚姻关系且属于个人隐私问 题而一概交由道德来调整。在“婚内强奸 中妻子的容忍度是一个重要的衡量 标准，夫妻性行为中，丈夫偶尔手段粗暴，但仍在妻子的容忍限度之内，当由 道德来调整；但如果丈夫的手段行为达到侵犯妻子法益的程度时( 直观衡量标 准就是妻子的无法容忍) ，法律就应当介入。因此，不能说所有的“婚内强奸 行为都能在合法婚姻是受法律保护的形式下阻却违法。由此，可以看出，以合 法婚姻关系存在为由认为“婚内强奸 行为中只暴力、胁迫或者其他手段是法 律评价的对象，而性行为不是法律调整的内容，这仅仅是回避“婚内强奸”所 要解决的实质问题的表现，我们论述“婚内强奸，目的就是解决婚内性自主权 保护问题，而这种观点恰恰是避重就轻将问题引到其他罪名上。婚内无“奸 的主张仍然是从道德的角度来解释“奸 字的含义，认为发生在婚外的强迫性 行为才是强奸行为，婚内性行为是正当的，受法律保护的，何谈强奸之说。当 然，在法律适用过程中需要对法律进行解释，但是，语义解释只是解释方法的 一种，而这种解释方法较之其他方法并不具有优越性，且其本身具有严重的局 限性。因此，不能仅以字面含义而将“婚内强奸行为归入道德调整的范围。 仍然要从刑法保护法益的目的出发，来确定入罪与否。 在司法操作上，持全面反对将“婚内强奸 行为认定为强奸罪的观点以调 查取证难为根据论述自己的主张。程序上的问题也是必须考虑的问题，但是， 一旦某一行为侵犯了刑法所保护的利益，即使是司法上不易操作，但基于刑法 的目的、任务和机能，仍要以强奸罪论处，调查取证困难只是技术问题，而是 8 2 “婚内强奸”问题的法律定性 否成立强奸罪是实质问题，涉及到“婚内强奸 行为的法律定性问题，这种情 况下应在实体上有所侧重。如果没有达到非刑法介入不能解决问题的程度，司 法操作困难可以作为一种否定成立强奸罪的根据。 因此，以现行刑事政策为指导，以刑法的目的、机能和价值为出发点，兼 顾我国国情，在上述充分论证的基础上提出本文的观点，有条件地认定“婚内 强奸 行为成立强奸罪。在以下三种情况下，丈夫采取暴力、胁迫或者其他手 段，违背妻子意志的情况下，强行与妻子发生性关系的行为以强奸罪论：一是 虽然男女双方办理了结婚登记手续( 如在抢亲、买卖或者包办婚姻情形下) ，但 是按当地习俗并没有举行婚礼或同居，女方决意不从的；二是双方感情破裂， 已经存在分居事实的；三是处于离婚诉讼期间或者离婚判决尚未生效的。除上 述情形外的其他情形则不以强奸罪论处，具体情况采取具体措施来调整。 这样既做到了宽严相济，采取综合治理的措施打击预防犯罪，又符合刑法 保护法益、保障人权的目的和机能，也体现了公正、谦抑的刑法价值；既保护 了妻子的性自主权，又兼顾了我国国情。 2 2 1 2 成立强奸罪后的告诉乃论 对上述条件下成立强奸罪的“婚内强奸 行为，本文认为，仍然要兼顾我 国国情，从维护婚姻和家庭稳定出发，是否提起诉讼的权利应当由受害一方享 有。这也是考虑到“婚内强奸 有其不同于普通强奸的外在形式性和个人隐私 性，提出相应情形成立强奸罪的建议，出发点是为了保护妻子的性自主权，但 在诉讼程序上应当考虑受害妻子的个人感受，避免二次受害。因此将成立强奸 罪的“婚内强奸 行为提起诉讼的权利赋予给受害人，使其得到法律的充分保 护。这样也便于司法操作，防止出现检察院作为公诉机关提起诉讼，法院受理 并立案，受害者被迫参加诉讼，中途又提出撤诉的情形，且有助于案件的侦破。 此外，针对上述以强奸罪论处、告诉乃论的“婚内强奸”行为，在现有的 立法条件下，不可能通过制定新刑法来规制该行为，但可以通过司法解释的方 式予以规范，司法解释也是审理案件的重要依据，在维护法律权威和稳定的情 况下，选择此种方式相对较为合理，但将来如果条件具备，制定新的法律也是 很有可能的。 国也即是在合法婚姻关系的非正常存续期间，2 0 1 1 年8 月1 0 同新华网登载了上海浦东新区人民法院的一 则案例，即在合法婚姻关系的非难常存续期间，孙某强行与金某发生性关系，判处孙某的行为构成强奸罪 ( h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m 1 e g a l 2 0 1 1 - 0 8 l o c 一1 2 1 8 4 1 9 0 8 h t m ) 。 9 2 “婚内强奸”问题的法律定性 2 2 2 不符合强奸罪犯罪构成的情形 对于发生在合法婚姻关系正常存续期间( 排除上述合法婚姻关系非正常存 续期间的三种情形) 的“婚内强奸力行为，不以强奸罪论处，可按具体情节， 采取相应的替代措施进行调整以保护妻子的合法权利。简要论述如下： 2 2 2 1 情节轻微，造成的后果尚未超出道德调整范围的情形 对于这类“婚内强奸行为作为夫妻之间性生活产生的正常冲突和日常生 活矛盾来处理，属于道德调整的范围，不需要婚姻法、民事法或者行政法作出 反应，更无须刑法的介入，可以通过家庭内部调节、亲戚朋友的规劝开导、所 属单位的批评建议或者有关社会组织的帮助、调解，都是比较适当的调整方式。 2 2 2 2 情节严重，造成的后果超出道德调整范围的情形 此种情形下，由于在一定程度上给受害妻子造成了伤害，单纯以道德的力 量不足以制止危害行为的产生，应当采用较为正式的方式来处理，由除刑法之 外的其他法律来调整，可以适用婚姻法、民事法或者行政法处理这类“婚内强 奸 行为，而不必动用刑法。关于这一点，日本刑法学家平野龙一概括的