（经济法学专业论文）我国不动产登记立法问题研究.pdf

北 京交 通 大学硕 士 学位论文中文摘要 中文摘要 目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记的法律制度。由于中国对 不动产登记制度尚未进行深入的研究，致使国内立法中不可避免地出现了一些制 度缺陷，现行的立法不仅零散粗糙而且根本无法满足社会现实的需要，这种制度 缺陷会直接影响到当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。由于制度的不健 全，给我国不动产登记的有效管理带来很大的阻力。我国不动产物权登记制度急 需寻找科学的理论基础，而且期待着一部缜密合理、具有可操作性的不动产登记 法的出台，为我国不动产登记的管理做出统一的规范。 本文从不动产登记的定位、功能、原则、具体制度等诸多方面就不动产登记 立法的基本问题进行了探讨。 本文在第一部分认为不动产登记立法首要解决的问题是改变过去将不动产登 记作为行政主管机关对不动产进行管理手段的思维，将其定位于不动产物权的公 示方法。第二部分是对国外不动产登记制度的比较研究，主要介绍了德国、法国、 瑞士和日本不动产登记的几种行为理论和实践。第三部分是基于不动产登记的功 能定位，建议应当实现不动产登记的全面统一。同时认为我国的法律没有明确规 定统一登记的范围，需要专门的不动产登记法予以明确。对不动产登记的不统一 主要表现在如下五个方面：登记的法律依据不统一、登记机关不统一、登记效力 不统一、登记簿不统一、权利证书不统一。制定不动产登记法律制度的首要任务 就是实现不动产登记的全面统一，以实现程序正义和效率最大化为最高价值。为 确定不动产登记的范围，我们需要界定不动产的范围和确定不动产权利的登记能 力。第四部分认为在将一部法律的功能定位后并据此确定了该法所调整的对象， 就应当据此建立该法律的基本原则。因为一部法律的基本原则是该法的灵魂，是 立法、司法以及法律解释的依据，是法律演进的基本工具。因此不确定其基本原 则就无法设计具体的法律制度和法律规范。本文认为我国不动产登记法应当以依 法保护民事权利原则、效率原则、公示公信原则、当事人申请原则和形式审查原 则为出发点而制定。第五部分认为为了全面实现不动产登记法的功能，贯彻不动 产登记法的基本原则，统一的不动产登记法律除了将我国现行的不动产登记制度 加以细化和修正外，还必须引进和构建一系列全新的不动产登记制度。这些制度 有不动产总登记制度、不动产赔偿基金制度和不动产登记信息的查阅与使用制度 以及不动产登记官制度。本文最后部分建议建立与完善不动产登记的法律责任制 度。任何法律制度的落实都有赖于一定的强制手段，不动产登记法也不例外。贯 彻法律的强制手段便是法律责任，也就是说法律责任是法律义务的担保，没有法 北京交通 大学硕 士 学位论文中文 摘要 律责任的担保，法律义务必然会流为纯粹的形式。不动产登记法规定有多种义务， 因此也必须配套以相应的法律责任。这些法律责任应当是由民事责任、行政责任 以及刑事责任构成一个完整的体系。 关键词：不动产不动产登记法律完善 分类号：d 9 2 2 2 9 a b s t r a c t a b s t r a c t ：a tp r e s e n t ，m o s to fc o u n t r i e sa n da r e a si nt h ew o r l ds e tu pr e a l e s t a t el a ws y s t e m b e c a u s en o wc h i n ah a s n tm a d es o m ed e e pr e s e a r c ha b o u tt h i s s y s t e m ，s ot h a ts o m es y s t e ml i m i t a t i o na p p e a ri n o u rc o u n t r yl a w m a k i n g n o wo u r c o u n t r y l a w m a k i n gn o to n l ys c a t t e r e db u ta l s oe x i s t e ds o m em i s t a k e t h e s es y s t e m l i m i t a t i o nd i r e c t l yc r i s i st h ep a r t y o w ni n t e r e s t s ，t h eo r d e ro ft h em a r k e tb u s i n e s sa n d s e c u r i t y b e c a u s eo ft h es y s t e ml i m i t a t i o nh a v eh u g er e s i s t a n c et oc o u n t r yg o v e r n m e n t ， o u i r e a le s t a t er e g i s t r a t i o ns y s t e mu r g e n t l yt of i n do u ts c i e n t i f i ct h e o r i e s a n da tt h e s a m et i m e , c o u n t r yh o p eac a r e f u lp r o p e r l y ，m a n e u v e r a b l er e a le s t a t el a w t h i sl a wp a n m a k eu n i f yr e g u l a t i o nf o ro u rc o u n t r y t h i sa r t i c l em a i n l yf r o mo r i e n t a t i o n ，f u n c t i o n ，p r i n c i p l e ，p a r t i c u l a rs y s t e mt h e s e s i d e sd i s c u s st h eb a s i cp r o b l e mo fr e a le s t a t el a w m a k i n g a tt h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l e ， a b o u tt h el a w m a k i n g ，t h ef i r s tp r o b l e mi st oc h a n g em i n dt h a tp u tt h er e a le s t a t e r e g i s t r a t i o ni l l st h ew a y o fa d m i n i s t r a t i o n w es h o u l dp u tt h er e g i s t r a t i o na st h ew a yo f p u b l i ck n o w n t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e ss o m ef o r e i g nc o u n t r i e s s y s t e m st h a tm a i n l y i n c l u d eg e r m a n y , f r a n c e ，s w i s sa n dj a p a n t h e o r ya n dp r a c t i c e t h et h i r dp a r tm a i n l y i n t r o d u c e sh o wt ou n i f yt h er e a le s t a t er e g j i s t r a t i o na n dt h es c o p eo fr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o n t h er e a l e s t a t ed i s u n i t ys h o w sf i v es i d e s ：r e g i s t r a t i o na c c o r d i n gd i s u n i t y , r e g i s t r a t i o nd e p a r t m e n td i s u n i t y , r e g i s t r a t i o ne f f i c a c yd i s u n i t y , r e g i s t r a t i o nb o o kd i s u n i t y a n dr i g h tc e r t i f i c a t i o nd i s u n i t y t h ef i r s tj o bo fm a k i n gr e a le s t a t el a wi sr e a l i z i n gt h e u n i t yo fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n t h r o u g ht h e s eu n i t i e sr e a l i z et h ep r o c e d u r ej u s t i c ea n d a f f e c t i o n t h i sa r t i c l et h i n k so u rc o u n t r yd o e s n tg i v ead i s t i n c ts c o p eo ft h er e a le s t a t e ； t h i sa l s oc a l l sf o rt h er e a le s t a t el a w t h ef o r t hp a r tt h i n kt h el a wp r i n c i p l e sm u s tb e m a d et od i r e c tt h el a w p r i n c i p l ei st h es o u lo fl a w t h e s ea r t i c l ec o n f i r mt h ec i v i lr i g h t p r i n c i p l e ，e f f e c tp r i n c i p l e ，p u b l i ck n o w np r i n c i p l e ，p a r t ya p p l yp r i n c i p l ea n d f o r m e x a m i n ep r i n c i p l ea st h ep r i n c i p l e so f r e a le s t a t el a w t h ef i f t hp a r ti n t r o d u c e ss o m en e w r e a le s t a t es y s t e mt h a ta r et o t a lr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，r e a le s t a t ec o m p e n s a t i o ns y s t e ma n d r e a le s t a t er e g i s t r a t i o nc h e c k i n ga n du s i n gs y s t e m t h el a s tp a r to fm ya r t i c l e ，ig i v es o m ea d v i c eo fs e t t i n ga n dp e r f e c tr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o ns y s t e ma b o u tl a wd u t y a n yl a ws y s t e mn e e d ss o m ef o r c ew a y t op r o t e c t i t s e l f , t h es a m et ot h er e a le s t a t er e g i s t r a t i o nl a w v 些京 交通大学硕士 学位论文abstract k e yw o r d s ：r e a le s t a t e ；r e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ；p e r f e c tl a w c l a s s n o ：d 9 2 2 2 9 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：欣内 导师签名 签字日期：2 g 年莎月12 日签字日期：易砌乙日 堑建 交 通 大学硕士论 文独创性声 明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除 了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 3 8 签字日期：五谚 年多, e l ，2e t 致谢 本文的研究工作是在我的导师，张长青教授的悉心指导下完成的，从论文题 目的确定到结构体系的建立，从书籍资料的提供到标点符号的修改，无不体现恩 师的大量心血! 张老师广博深厚的理论知识、谦虚严谨的作风、精益求精的工作 态度，不仅授我文，而且教我做人，让我受益终身，在此我要衷心感谢张老师两 年来对我的关心和指导! 此外，我要感谢北京交通大学人文学院全体老师两年多来对我的教育和培养； 感谢南玉霞老师、张瑞萍老师、郑翔老师等对论文提出的宝贵意见；感谢2 0 0 6 级 经济法专业研究生班的同学两年来在生活和学习上的帮助和支持! 最后，我要感谢我的父母，感谢他们给我了生命，在我成长路上的每一步都 给我了正确的指引、支持和帮助! 感谢所有支持、帮助、指导过我的师长、亲人、朋友、同学，是他们给予我 动力，真诚地祝愿他们身体健康、工作顺利、生活幸福! 北 京交 通 大学硕 士 论文 序： 序 不动产是我国物权立法的重点，而不动产物权登记又是不动产制度中最基本 的内容，但是国内学者在不动产登记的理论基础问题上存在严重的分歧，这从我 国物权立法的热烈讨论中可见一斑。从现行立法状况来看，我国至今尚未制定专 门的不动产登记法，已经制定的法律中虽有不动产物权登记之规定，但是其理论 基础并不明确。我国的物权法也没有对不动产登记问题作详细的规定，其中 大量的空白仍需要由专门的不动产登记法来填补。我国目前对不动产登记制度的 研究还没有深入，而现存的制度也存在着一定的缺陷，这给我国的不动产登记的 有效管理带来了很大的阻力。不动产登记制度的研究既有利于登记部门的实际操 作，也便于维护当事人的利益平衡，如果发生诉讼也便于法院审理案件，而我国 目前零散而粗糙的不动产登记制度无法满足社会现实的需要。我国的物权登记制 度期待着有一部合理的可操作的不动产登记法出台，为我国的不动产登记管理制 定一个统一的规范。 基于以上的目的本文的研究主要从不动产登记的定位、功能、原则、具体制 度等方面就不动产立法基本问题进行探讨。文章分别从不动产登记的法律定位， 各国不动产登记制度，实现不动产登记的统一，不动产登记的范围，不动产登记 的基本原则，引进先进的不动产登记制度以及不动产登记制度的法律责任展开了 叙述。 基础理论模糊不清，制度设计简单粗糙，这是我国不动产登记制度的主要缺 陷。本文就不动产登记制度的理论进行匡正，为我国制定出一部缜密合理可操作 的不动产登记法作好理论上的准备。 北京交通大学硕 士 论文引言 引言 我国目前还没有制定专门的不动产登记法。总体而言，我国对于不动产登记 的管理方面的规定零散于各种不同的法律之间，立法上也因没有统一的规定而显 得混乱和不足，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产 登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作 性。时至今日，除物权法的规定外，我国的不动产登记制度主要散见于土 地管理法、城市房地产管理法、森林法、草原法、担保法、土地管理 法实施条例等法律和行政法规之中；至于专门的不动产登记规则，主要有国家 土地管理局发布的土地登记规则和建设部制定的城市房屋权属登记管理办 法等部门规章；此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的 地方性法规、规章、通知、决定、批复等。由于没有统一的登记机构和统一的登 记规则，这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面，各种登记规则中就 难免出现重复、矛盾、不协调等现象，具体对不动产的管理上造成了很大的障碍。 如果试图在我国建立比较完善的登记制度，还要依赖将来出台的不动产登记法， 这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消 除。本文分析了我国不动产登记立法中存在的诸多问题，以及对完善我国的不动 产登记制度的一些构想和建议。 目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记法律制度。由于中国对不 动产登记制度尚未进行深入的研究，致使国内立法中不可避免地出现了一些制度 缺陷，现行的立法不仅零散，而且存在不少错误，这种制度缺陷直接影响到当事 人的切身利益以及市场交易的秩序与安全。由于制度的不健全，给我国的不动产 登记的有效管理也带来很大的阻力。我国不动产物权登记制度急需寻找科学的理 论基础，而且期待着一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法的出台。为 我国的不动产登记的管理做出统一的规范。 本文从定位、功能、原则、具体制度等诸方面就不动产登记立法基本问题进 行了探讨。本文认为不动产登记立法首要解决的问题是改变过去将不动产登记作 为行政主管机关对不动产进行管理手段的思维，将其定位于作为不动产物权的公 示方法。基于该种功能定位应当实现不动产的全面统一登记，以实现程序正义和 效率最大化为最高价值。建立公示公信原则，采纳登记成立要件主义，将不动产 登记作为依据法律行为而变动物权的成立要件。建立与完善不动产登记的法律责 任制度。 北京交通大学硕士论文不动产登记的概述 1不动产登记概述 1 1不动产与不动产登记的概念 1 1 1 对不动产的法律界定 不动产的概念具有广义上的概念和狭义上的概念。广义上的不动产是指土地 和土地上的定着物。包括各种建筑物，如房屋、桥梁、电视塔，地下排水设施等 等；生长在土地上的各类植物，如树木、农作物、花草等，需要说明的是，植物 的果实尚未采摘、收割之前，树木尚未砍伐之前，都是地上的定着物，属于不动 产，一旦采摘、收割、砍伐下来，脱离了土地，则属于动产。动产是指不动产以 外的财产。如机器设备、车辆、动物、各种生活日用品等等。而狭义上的不动产 就是指城市房地产。城市房地产是一种特殊的财产，它相对与动产而言，通常称 之为不动产。城市房地产作为不动产财产，它同其它商品一样，具有商品的基本 属性，即可以通过买卖进行转让流通。各国对动产与不动产的界定也是不同的。 现在，国际上并不是单纯地把是否能移动及如移动是否造成价值的贬损作为界定 动产与不动产的唯一标准，而是综合考虑物的价值大小、物权变动的法定要件等 因素。例如，飞机、船只等，国际上通行将其界定为不动产。因为其价值较大、 办理物权变动时要到行政机关进行登记等。 1 1 2 对不动产登记的法律界定 不动产登记则是指登记申请人对不动产权利的设定、转移在专门的登记机关 依据法定的程序登记，国家专门机关将不动产变动的事实记载在国家设计的专门薄 册上的事实或行为。它是不动产变动的法定公示方法，是因法律行为发生权利变 动的生效要件，也是不动产权利获得法律承认与保护的基本依据。不动产登记制 度作为一项法律制度，从逻辑结构上分为行为制度和效力制度，行为制度以登记 行为为规范的对象，规定不动产登记行为类型、程序以及行为主体的权利义务； 效力制度以登记的法律效力为规范的客体，规定不动产登记的法律后果。我国大 陆地区不存在私人土地所有权，不动产登记主要涉及：( 1 ) 国有土地所有权和房 屋所有权；( 2 ) 集体所有土地的所有权、使用权已及土地他项权利等。本部分将 通过对不动产登记的内在法律关系的探讨，进步认识不动产登记制度。 2 北京交通大学硕士论文不动产登记的概述 1 2 不动产登记的法律关系 不动产登记法律关系，是在不动产登记过程中形成的法律关系总和。从主体 上看，不动产登记内在法律关系可以分两类，登记机构与登记申请人之间的纵向 法律关系和登记申请人之间的横向法律关系。一般而言，纵向法律关系具有行政 管理性质，是登记机构与相对人之间的行政法律关系。横向法律关系具有民事属 性，是平等主体的登记申请人之间的民事法律关系。纵、横向的登记法律关系相 互衔接，共同构成不动产登记法律关系的整体。所以，不动产登记法律关系具有 行政关系与民事关系交叉的双重性质1 。 1 3 不动产登记的法律定位 我们在谈论我国现有不动产登记制度的缺陷时似乎遗忘了一个根本性的前 提，那就是我国现行不动产登记制度所赖以建立的基本思路以及基本功能定位的 错位。我国现行的不动产登记制度之所以不能满足我们的需要，不能为社会主义 法治供给基本的制度需求完全是由于从一开始就发生了定位错误。在长期以来的 计划经济体制下，建立不动产登记制度完全是为了满足行政机关对于不动产的管 理上的便利的需要，而不是为了不动产物权提供公示的手段和方法从而为不动产 的交易提供便利和安全的制度保障。由于把登记作为行政机关对于不动产的管理 手段，首先导致了不动产登记机关不统一的诟病。既然登记是行政机关的管理手 段，那么理所当然的便是哪个机关主管不动产就应当由哪个机关对其所主管的那 一部分不动产进行登记。由于不动产的功能有所不同，所以主管不动产的行政机 关就有所不同了，建设部门主管房屋等建筑物、林业部门主管林地、农业部门主 管农业用地2 、国土资源部门则主管作为建筑物、树木、农作物赖以存在的土地。 这样关于不动产登记就分别由上述部门分别登记。各个不动产主管部门的管理方 法及管理重点的不同进一步导致了不动产登记效力的不统一。有些不动产如林业 基本上不发生转让的问题所以不存在登记的是否作为成立要件的问题，丽现阶段 农业用地的流转基本上是发生在农村的集体内部，所以登记是作为成立要件抑或 是对抗要件都没有什么大的问题，甚至作为对抗要件更为可行和便捷；相反作为 城市居民重要财产的房屋等建筑物以及国有土地使用权的流转则是大规模的，因 此作为这两种不动产的登记其效力的问题就称为了无可回避的问题了。这样关于 不动产登记的效力问题就无法加以统一的解决。由于各种不动产登记的效力不统 1 赵葆凌著，浅谈我国不动产登记制度，中国论文下载中心，第一部分。 2 农业用地又可以细分为种植业用地、牧业用地( 草原等) 、渔业用地( 包括河流、湖泊、海域等) 等 3 北京交通大学硕士论文不动产登记的概述 一以及土地与地上建筑物的登记分别属于不同的登记机关主管这样就势必发生登 记与登记的效力冲突问题。尽管近年来各不动产登记机关多次努力试图解决这一 问题，但是由于只求治标而不治本所以到现在仍然无法达到令人满意的结果，甚 至越治越乱最终使得不动产登记陷入了僵局。所以过去学者那种认为“我国登记 五不统一的根源在于部门利益之争”的说法似乎没有认识到事物的本质。 正如施蒂尔纳所言“土地登记簿所实现的，是土地物权法中公示原则 3 ，作 为与物权法配套的不动产登记法的唯一目的是为不动产物权建立公示的 手段与方法，从而保障物权法的贯彻实施，根本不是为了行政机关管理的便利。 国外发达国家之所以没有走上我们这条道路是由于他们从一开始就是把不动产登 记法的功能定位在为不动产物权确立公示方法，一切具体制度的设计完全是从这 一基本前提出发的。在西方，即使是赋予不动产登记具有实体法效力的德国，法 律规定不动产登记机关除有审查当事人的申请材料是否齐备的积极权利之外，对 当事人申请登记的内容只有消极的登记义务。德国法律规定，登记机关既没有权 利也没有义务对当事人申请登记的涉及实质权利义务的内容进行调查，也无权对 当事人的财产法律关系进行变更，因为这些作法违背权利人对自己财产的意思自 治的原则，而且行政干预私有权利也会引起对登记机关不必要的纠纷4 。如果说在 实行计划经济体制，不动产登记制度的构建以管理为目的是必然的，那么在实行 社会主义市场经济的今天不动产登记制度就必然以为不动产物权提供公示手段为 其唯一的目标。以此为出发点，我们对于不动产登记法的构建就必然会走出误区 踏上正确的归途。 3 【德】鲍尔施蒂尔纳著德国物权法，张双根译，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 7 5 页。 4 孙宪忠著论不动产物权登记，载论物权法，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第3 7 页。 4 北京交通大学硕士论文国外不动产登记制度比较研究 2国外不动产登记制度比较研究 不动产登记是国家对不动产交易市场进行监督管理的重要手段，世界各国由 于国情不同因而采取的法律制度不尽相同。 2 1德国不动产登记的法律制度 德国宪法基本法明确规定了对私有财产的保护。在德国，私有财产主要 是指私人所有的土地所有权( 含建筑物所有权) 。因此，宪法为土地私有制及其保 护提供了最根本的法律依据。德国法律在确定不动产的所有权主体方面有明确规 定，公法法人的所有权和一般自然法人的所有权本质并无二质，得到法律的保护 没有区别，这是国家对私权的尊重和保护，也是市场经济法制的必然反映5 。 按照德国“公法法人的私有财产所有权理论 ，各种公法法人、联邦政府、 州县( 区) 或镇政府机关都可以是财产所有权的所有权主体，其财产受国家宪法 保护德国土地登记法设置了当事人与国家机关之间土地登记的程序关系，规 定了不动产之权利如何设立、移转、变更和废止的程序规则，使之与民法典所确 立的实体规则唇齿相依，共同构筑了德国不动产物权变动的法律机制。住宅所有 权和永久居住权法、建筑法等法律也设定了相应的关于不动产登记的程序性 规范，是德国不动产登记制度的法律依据构成之一。 2 1 1德国不动产登记的程序和特点 德国的不动产登记是根据其1 9 0 0 年颁布的土地登记法，由国家设置的专 门登记机构负责对不动产( 房地产) 的权利取得和处分进行强制性登记，登记部 门设在各州地方法院。德国的登记为要件主义，称权利登记制，也可称为德国土 地登记制。对于登记的申请采用实质审查，除对申请登记所必备的形式要件、登 记手续是否完备要进行审查外，还要对土地权利的变更原因以及是否有效成立进 行核查，无疑问后方可办理登记；登记具有公信力，经登记后的权利不可推翻。 登记机关建立责任赔偿保险机制，由登记机关和公务员通过保险的方式建立 责任赔偿基金。对由于登记造成的责任赔偿，先由国家赔偿，然后再追加个人责 任赔偿。 5 郭斌著，德国的不动产物权登记制度，t 中国法地产，2 0 0 4 年第l i 期。 5 北京交通大学硕士论文国外不动产登记制度比较研究 土地登记簿统一设在各州地方法院的登记部门，受国家法律保护。登记簿按 土地所有权人设立，一个所有权人一个号码。根据当事人的需要，在登记后可以 出具登记证明( 也称房产证) ，证明的内容与登记簿记载的内容一致。 在一个地方或州政府均设有一个信息处理中心，负责处理所有政府需要的重 要信息数据，其中包括土地登记薄的资料信息。地方的土地测量局负责提供土地、 房屋的测量数据及房地产的评估报告，各部门的基础数据汇总到信息中心供有关 部门( 登记部门) 查阅和使用。 公证员制度在德国的不动产登记中起到了重要的作用。德国法律赋于了公证 员在不动产登记中的特殊地位。不动产的各项登记基础是必须要先进行公证然后 凭公证文书申请登记。公证员为房地产的登记和处分进行公证，保护双方当事入 的权益。土地登记薄对公证员开放。公证员履行不动产登记中的实质审查的关键 工作，要审查土地登记薄的情况( 如抵押等有关其它内容) 。 公证员要为双方起草房地产买卖协议并进行公证：公证员账号为买卖双方的 房地产交付和资金的托管提供安全保障；公证员有个人信誉和责任赔偿保险基金； 公证员协会是公证员行使公证业务的主体，协会也有责任赔偿保险基金；公证员 法规定公证员和公证员协会的责任赔偿保险基金以及公证员账号均受国家司法 部门监督。 2 1 2 德国不动产登记的几种行为理论和实践 德国在不动产登记上的行为有明确细致的规定。k l , ! z n 说有预告登记、地役权、 通行权、在我国只在少数地方立法中有相关条款，但还只限于房屋预售登记范围， 不完全具有预告登记的效力。但在德国，预告登记是一种必须在土地登记薄中登 记的担保手段，又如在德国的不动产登记中，异议登记又称异议抗辩登记，它主 要是对不动产登记后给相关权利人可能带来的不利影响而设立的异议登记制度。 德国法律对国家实行土地征用征收的规定非常严格。根据法律只有属于以公 共利益为目的的，才可以实行强制征用征收，但要给于补偿和赔偿，一般采用货 币和同等土地置换补偿的方式。它对社会公共利益的界定很明确，例由于天灾、 不可抗拒的原因需开路的、以及由于修建高速公路需征收使用的等。征用和使用 一般通过评估后进行双方协商、行政裁决或行政诉讼解决解决( 个人对评估报告 不服，可以提出证据证明评估无效) 。 6 北京交通大学硕士论文国外不动产登记制度比较研究 2 2日本不动产登记的法律制度 日本的不动产登记是由司法行政性质的法务局、地方法务局及其派出所负责； 与德国、瑞士登记不同的是，日本采用公示对抗主义，但其登记模式仍为权利登 记。日本不动产登记法第4 9 条规定了驳回登记申请的限制性条款，除了标示登记 之外，其余的条款都是形式性的，其中不涉及对于导致不动产物权变动的原因真 实性和效力的审查，只要登记申请与这些条款不抵触，登记机关就必须受理，故 此为形式审查。同时，登记官没有实质审查权，在窗口就可以审查申请，故又为 窗口审查。 1 8 9 9 年( 明治3 2 年) ，现行的“不动产登记法”被制定出来了。该登记法的 特征是：第一，采用了正确的物的编成主义( 一笔土地或是一个建筑物用一张纸) 。 第二，作为登记权利，承认了一贯予以登记的物权，即所有权、用益物权、担保 权、采石权，并对各个权利制定了详细的手续。第三，登记所及登记官，由法务 部管辖。第四，采用临时登记及预告登记，完备公示方法。前者是，在不具备登 记手续的条件或是有必要保全权利时予以认可；后者是，登记原因无效或是由于 取消提起登记的抹消或是回复的诉讼时将其公示，对想要进行交易的第三者发出 警告。第五，存在补充民法实体法的规定。即该法的第4 条、第5 条，这些本该 在民法典中有所规定的。由于当时的政治状况，民法典制定本身非常仓促，在民法 理论在没有进行充分研究的情况下就被制定出来了。日本和法国一样，采用的是 意思主义，结果是登记成了“对抗要件。该制度，从意思主义理论来说，是理 所当然的制度。日本民法在物权变动问题上采用意思主义( 1 7 6 条) ，以登记为对 抗要件( 1 7 7 条) 。因此，对于登记申请没有采用实质审查主义，而是采用了形式 审查主义。 2 3 瑞士不动产登记的法律制度 瑞士采用不动产公示原则和权利登记。依据瑞士民法第9 6 3 条和第9 6 5 条的 规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申 请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因 即导致不动产权利 变动的基础法律关系。由此，瑞士的登记审查不仅涉及登记申请、不动产所有权 人的声明这样的程序行为，还涉及到法律原因这样的实体法律事实，故属于实质 审查。 不过，对于大多数依据法律行为产生不动产登记变动的情形，其原因行为均 须进行公证，否则即不生法律效力，比如，瑞士民法第6 5 7 条规定：“移转所有 7 北京交通大学硕士论文国外不动产登记制度比较研究 权的契约，不经公证，无约束力。遗嘱及继承契约，应依继承法及夫妻财产制规 定的形式。学者对此解释道：“瑞士民法因为不把物权行为当作原因行为，故 若原因行为出现瑕疵，登记就会与真实不符。因此，为了进行登记，需要就原因 行为办理公证证书，以此来保持其确实性。 这样，如同德国法一样，外来的力 量公证确保了这些原因行为的法律效力，登记机关所进行的审查同样是 “窗口审查 ，在实体性法律行为以及其他法律事实不具备法律规定的形式，以 及提出的文件不能证明法律原因存在的，登记申请即被驳回。 2 4 法国不动产登记的法律制度 法国采用公示对抗主义，登记模式为契据登记，即登记公示的是引起不动产 物权变动的法律行为。在登记审查时，抵押登记员无权就当事人交由登记的行为 的效力进行评价，只有在抵押权注销的情形，行为已经严重至不可挽救时，抵押 登记员才可以依据民法来审核行为的效力。从这种机制来看，其好似不能保护交 易安全，但实际上，公证人已经提前介入对于法律行为的调整之中，即只有经过 公证等认证的行为才能交由抵押权登记机关予以公示，故而，登记之前的公证防 线起到了风险过滤作用，不动产公示与公证行为之间存在密切联系，公证人的地 位和作用比抵押登记员更为重要，公证人成为不动产登记的主要“提供者和 “用户 。可见，这种登记审查纯粹是形式审查和窗口审查。 8 北京交通大学硕士论文 不动产统一登记的实现及其范围的确定 3 不动产统一登记的实现及其范围的确定 3 1实现不动产统一登记 由于定位上的错误导致我国现行不动产登记制度最大的弊端便是不动产登记 的不统一。目前不动产登记制度的建立在我国仍然属于探讨阶段，我国目前还没 有形成统一的不动产登记管理体制。所谓统一的登记管理体制是指统一的登记立 法、统一登记机关、统一登记程序等管理体制。世界上的一些发达国家的立法， 大多建立了比较完善的不动产登记管理体制。例如，和我国同属于大陆法系的德 国，不动产登记统一适用土地登记法，登记机关是地方法院的登记局；在我国 台湾地区，统一适用土地登记规则，其土地登记由土地所在地的市、县级地政 机关负责办理。我国大陆地区目前还没有建立统一的登记管理体制，不动产登记 的不统一主要表现在如下五个方面：登记的法律依据不统一、登记机关不统一、 登记效力不统一、登记簿不统一、权利证书不统一6 。制定不动产登记法律制度的 首要任务就是实现不动产登记的全面统一。 3 1 1 统一不动产登记的法律依据 也就是说要制定统一的不动产登记法律将一切不动产的登记都纳入到该不动 产登记法的规范之下。由于现在我国不动产登记作为行政管理的手段分由不同的 行政部i - n 以管理，而不同的部门针对本部门的特殊情况制定了本部门所管理的 不动产登记规范，这些规范都是从本部门管理的便利角度出发的，因此相互的内 容多有重复、矛盾和冲突的地方。而制定统一的不动产登记法势必会使这一问题 得到化解。另外现在规范不动产登记的法律依据主要是各部委的部门规章，其效 力等级较低，在诉讼中往往难以作为依据，使得当事人难以获得确定性。制定统 一的不动产登记法将不动产登记的法律依据提高到法律的层面，从而能够正式成 为当事人的行为准则，为当事人提供一个可靠的保障。 3 1 2 统一不动产登记机关 不动产登记的主体为负责不动产登记的机构，在不动产登记的管理过程中起 6 王宏亮著不动产登记立法研究，载法律科学。2 0 0 0 年第2 期。 9 北京交通大学硕士论文不动产统一登记的实现及其范围的确定 着主要的作用。我国现行的不动产登记是由行政机关负责的，在登记机构的确定 上按照行政管理职能进行划分，农村集体土地的所有权、农村土地承包经营权、 草原使用权、森林所有权或者使用权由县级( 或县级以上) 人民政府负责登记； 以出让或者划拨的方式取得土地使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部 门负责登记；在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，由县级以上地方人民 政府房产管理部门负责登记；以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地 使用权证书的土地管理部门办理抵押登记；以城市房地产或者乡( 镇) 、村企业厂 房等建筑物抵押的，由县级以上人民政府规定的部门负责登记，以林木抵押的， 由县级以上人民政府林木主管部门登记，等等7 。登记机构过于分散式现行登记主 体存在的最大问题，它不但给不动产登记管理带来了极大的不方便，还增加了当 事人的登记成本，降低了不动产登记管理的效率；而且由于各登记机机构之间的 登记资料不能实现资源共享，所以就极容易导致重复登记、遗漏登记、登记错误 等情形的发生，不动产交易的当事人难以获得全面准确地不动产登记信息，这给 不动产交易安全带来隐患，大大削弱了登记的公信力。 由于登记功能上的错位，导致我国不动产登记机关的不统一。登记机关不统 一主要表现在以下几个方面：第一、土地与地上建筑物的登记机关不统一。土地 的登记由土地管理部门进行主管，而地上建筑物则由建设部门主管。第二、土地 本身因其用途的不同而分属不同的部门主管。农业用地的登记由农业部门主管， 林业用地的登记由林业部门主管，其余土地的登记则由国土资源部门主管。第三、 每一部门内部的登记机关不统一。土地管理法实施条例第五条规定“单位 和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土 地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土 地使用权证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的登记发证， 由国务院土地行政主管部门负责，具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门 会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。未确定使用权的国有土地，由县级 以上人民政府登记造册，负责保护管理。”因此此次不动产登记法不但要实现登记 部门的统一而且要实现登记机关内部的级别统一，一定要将不动产登记确定为一 个登记级别，而不能像现在一样由各级登记机关按照用地单位的行政级别进行管 辖。 关于不动产登记机关国际上的做法主要有三种。第一种是由法院统一主管不 动产登记；第二种做法是由行政机关主管不动产登记；第三种做法是由中介性质 的机构负责不动产登记，该机构一般被称为不动产登记局。我国应当采纳第二种 做法。由国务院国土资源主管部门负责不动产的统一登记。我们之所以考虑将不 7 梁慧星著，中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第1 4 l 页 1 0 北京交通大学硕士论文不动产统一登记的实现及其范围的确定 动产登记统- - n 国土资源部门，是基于以下几方面的原因：首先，我们不采纳国 际上有些国家的做法将不动产登记的主管权利赋予法院。是基于以下之考虑。第 一，我国法院编制本身不足，仅仅审判工作的压力非常大，再要加上不动产登记 的职能势必不堪重负；第二，我国法院从未进行过不动产登记这样的工作，基本 上不具备登记的知识、技术以及经验。第三，如果法院重新建立登记队伍及配置 其他登记物质条件和人力条件势必导致大规模的资源浪费。其次，在行政机关， 只能是国土资源主管部门主管不动产统一登记。是因为：第一，土地是一切不动 产的基础，其他不动产都是建立在土地之上的，有些国家甚至把地上建筑物作为 土地的组成部分而不是作为独立的不动产，因此土地登记是不动产登记的基础。 第二，国土资源部门多年从事土地登记工作已经具备了足够的不动产登记条件、 登记技术、登记知识，并且积累了丰富的登记经验，足以胜任不动产登记工作。 而其他机关则基本上不具备这些条件。第三，对于农地、林地、草原等虽然其用 途各异，但都作为土地的一个部分是没有任何疑问的，况且农业、林业等主管机 关只是管理职能，而不是产权登记部门。 虽然将不动产登记的职权赋予国土资源部门，但是我们将采取两种做法，首 先实现内部职能独立，使得登记部门相对在国土资源内部相对独立，只承担登记 工作而不涉及行政管理。其次拟实行登记分区制度，以县为基础将全国划分为若 干个登记区每一个登记区，设立一个登记机关，由该机关统一管辖登记。 这样的做法是以最小的制度变动成本实现不动产登记机关统一的唯一渠道， 其他渠道必将会引起较高的社会成本。正如有的学者所指出的那样“而登记机关 是否必须为司法机关的问题，是物权立法解决不了的，同时也是不实际的，一方 面是由于行政机关进行登记有其高效、高度公示的优点，其弊端也可通过技术处 理；一方面我国司法机关也是受行政权力影响的机关，独立的目的根本达不到， 所以由法院或司法局去履行登记职能从经济成本、效率角度考虑均不适合。8 我们国家没有类似德国、日本等国家的土地登记法或不动产登记法。我国行 政机关对不动产进行登记时所依据的是分散在各个法律中、法规中的登记规范。 这些登记方面的法律、法规散乱，而且有些在内容上也存有一些矛盾之处。从法 律属性上看，这些法律规范既有民法性质的担保法中的登记规范，又有行政 法性质的土地管理法、土地登记规则等中的登记规范。从法律渊源上来看， 既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院及其下属部位制定的行政法规、行 政规章。这些规范中有些部分已经不能够满足不动产进入市场交易的需要，更不 能满足公示原则的要求。 我国登记机关如前面登记主体部分所叙述的“多头执政 按照我国的现行法 6 王宏亮著不动产登记立法研究，载法律科学，2 0 0 0 年第2 期。 1 l 北京交通人学硕士论文 不动产统一登记的实现及其范围的确定 律，对不动产登记拥有职权的有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关， 林业管理机关等。登记机关的不统一，损害不动产的交易安全，不利于当事人权 利的维护。 目前我国的不动产登记机关主要有土地管理部门、房屋管理部门、海洋管理 部门、公证部门等多个不同的行政机关，而在同一行政机关的内部又有区别不同 的行政级别，这种“多头管理、分级登记”的登记制度的弊端日益凸现。这种方 式虽表面上解决了行政机关之间的部门分配和利益分配，却严重的违背了不动产 公示的统一性和权威性，既不利于加强不动产登记的管理，也不利于当事人办理 登记，更不利于第三人的查询，从而减弱了不动产登记的公示效力和维护市场交 易秩序的功能。在不动产登记管理的问题当中，统一登记机关已经是一个无法回 避的现实问题。 统一不动产登记机关有以下的必要性： 1 不动产登记机关的统一有利于对不动产的管理 多头的不动产登记机关在一定程度上平衡了各个机关的利益冲突，但这样并 不利于不动产的专门管理。统一登记机关可以有效地划分责任和权利，避免不同 部门因各自利益而发生的相互扯皮。可以避免不同的登记机关在制定本部门的