（诉讼法学专业论文）民事诉讼中的禁令制度研究.pdf

中文摘要 民事诉讼中的禁令，意指在民事诉讼过程中，法院作出的要求当事人为或者不为 特定行为的命令。作为衡平法上的一种救济方式，禁令是英美法系所特有的制度。 大陆法系没有“禁令”这个概念，与之相似的是“假处分”制度。禁令制度在英美 法中历史悠久、应用广泛，但在我国还是一个新生事物。禁令制度作为民事诉讼法 上不可或缺的重要制度，它来源于人们在漫长的民事诉讼实践过程中对权利救济的 总结，对于弥补诉讼救济先天滞后性的不足，有着重要的价值和意义，并在诉讼实 践中发挥着不可替代的功能。世界各国均有禁令的相关规定，虽名称和侧重各异， 但其在客观上已经成为解决民事经济纠纷的一个重要途径。禁令制度的引入是以中 国即将加入世界贸易组织为时代背景的。世贸组织是以法律规则为基础的国际经济 组织，具有一整套系统的法律规则体系。为满足这些规则的要求，作好国内外立法 的衔接工作以及促进国内经济的健康发展，我国对许多相关法律法规进行了相应的 调整和修改，禁令救济引入海事特别程序法和知识产权法就是其中的重要举措之一。 但目前，禁令还没有完整系统地规定于我国的民事诉讼法中，而是分散在具体的程 序法、实体法以及司法解释中，适用范围有限，不具有系统性和普适性。立法上的 缺位必然导致司法实践上的混乱和无法可依，致使现实生活中大量涌现的需要适用 禁令措施的当事人的合法权益得不到及时的保护和救济。随着社会的发展和权利意 识的增强，人们也逐渐认识到事前防范比起事后救济更具优越性。所以，为了弥补 普通诉讼救济的滞后性对当事人权利保护的不足，为了实现纠纷和争议的顺利解决 及其司法过程中的诉讼正义，认真检讨并完善我国的禁令制度己是刻不容缓，这无 论是对立法还是司法实践，都是一个颇具现实意义的课题，故而，时代和实践呼唤 真正意义上的禁令制度的到来。 本文包括引言、正文和结语三个部分，其中，正文由四章组成。引言主要阐述 了研究这个论题的原因和意义。正文第一章从禁令的概念入手，首先对其内涵和特 点进行了分析，介绍了禁令制度的历史沿革，并将禁令与财产保全、先予执行等相 关制度进行了比较，然后对国外有关国家的禁令制度以及与贸易有关的知识产权 协议中的相关规定进行了论述。第二章从禁令制度的内在价值以及完善我国禁令 制度的必要性两个方面论述了我国移植禁令制度的理论基础。第三章对我国现行禁 令制度的立法和司法现状进行了介绍，并对其不足之处进行了评析。第四章对照两 大法系的成熟做法，立足于我国现有法律框架，提出建立健全我国民事诉讼中的禁 令制度的构想：在我国民事诉讼法中建立和完善包括禁令制度在内的临时性救济措 施，对申请禁令的程序性要件和实质性要件进行了明确规定，同时更加注重禁令发 布过程中对当事人的权益保障，如健全听证制度，设立上诉程序，完善因申请错误 而对被申请人的赔偿制度。 关键词：民事诉讼；禁令；诉前临时禁令；海事强制令 a b s t r a c t t 一一 工h e l n j u n c t i o no fc i v i lp r o c e d u r e w h i c hr e f e r st oa no r d e rm a d eb yt h e c o u r tt od e m a n dt h ep a r t i e st od oo rn o tt od os p e c i f i c a c ti nt h ec o u r s eo f c i v i lp r o c e e d i n g s a sa na d e q u a t er e m e d ya t 1 a w i n j u n c t i o ni s a p e c u l i a r s y s t e mi na n g l o - a m e r i c a n1 a ws y s t e m t h e r ei s n taw o r do fi n j u n c t i o ni n c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，b u tc o n s e r v a t o r ym e a s u r e si nl i t i g a t i o na r es i m i l a r t o i t i n j u n c t i o n h a s l o n gh i s t o r y a n d w i d e r a n g i n ga p p l i c a t i o n i n a n g l o a m e r i c a nl a wb u ts t i l lan e wt h i n gi nc h i n a a sa ni n d i s p e n s a b l ea n d i m p o r ts y s t e m ，i n ju n c t i o nc o m e sf r o mp e o p l ei nt h el o n gp r o c e s so f p r a c t i c e o nt h ec i v i lr i g h t sr e l i e fs u m m a r yo ft h ep r o c e e d i n g s ，w i t hv e r yi m p o r t a n t v a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo f e x i s t i n gf o rm a k i n gu pt h el i t i g a t i o n1a g g e d ，a n di t p l a y sa ni r r e p l a c e a b l ef u n c t i o n c o u n t r i e si nt h ew o r l dh a v et h er e l e v a m p r o v i s i o n so ft h ei n ju n c t i o n ，a l t h o u g ht h e r ea r ed i f f e r e n tn a m e sa b o u tt h i s s y s t e mb e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tb a c k g r o u n da n dv alu eo fd i f f e r e n tc o u n t r y t h ep r o c e d u r eh a sa l r e a d yb e c o m ea ni m p o r t a n tw a yt os o l v et h ee c o n o m i c d i s p u t eo fc i v il c a s e s o b j e c t i v e l y i n j u n c t i o no nt h ei n t r o d u c t i o no ft h e s y s t e mi sc h i n a si m m i n e n ta c c e s s i o nt ot h ew t oi nt h ec o n t e x to ft h et i m e s w t oi sar u l eo fl a w - b a s e di n t e r n a t i o n a le c o n o m i co r g a n i z a t i o n ：t h e l e g a l s y s t e mi sas e to fr u l e ss y s t e m t om e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h e s er u l e s f o r t h ec o n v e r g e n c eo f d o m e s t i ca n df o r e i g nl e g i s l a t i o na n dt h ep r o m o t i o n o ft h e h e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h ed o m e s t i ce c o n o m y ，c h i n a sr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n si nm a n yo ft h ec o r r e s p o n d i n ga d ju s t m e n t sa n da m e n d m e n t s ，t h e i n ju n c t io no nt h ei n t r o d u c t io no ft h em a r i n er e l i e fs p e c i a lp r o c e d u r e sl a w a n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wi so n eo ft h ei m p o r t a n ti n i t i a t i v e s a tp r e s e n t h o w e v e r ，t h ei n j u n c t i o nh a sn o ty e tp r o v i d e dc o m p l e t es y s t e mi nt h ec i v i ll a w o fo u rc o u n t r y ，b u ts c a t t e r e di ns p e c i f i cp r o c e d u r a ll a w ，s u b s t a n t i v el a wa n d j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，t h es c o p eo fa p p l i c a t i o ni sl i m i t e d ，d o e sn o th a v e s y s t e m a t i ca n du n i v e r s a la p p l i c a t i o n t h ea b s e n c eo fl e g i s l a t i o no nt h e j u d i c i a lp r a c t i c ei sb o u n dt ol e a dt oc o n f u s i o na n dn or u l et of o l l o w ，w h i c h 血 r e a ll i f ea r eal a r g en u m b e ro fm e a s u r e sn e e dt ob a nt h el e g i t i m a t er i g h t sa n d u i i n t e r e s t so ft h ep a r t i e sc a nn o tg e tt i m e l yp r o t e c t i o na n dr e l i e f w i t ht h es o c i a l d e v e l o p m e n ta n dt h ee n h a n c e m e n to fa w a r e n e s so ft h er i g h t s ，p e o p l eh a v e g r a d u a l l yr e c o g n i z e dt h a tp r e v e n t i o no fr e l i e fa f t e rm o r et h a ns u p e r i o r i t y t h e r e f o r e ，i no r d e rt om a k eu pf o ro r d i n a r yl i t i g a t i o nr e l i e ft ot h el a go f i n a d e q u a t ep r o t e c t i o no ft h er i g h t so ft h ep a r t i e s ，i no r d e rt oa c h i e v ed i s p u t e s a n dt h es m o o t hr e s o l u t i o no fd i s p u t e sa n dl i t i g a t i o ni nt h ep r o c e s so f j u d i c i a l j u s t i c e ，as e r i o u sr e v i e wo ft h ei n j u n c t i o na n di m p r o v eo u ro w ns y s t e ma r e i m p e r a t i v e ，r e g a r d l e s so ft h el e g i s l a t i v eo rj u d i c i a lp r a c t i c e ，i sas u b j e c to f c o n s i d e r a b l ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ，h e n c e ，p r a c t i c ea n dt h ea g e sc a l la n a r r i v a lo f i n j u n c t i o ns y s t e m ，w h i c hi sat o p i co f r e a l i s t i cm e a n i n gn o to n l y t ot h el e g i s l a t i o nb u ta l s ot ot h ej u d i c a t o r yf u l f i l l m e n t t h i sp a p e rc o n s i s t so f t h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n ，t e x ta n df i n a lc h a p t e r a n d t h et e x ti sm a d eu po ff o u rc h a p t e r s t h ei n t r o d u c t i o nm a i n l ye x p l a i n st h e r e a s o na n dm e a n i n go fs t u d y i n gt h i sp r o p o s i t i o n t e x tf r o mt h ef i r s tc h a p t e r s t a r t i n g w i t ht h e c o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c s o ft h ei n ju n c t i o n ，a n da i n j u n c t i o ni nt h eh i s t o r yo ft h es y s t e m ，t h e nt h ei n j u n c t i o na n dp r o p e r t y p r o t e c t i o n ，s u c h a s e a r l yi m p l e m e n t a t i o no ft h e r e l a t e d s y s t e m sw e r e c o m p a r e d a n dt h e nu s et h em e t h o do fc o m p a r a t i v es t u d yo ft h ec o u n t r y s i n j u n c t i o no nf o r e i g ns y s t e m s ，a n d t r i p s i nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n sw e r e d i s c u s s e d c h a p t e ri i f r o mt h ei n t r i n s i cv a l u eo ft h ei n j u n c t i o ns y s t e ma n d i m p r o v et h es y s t e mo fc h i n ao nt h en e e df o rt h et w od i s c u s s e dt h ee m b a r g o o nc h i n a st r a n s p l a n ts y s t e mt h e o r e t i c a lb a s i s c h a p t e ri i i ，t h ee x i s t i n g i n j u n c t i o ni nc h i n a sl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ls y s t e mo ft h es t a t u sw e r e i n t r o d u c e d ，a n di t si n a d e q u a c yo ft h ea s s e s s m e n tc a r r i e do u t c h a p t e ri v ，t h e m a t u r ec o n t r o lp r a c t i c e so ft h et w ol a ws y s t e m s ，a n di sb a s e do nc h i n a s e x i s t i n gl e g a lf r a m e w o r k , c a l l e df o rt h ee s t a b l i s h m e n to fas o u n ds y s t e mo f c i v i ll i t i g a t i o ni nt h ei d e ao ft h ei n j u n c t i o n ：c h i n a sc i v i ll a wt oe s t a b l i s ha n d p e r f e c tt h es y s t e m ，i n c l u d i n gt h ei n j u n c t i o no nt h et e m p o r a r yr e l i e fm e a s u r e s t ob a nt h ea p p l i c a t i o no fs u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a le l e m e n t so ft h ee l e m e n t s w e r ec l e a r l yd e f i n e d ，a n dp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h ei 玛u n c t i o ni s s u e di nt h e c o u r s eo ft h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ep a r t i e s ，s u c ha s i v s o u n dh e a r i n gs y s t e m ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ea p p e a lp r o c e s s ，i m p r o v et h e a p p l i c a t i o nb e c a u s et h ea p p l i c a n tw a sw r o n go n t h ec o m p e n s a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：c i v i lp r o c e d u r e ：i n j u n c t i o n ：f o r m e rp r o v i s i o n a li n j u n c t i o n ： m a r i n ei n ju n c t i o n v 承诺 书 承话 吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指 导下独立完成的，学位论文的知识产权属于太原科技 大学。如果今后以其他单位名义发表与在读期间学位 论文相关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明 引用的文献资料外，本学位论文不包括任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：薷小荫 2 0 0 矿年r 月土日 引言 西方法谚日：“迟来的正义为非正义”。也就是说，正义不但要得到彰显，而 且要及时地得到彰显。然而，随着民事诉讼理论的发展和完善，诉讼程序也变得越 来越复杂、冗长，实践中往往容易延误民事纠纷的解决，不能及时地给予当事人以 有效的救济，其中最明显的就是普通诉讼程序对权利保护的滞后性所带来的问题越 来越严重，矛盾越来越突出，人们在获得诉讼的公平和正义等利益的同时，也不得 不承受诉讼的滞后性。因为案件经过起诉、受理、一审、二审和执行，甚至再审等 程序，大多要经历较长时间的等待。而社会发展日新月异，经济情势瞬息万变，等 到几个月甚至几年后终局判决生效时，早己物是人非，即使结果胜诉，对当事人来 说也己没有意义。在这里，可以说时间就是公正，效率就是生命，没有效率的公正 毫无意义。正是出于对效率的追求，西方各国才纷纷在民事诉讼中设立了针对行为 的禁令制度，如英美法系国家的“中间禁令”，大陆法系国家的“假处分”。这些 制度与诉讼程序相结合，共同组成了完备、高效的诉讼运行机制，保证了诉讼的及 时性，进而实现诉讼的公正和效率。 我国民事诉讼法针对损害赔偿这种民事责任方式设立了财产保全制度，使原告 为保障判决的顺利执行，可以申请法院冻结或扣押被告的相关财产。但与停止侵害、 排除妨碍、恢复原状等以行为承担民事责任方式相对应，并没有建立相应的关于行 为的保全机制，这不能不说是个缺憾。虽然近年来针对海事诉讼和知识产权诉讼分 别出台了海事强制令制度和诉前临时禁令制度，司法机关也对先予执行进行了扩充 解释，规定对某些行为可以先予执行的名义予以保全，但我们仍应该清楚地看到， 目前我国民事诉讼中的禁令还远远没有被作为与财产保全同等重要的民事保全制 度，完整系统地规定于民事诉讼法，而是分散在具体的程序法、实体法以及相关司 法解释中，同时呈现出明显的功利主义色彩，往往是哪里有矛盾、有需要，便赶快 制定或修改相应的法律或出台新的司法解释来解决。这只能是一种应急之举而非长 久之计，缺乏系统性和前瞻性，各项法律规定之间缺乏默契，不够协调，甚至出现 了自相矛盾的情况。所以，如何归纳总结实践经验，学习国外先进的理论，整合现 行零散的法律规定，进一步建立健全我国统一的禁令制度，就成了亟待我们解决的 问题。正是基于此，笔者才不揣浅陋，选择了禁令制度作为毕业论文的研究内容， 以期为我国禁令制度的完善尽自己的绵薄之力。 第一章禁令制度概述 第一章禁令制度概述，口旱刁写了p j ，j 乙1 y 0 1 ：三二 1 1 禁令制度的界定及历史沿革 1 1 1 禁令制度的界定 禁令，又叫禁止令，在现代汉语里，它的意思是禁止从事某项活动的法令。作 为民事诉讼中的一项制度，“禁令”被英美法系国家普遍采用。在英文中，禁令对 应的单词是i n j u n c t i o n ，根据布莱克法律词典的解释，i n j u n c t i o n ( 且p 禁令) 就是指法院 作出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为或要求当事人作出特定行为的命 令。国外禁令有多种分类方法，其中一种是将其分为临时禁令和永久禁令两种。永 久禁令与我国当事人追求的停止侵权判决相似，本文不赘述。本文所研究的禁令是 指临时禁令，效力只及于诉讼过程中，判决作出后，当事人之间的实体权利、义务 关系以判决书判定为主。 也许有的读者会注意到，我国相关的法律及司法解释中，并没有“禁令”或“临 时禁令 的表述，而只有海事强制令、“诉前停止侵犯专利权行为 和“诉前停止 侵犯注册商标专用权行为等表述，不禁会怀疑笔者是否有张冠李戴之嫌。其实， 这只是同一种制度的不同称谓而己。由于该项制度最早是由英美法系的衡平法所确 立，为了便于交流，笔者使用了“禁令”这一称谓。我国在制定相关司法解释时也 未采用“禁令 一词，主要是考虑到，在我国法律制度中并无“禁令的概念，相 关的法律如专利法中也是称为“停止侵犯专利权有关行为”，因此司法解释也应当 对适用相应法律规定进行解释，而不宜使用法律未规定的称谓来概括某一法律措施。 除了上述两种名称外，德国、我国台湾等隶属于大陆法系的国家和地区使用“假处 分这一名称来指代该制度，日本知识产权保护制度中，使用了“差止请求权”这 一称谓，与贸易有关的知识产权协议( 即t r i p s 协议) 第5 0 条用“临时措施 这一称谓，来指称包括临时禁令在内的一系列知识产权临时救济措施。我国理论界 某些学者认为用“行为保全”这一称法更为合适。尽管名称不同，但其基本内容是 一致的，即“在实质争议解决前，为了预防即将发生的侵权或者防止侵权损失的继 续扩大，法院根据权利人或者利害关系人的申请而颁布的，要求被申请人实施或禁 止一定行为的强制命令。” 中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典 m 北京，商务印书馆，2 0 0 5 年，第7 1 5 页。 ) b r y a ng a r n e r b l a c k sl a wd i c t i o n a r y w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 p 7 0 5 3 民事诉讼中的禁令制度研究 为了更好地理解这- - n 度的内涵，我们不妨从以下三个特点来把握：( 1 ) 法院颁 布禁令是根据权利人或利害关系人的申请来决定的，而不能依职权主动做出决定；( 2 ) 法院颁布禁令的时间是在实体争议解决前即法院做出实体判决前，既可以在诉讼进 行中，也可以在当事人提起诉讼前；( 3 ) 禁令针对的对象是被申请人的行为，包括作 为和不作为。 1 1 2 禁令制度的历史沿革 禁令制度的萌芽最早可追溯到罗马法时代，其后历经教会法、欧洲王室法的发 展，直至1 4 世纪末1 5 世纪初，随着衡平法的兴起，由英国的大法官法最终确立为 一项独立的民事救济制度。 ( 一) 萌芽阶段 早在罗马法程序诉讼时期，罗马统治者就作出规定，裁判官按照权利人的请求， 为暂时维持现状可以发布禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系， 须得诉讼后才能确立。这就是罗马法中的一项非常程序一禁止令状。典型的禁止令 状有两种：一种是占有禁令，是裁判官为了保护佃农对土地的占有而制定的。当佃 农占有土地的权利遭到排斥或受到扰乱的威胁时，他们就可以申请裁判官作出占有 禁令以抗拒一切外来者。通过占有禁令，佃农得以临时保持对土地的占有，直到法 律权利问题的最后解决。另一种是新作业告令，是裁判官根据衡平原则规定的不得 实施某一新作业的命令。即当某一作业是用以改变某地的原貌时，经原告提供一定 的担保，裁判官可命令被告中止施工。上述两种禁止令状的用途就是禁止某种行为， 均具有保护准公共利益的特点。但是，禁止令状不是一种绝对命令，因为裁判官不 去审查当事人所提出的事实是否属实，它仅是一种假设的命令，不能以它要求裁判 官判罚，只能直接要求当事人在所提出的事实基本属实的情况下遵从命令。禁止令 状实际上己经具备了现代意义上禁令制度的雏形。 ( 二) 过渡阶段 罗马帝国崩溃后，古典罗马法消失于法国法学家卡本尼耶尔所谓的“习惯法荆 丛”的混乱荒芜和地方主义之中。教会法成为民法传统中唯一重要的普遍化因素。 这一时期，法律制度的发展相当缓慢，甚至出现了倒退的趋势，禁令是为数不多的 得以保留并有所发展的法律制度之一。教会法学家提出了近代占有权救济的概念， 尤其是在1 2 世纪发展出了一种恢复土地、财产以及无形权利的法律诉讼，即被使用 陈家宏、李永泉禁制令制度初探西南交通大学学报( 社会科学版) j 2 0 0 4 年第5 卷第2 期，第8 3 页。 4 第一章禁令制度概述 暴力或欺诈手段剥夺了占有权的一个先前的占有人，可以仅仅通过对不法剥夺所有 权行为的证明而无需证明自己具有一种更有利的权利，向教会法庭申请命令，要求 在最终权利问题确定之前，便从现时占有人那里收回占有权。与罗马法相比，教会 法关于占有权救济的规定有所进步，即扩大了它的使用范围，保护对象不限于有形 财产，还包括无形权利。1 2 世纪后期，欧洲王室法规定了新侵占之诉，即赋予合法 占有人及具有占有权利的人一种重新占有的权利，以防止对他的不公正侵害。新侵 占之诉实际上是对罗马法和教会法关于占有权救济的进一步继承和发展。但这一时 期，对占有权救济的规定仍然是朦胧的、无意识的，尚未确立现代禁令制度的清晰 架构。 ( 三) 确立阶段 十三世纪末，随着英国封建经济的发展，社会、经济关系的日益多样化与复杂 化，通行的普通法出现了许多缺陷，已不能适应社会的需要。救济方法过于单一就 是其中的一个方面，主要表现为：1 、普通法向受害人所能提供的唯一救济方法是赔 偿金钱，且只能对那些现实存在的损害进行赔偿，因此，受害人遭受的无法用金钱 衡量的损失或者即将遭受的损失无法得到有效的救济。2 、损害赔偿数额由原告在起 诉时主张，法官不会超过原告的主张进行判罚。但是，从权利人发现权利被侵害到 提起诉讼，以及法院受理到法官判决的整个诉讼阶段，甚至到法院判决生效之后， 侵权行为仍然可能继续发生，加重权利人的损失。这种加重的损失，权利人在起诉 时是无法准确预测的，法官在审理案件时也很难认定，因此导致最后判罚的赔偿金 额不能完全弥补权利人的损失。基于上述两个因素，仅限于金钱赔偿的普通法救济 措施对权利人的保护是不全面、不彻底的，对权利人而言是不公平的，也违背了法 律公平正义的理念。为了弥补普通法的种种不足，一种新的法律体系一衡平法应运 而生，禁令制度作为衡平法的救济措施得以确立。 1 2 禁令制度与相关制度的比较 禁令制度的作用，在于对实体纠纷作出是非评判之前就限制被申请人的行为， 及时控制损害事态的继续发展，避免因案件审判耗时过长而使损害后果扩大，以此 来保护申请人的利益。可见，禁令制度与财产保全、先予执行等制度一样都是诉讼 过程中的措施，其在适用上亦有相似之处。 民事诉讼中的禁令制度研究 1 2 1 禁令制度与财产保全制度的比较 根据我国的民事诉讼法及相关司法解释的规定，财产保全是指，为了保证民事 判决能够得到切实执行，及时、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，人 民法院在诉讼前或作出判决前，根据当事人或利害关系人的申请或依职权在法定条 件下所采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。财产保全制度与禁令制度 具有以下区别： ( 一) 设立的目的不同。财产保全的目的是保证法院判决的顺利执行：禁令的 目的是为了防止不法行为的继续、重复进行或者维持目前的状态。 ( 二) 针对的对象不同。财产保全的对象须为被申请人的财产或争议的标的物， 或者被申请人的到期债权、到期收益，其范围也须以本案请求的数额或实际需要为 限；禁令的对象是被申请人的行为，包括作为和不作为。 ( 三) 启动的方式不同。财产保全既可以依申请人的申请作出裁定，也可以在 当事人未提出申请时由法院依职权决定；禁令的颁布只能以申请人的申请为前提。 ( 四) 采取的措施不同。财产保全采取查封、扣押、冻结被申请人的财产等方 法；禁令的方法包括停止侵害、排除妨碍、限制活动等。 ( 五) 引起的后果不同。采取财产保全，对诉讼的继续进行没有影响：而采取 禁令措施往往导致当事人或利害关系人之间和解，有的情况下只要被申请人遵守法 院命令，再起诉或继续诉讼己无必要。 关于禁令制度与财产保全制度之间的关系，我国立法者并未表现出明朗的态度。 立法者一方面将临时禁令与财产保全并列而立，等量齐观，例如中华人民共和国 专利法第6 1 条第1 款规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或 者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的 损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”； 另一方面，又规定人民法院处理临时禁令申请，适用财产保全的规定，使临时禁令 看似与财产保全具有相似的法律属性，如专利法第6 1 条第2 款规定“人民法院 处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第 九十九条的规定 。上述情形自然给法律适用者带来困惑，在学术界也出现了两种 不同的主张，一种主张将临时禁令与财产保全并列起来，作为一项独立的保全制度； 另一种则主张将财产保全作扩大解释，把临时禁令纳入财产保全之中。笔者认为， 民事诉讼法中的这几个法律条文就是指如何适用财产保全的规定。 6 第一章禁令制度概述 尽管临时禁令与财产保全在申请的时间、条件、程序等方面有相似之处，但基于上 述区别，二者各有其特定的涵义，不能简单的等同起来。 1 2 2 禁令制度与先予执行制度的比较 先予执行，是指在当事人权利义务关系明确的情况下，人民法院在终局判决之 前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。 从性质上来说，禁令与先予执行都是人民法院对于诉讼程序问题作出的中间裁定， 这种中间裁定都不从实质上解决当事人之间的实体权利义务关系。根据中华人民 共和国民事诉讼法第9 7 条和最高人民法院关于适用 若干问题的意见第1 0 7 条的规定，对于需要立即停止侵害、排除妨碍的案件和 需要立即制止某项行为的案件，人民法院可以根据当事人的申请，作出先予执行裁 定。按照这一规定，先予执行的客体既包括财产，也包括行为。把行为作为先予执 行的客体，无疑会产生这样的问题，即禁令与先予执行到底有何不同? 先予执行能 否代替禁令? 有的学者认为应当将禁令制度归入先予执行的范畴，其观点以我国某些司法解 释的表述为佐证。例如，2 0 0 0 年1 2 月1 9 日最高人民法院关于审理涉及计算机网 络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第7 条第2 款规定，著作权人“可以 在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响”。2 0 0 1 年最 高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定第1 7 条规定， “专利权人或利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯 专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。 笔者认为，禁令与先予执行是两种不同的诉讼制度，不能任意取代。至于对上 述司法解释的理解，笔者认为应当认定其所表述的是禁令制度，而非先予执行制度。 之所以使用“先行裁定”这样的表述，是为了强调该制度是一项在实质争议解决前 的措施，其先行性是相对于最终判决而言的。由于其并不需要具有先予执行的条件， 因此与先予执行制度存在本质区别，不能因为使用了“先行裁定”等字眼，就简单 地认为所表述的就是先予执行制度了。禁令制度和先予执行制度存在以下区别： ( 一) 设立的目的不同。先予执行是为了解决权利人生活或生产经营急需，使 权利人的权利在判决之前全部或部分地得到实现和满足，维护社会稳定而设置的； 禁令则旨在避免侵权行为的发生或继续而给申请人造成损失或使损失继续扩大。 肖建国论诉前停止侵权行为的法律性质一以诉前停止侵犯知识产权行为为中心的研究 j 法商研究2 0 0 2 年第4 期，第1 7 页。 7 民事诉讼中的禁令制度研究 ( 二) 适用的范围不同。先予执行主要适用于追索赡养费、扶养费、抚育费、 抚恤金、医疗费用、劳动报酬和因情况紧急需要先予执行的案件；禁令一般适用于 民事侵权案件，我国目前只适用于海事和知识产权侵权案件中。 ( 三) 适用的条件不同。先予执行适用于当事人之间权利义务关系明确，不先 予执行将会给债权人的生产生活造成严重损失的情况；禁令适用于权利人能够证明 其权利即将遭受侵害或不停止侵权将造成难以弥补的损害的情况。 ( 四) 适用的时间不同。先予执行只能在提起诉讼之后才能适用；而禁令则适 用于实体判决之前的任何阶段，包括提起诉讼之前。 ( 五) 引起的后果不同。先予执行往往预示着庭审的可能结局，但不会影响诉 讼的继续进行；禁令的有效执行可能促使当事人之间达成和解而终止诉讼。 1 3 国外禁令制度介绍 “禁令一直被各国视为保护民事权益的有效临时措施，它与民事救济最终措 施相呼应，对涉控侵权的行为予以制止，为民事权利避免遭受难以弥补的损害提供 全面的防护。由于各国立法体制、法律文化的不同，这一措施在不同国家的称谓有 所不同，在内容上也有所差异。因此，本章对国外有关国家的理论和实践进行比较 分析，以期取他人之所长为我用，进一步确立和完善我国民事诉讼中的禁令制度。 1 3 1 英国 禁令制度最早产生于英国，它是十五世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济 不足而发展起来的现代救济方式。在当代的英国诉讼制度中，禁令作为一项古老而 又行之有效的衡平法救济形式沿用至今，并已发展成为一整套较为成熟的规则程序， 其所起的积极作用也受到了社会及公众的认可。 现代英国法上的救济所具有的以下两大特征反映了禁令的历史源渊：( 1 ) 授予 禁令与否属于法官的自由裁量，如果普通法的救济，即支付损害赔偿已足够，则不 授予禁令；( 2 ) 禁令的强制执行一般用藐视法庭罪项下的监禁。就是说法院的裁决 针对违法的人而不是针对他的财产。 禁令按照申请时诉讼所处的不同阶段可分为终局禁令( f i n a li n j u n c t i o n ) 与中间 禁令( i n t e r i mn a j t r a c t i o n ) 。前者是指当事人在诉讼中申请实质上的救济，法院在审 理终结后做出裁判或签发终局裁定。后者是指当事人在诉讼开始前或在诉讼进行中 沈达明比较民事诉讼法初论 m 北京中国法制出版社，2 0 0 2 年，第5 5 7 页。 8 第一章禁令制度概述 向法院申请做出的禁令。与终局禁令相比，中间禁令具有更多的特殊性，它因具有 救济的及时性优点而受到学者们更多的关注。其法律意义在于：原告向法院申请签 发中间禁令后，被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为，从而使判决 利益在案件审理终结前得以保全。许多案件，尤其是衡平法庭受理的案件，当事人 往往接受中间禁令，认为中间禁令已说明审理极可能得出的结论，所以不再继续诉 讼程序，案件就此结束。 通常英国法官受理有关中间禁令的申请主要考虑以下几个方面：一是有没有一 个严肃的争端。“严肃的争端”是考虑原告将来是否有机会胜诉，至于原告将来胜 诉机会是9 0 还是2 0 与此完全无关。二是损失赔偿是否足够救济。中间禁令针对 的损失赔偿是否足够救济，是去看直至开庭审理不保持原状与保持原状的分别是否 足够以金钱赔偿损失。三是平衡双方的公平。当双方当事人都存在金钱的赔偿不足 时，就要从平衡双方的公平这个角度去考虑。当然，具体考虑的因素以及它们各占 的分量是根据个案而定的。四是特殊因素。所谓特殊因素是给予中间禁令的发布一 定弹性的因素，通常如侵犯商业秘密、侵犯版权、专利、商标等知识产权的纠纷就 属于此。一般而言，申请人是以“誓词证据 ( a f f i d a v i te v i d e n c e ) 提出申请，法院要 给予被申请人申辩的机会，只有在给予被申请人申辩机会对申请人严重不公平，并 由申请人向法院保证如果发现禁令不应做出时可赔偿被申请人遭受的损失的情况下 才允许申请人以“一面之词”( e x p a r t e ) 向法院提出申请。中间禁令一般在诉讼开始至 审理时做出，但是在紧急情形下，可以在提交起诉状之前做出，又被称为“中途聆 讯( i n t e r l o c u t o r yh e a r i n g s ) 。英国法院认为中途聆讯不是最后的开庭审判，法庭据 此做出的中间裁决只解决诉讼程序问题，不涉及案件的实体处理。 值得一提的是，2 0 世纪9 0 年代之后，英国通过一系列判例弱化了申请条件，扩 大了中间禁令的适用范围。 1 3 2 美国 众所周知，处于殖民地时期形成的美国法律制度仿效了英国的法律制度。直至 1 8 世纪中叶，美国各州仍然适用英国殖民时期的普通法院与衡平法院并立的二元体 制诉讼程序。但由于这两种诉讼程序在技术上错综复杂，惟有法律专业人士方能理 解其中的精巧微妙，这也与美国人的民主观念不符。1 8 4 8 年以纽约州为代表，其他 州也均逐步废弃了普通法与衡平法之间对诉讼程序制度的区别，使两者合并得以在 杨良宜、杨大明禁令 m 北京，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第2 4 8 - 2 6 3 页。 李宗愕编香港日用法律大全 m 北京，商务印书馆，1 9 9 1 年，第2 7 0 页。 9 民事诉讼中的禁令制度研究 同一法院执行。但即便如此，在现今的美国民事诉讼程序中，“普通法诉讼”与“衡 平法诉讼的区分仍然存在。“禁令”便是从衡平法中发展而来的最主要的一种救 济方式，在普通法束手无策的制止侵权行为方面尤其有用。 美国的禁令制度十分复杂，共有三种形式的禁令救济措施：临时限制令、初步 禁令和永久禁令。其中临时限制令和初步禁令都属于临时性措施，故又统称为中间 禁令。 美国将中间禁令看作“非正常的法律救济”( e x t r a o r d i n a r yl a wr e l i e f ) ，通常适用 于侵权行为领域，其目的在于禁止某方采取或继续采取某些行为，以阻止骚扰和防 止受害者损失加大。根据美国联邦民事诉讼规则第6 5 条的规定，中间禁令分为 两种： “临时禁止令”( t e m p o r a r yr e s t r a i n i n go r d e r ) 和“预备禁止令”( p r e l i m i n a r y i n j u n c t i o n ) 。临时禁止令一般是指在起诉前依单方申请，效力维持到法官确定的某一 临近期日的临时禁令。它在特殊情况下( 例如申请人证实情况非常紧迫，法庭如不迅 速采取有效措施，将使其利益遭受难以弥补的损害时) 可以不经书面或口头通知对方 当事人或其律师而直接作出。这也是临时禁止令与其他禁令的显著区别。颁布临时 禁止令的条件有二：其一，宣誓陈述书或经查证指控所提出的特定事实清楚地表明， 在对方当事人或律师获得听审之前，申请人