（经济法学专业论文）独立董事基本问题研究.pdf

内容摘要 独立董事制度是一种起源于英美公司“治理结构”元制 模式的特色制度，它是旨在降低“代理成本”，克服“内部人控 制”，以制衡控股股东、防止内部人控制权利滥用，保护全体股东 合法权益，维护公司利益，加强公司经营管理层l | f 督的董事制度。 独立董事制度在中国的摊行具有积极的意义，本文就独立董事 制度的概念、独立董事的独立性、独立董事的法律地位权利、 义务和责任、独立董事与公司监事会关系界定及协调四方面进行研 究，用以丰富和完善中国的公司独立董事制度理论与制度安排。 。 本文除导言和结论外，分为四部分： 第一部分：独立董事制度的一般理念。通过比较中外独立董事 的法律界定，明晰独立董事和独立董事制度的法律内涵。公司独赢 董事是不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的公司及 其主要股东不存在可能妨碍他在其任期内进行独立客观判断的关 系的董事。通过揭示独立董事制度的历史变迁，分析其制度诱因及 制度演进，评价英美独立董事制度的制度绩效，证明中国引进独立 董事制度的必要性、可行性和可操作性。 第二部分：独立董事独立性的基本理论。本部分分三个问题对 独立性的基本理沦进行分析：一是从外部董事、非执行董事到独立 董事的演变中分析独立性的确立；二是独立性的界定及其比较研 究。在分析影响独立性的因素的基i i i 上，通过比较分析英美国家关 于独立性界定条件的演变从宽松到严格和关于独立性的具体 界定条件，抽象出独立董事独立性的四个特性：独立的财产：、独立 的人格、独立的业务和独立的利益。三是独立性的相对性分析。绝 对的独立性根本不存在，我国公司独立董事的独立性是相对的，它 是相对于公司内部董事而言并应独立于公司大股东或控制性股东 和公司经营者。最后，根据独立董事的基本理论，对我国证j 陆会关 于独立董事独立性的相关规定进行了反思，并予以完善。 第三部分：独立董事的权利、义务和责任。独立董事的权利、 义务和责任是独立董事法律地位的基本内容，它是由独立董事的独 立性决定的，是独立董事独立性的价值体现。独立董事的权利包括 作为董事的一般权利和作为独立董事的特别权利。在一般权利中， 独立董事的知情权及其衍生的合理信赖权具有重要意义，是独立董 事所有权利的基础和保障。独立董事的特别权利集中体现在关联交 易审查权、否决权等。基于以上原因，本文探讨了独立董事一般权 利中的报酬请求权、知情权、信赖权和特别权利中的关i 关交易审查 权、优先推荐权、否决权及对公司其它重大事项审查和批准权。在 独立董事的义务中，独立董事对公司负忠诚义务和注意义务。注意 义务是独立董事的首要和第一性义务，因此本部分着重探讨了独立 董事的注意义务。本文通过对英美法注意义务的衡量标准的援弓1 ， 认为对于我国公司独立董事来说，应当同时适用主观、客观标准， 即是：对于不具有某种专业资格和经验的独立董事来说，应适用主 观标准，即只有在该董事尽了自己最大的努力时，才被视为履行了 合理的注意：而对于具有所涉及事务专业资格和经验的独立董事来 说，应适用客观标准，即只有该董事履行了具有同类专业水平和经 验的专业人员应该履行的注意程度时，才被视为尽到了合理的注 意。独立董事的责任是指独立董事对公司的责任和对公司第三人的 责任。本文主要探讨了独立董事的民事责任，独立董事的民事责任 应当采用过错责任原则，责任形式是无限责任、连带责任。最后， 又探讨了独立董事的责任分担问题。可以建立独立董事责任的限制 与保险相结合的分担机制。 j ，第四部分：独立董事与监事会关系的协调。这是我国公司引入 独立董事制度所面临的重要问题，也是我国公司引入独立董事制度 能否成功的一个关键，必须对此予以足够的关注。鉴于此，本部分 在分析独立董事与监事会监督权现状和冲突以及比较两者的i 隘督 特点及监督优劣的基础上，对两者的功能分别予以定位，以协调两 者的监督功能冲突，从而在我国公司中形成独立董事与监事会之问 的互相补充和互相配合关系。 a b s t r a c t t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m ( t h e r e a f t e r i d s ) ，o i i g i n a t e df r o m a n g l o - a m e r i c a nc o m p a n y “p o w e r - s t r u c t u r e ”，i sau n i t a r ym o d e ls y s t e m t ob a l a n c es h a r e h o l d e r s 、p r e v e n ti n t e r n a lm e m b e r sf r o ma b u s eo f p o w e r , a n dt h u se f f e c t i v e l yp r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f c o m p a n y a n ds h a r e h o l d e r sa saw h o l ea n ds t r e n g t h e ns u p e r v i s i o nt om a n a g e r so f c o m p a n yb yr e d u c i n g “a t t o r n e y c o s t ”a n do v e r c o m i n g “i n t e m a lm e m b e r s o p e r a t i o n ” t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi s o fs o g r e a ts i g n i f i c a n c e i n c h i n at h a tt h i sd i s s e a a t i o na i m st oc o n t r i b u t em y p e r s o n a le f f o r tt ob e t t e r ， c h i n e s ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m ，e i t h e rf o rt h e o r e t i cr e a s o no rf o r p r a c t i c a lr e a s o n ，b ya n a t o m i z i n g b a s i ct o p i c so f c h i n e s ei d si nc o n c e p t 、 i n d e p e n d e n c ea n dl e g a ls t a t u sw i t hf o u rs u b t o p i c si nd e t a i l a so f r i g h t s 、 d u t y 、l i a b i l i t y a n dc o o r d i n a t i o np r o b l e mb e t w e e ni n d e p e n d e n td i r e c t o r s a n d s u p e r v i s o r y b o a r d a p a r t f r o mp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h et h e m eo f t h i sd i s s e r t a t i o ni s d e v e l o p e d i nt h ef o l l o w i n gf o u rc h a p t e r s ： c h a p t e r i ：i n t r o d u c t o r y r e m a r k so ni d s a r ea d d r e s s e dw i t h d e f i n i t i o n so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r a n d i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m i n d e p e n d e n td i r e c t o r so f ac o m p a n yr e f e rt ot h o s ew h oa r ee n g a g e dt o w o r kf o rb u te n t i t l e dt of u n c t i o ni n d e p e n d e n t l y , i nt h e i re n g a g e m e n tt e r m s ， b e y o n db o a r do f d i r e c t o r so ft h ec o m p a n y i d si nc h i n ai sn e c e s s a r y 、 f e a s i b l ea n dp r a c t i c a li fv i e w e di nt e r m so fi t se v o l u t i o n 、e s t a b l i s h e d s i g n i f i c a n c eo v e rf o r e i g ni s dd e v e l o p m e n th i s t o r y c h a p t e ri i ：e l e m e n t a r yt h e o r i e so n i n d e p e n d e n c e ”o f i s da r ed e a l t w i t hi nt h r e es u b p a n s ：f i r s t l y , i n d e p e n d e n c e , i si n t e r p r e t e di nv i e wo fi t s d e v e l o p m e n t ，b o r nf r o me x t e r n a l d i r e c t o r s 、n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r st o i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ；s e c o n d l y , i n d e p e n d e n c ei s d e f i n e da n dc o m p a r e d w i t ha n g l o - a m e r i c a ni s dw i t hi t se v o l u t i o n a r yf a c t o r sf o c u s e do n t h e e x i s t i n g f o u rb a s i cc h a r a c t e r i s t i c si n i n d e p e n d e n ta s s e t s 、i n d e p e n d e n t p e r s o n a l i t y 、i n d e p e n d e n to p e r a t i o n a n d i n d e p e n d e n tb e n e f i t ，w h i c hs t a n d s a d e v e l o p m e n to fl o o s ei n d e p e n d e n c e t os t r i c t i n d e p e n d e n c e ；t h i r d l y , i ， i n d e p e n d e n c e i sr e l a t i v eb e c a u s ei nc h i n e s ec o m p a n yl a wi t i sn o t a b s o l u t e l y u n c o n d i t i o n a la n dt h e r e l a t i v e i n d e p e n d e n c e e x i s t sw h e r e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r sa r er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n tf r o ms t r o n gs t o c k h o l d e r s o re q u i v a l e n t so ft h ec o m p a n y , w h o mn o n i n d e p e n d e n td i r e c t o r sc a n tb e i n d e p e n d e n tf r o m ；f i n a l l y , b a s i n go n t h o s et h e o r i e s ，m yr e f l e c t i o no f it h e r e g u l a t i o n so fi n d e p e n d e n c e c o n c l u d e db ys e c u r i t yb o a r do f c h i n ai sa l s o s u g g e s t e d c h a p t e ri i i ：t h er i g h t s ，d u t ya n dl i a b i l i t y t oa n du p o ni n d e p e n d e n t d i r e c t o r s ，a s b a s i c c o m p o n e n t si n v o l v i n gl e g a l s t a t u so fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r sa n de m b o d y i n gt h ev a l u eo ft h e i ri n d e p e n d e n c e i ni d s ，a r e d e f i n e d t h er i g h t so fa ni n d e p e n d e n td i r e c t o r s h o u l dc o v e rb o t ho f 5 g e n e r a lr i g h t se n t i t l e dt oa l ld i r e c t o r s ，s u c ha sr i g h tt ob ei n f o r m e da n d r i g h to f r e a s o n a b l ei n f o r m a t i o nd e p e n d e n c e ，w h i c hf o u n d r i g h t s y s t e mo f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r sa n da l s o s p e c i a lr i g h t s ，p r i v i l e g e do n l y t o i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，s u c ha sr i g h to fe x a m i n i n gr e l a t e dt r a d e 、r i g h to f v e t oe t c t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l em a k e sad e t a i ls t u d yo nt h er i g h t s y s t e m o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r sb o t ho fg e n e r a lr i g h t s ，s u c ha sr i g h to f c l a i mf o r p a y m e n t 、r i g h t t ob ei n f o r m e d 、r i g h to fi n f o r m a t i o nd e p e n d e n c ea n do f s p e c i a lr i g h t s ，s u c h a s r i g h t o f e x a m i n i n g r e l a t e d t r a d e ，r i g h t o f p r e f e r e n t i a lr e c o m m e n d a t i o n 、r i g h t o f v e t o 、r i g h to f r e v i e w i n g i n f l u e n t i a l b u s i n e s sa n dr i g h to fa u t h o r i z a t i o n a sf a ra st h ed u t yi sc o n c e r n e d ，a n i n d e p e n d e n td i r e c t o rb e a r sad u t yo fl o y a l t yt oh i sc o m p a n y a n dd u t yo f ：， r e a s o n a b l ec a r e ，w i t hh i sd u t yo fc a r eb e i n gp r i m a r ya n dt h u si nd e t a i li n t h i sc h a p t e r r e f e r e n c e df r o mw h a ta n g l o a m e r i c a ni d sr e q u i r e sa st o t h ed u t yo fc a r e ，i ti so fm yo p i n i o nt h a tt h ed u t yo f c a r ei nc h i n e s ei d s s h o u l db e j u d g e db y b o t hs u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec r i t e r i o n s u b j e c t i v e l y , t h ed u t yo fc a r ec a nb ed e e m e d t oh a v ef u l f i l l e di fa ni n d e p e n d e n td i r e c t o r , a san o n e x p e r i e n c e do rn o n - p r o f e s s i o n a l ，h a sm a n a g e dh i sb e s ti n h i s b u s i n e s s o b j e c t i v e l y , t h ed u t y o fc a r ec a n o n l y b ef r e e di fa ni n d e p e n d e n t d i i , e c t o r , a sap r o f e s s i o n a l ，h a st a k e nr e a s o n a b l y c a r ee i t h e ri np r o f e s s i o n a l l e v e lo ri np r o f e s s i o n a le x p e r i e n c e w h e n i tc o m e st ol i a b i l i t y , t h el i a b i l i t y t oa n d u p o n a ni n d e p e n d e n td i r e c t o rc o m e sm a i n l yi nc i v i ll i a b i l i t yt oh i s c o m p a n y o rl i a b i l i t yt oat h i r dp a r t y , w h i c hi st ob eu n d e r t a k e ne i t h e ri n 6 u n l i m i t e dl i a b i l i t yo rj o i n tl i a b i l i t yb yt h ep r i n c i p l eo f m i s c o n d u c t m y s u g g e s t i o no nl i a b i l i t ya s s e s s m e n ti st h a tas y s t e mo f j o i n tl i m i t a t i o na n d a s s u r a n c eb ee s t a b l i s h e dt o j u d g el i a b i l i t yp r o b l e m c h a p t e ri v ：c o o r d i n a t i n g b e t w e e n i n d e p e n d e n t d i r e c t o r sa n d s u p e r v i s o r yb o a r d ，s oi m p o r t a n ta ni s s u e t h a tav e r yk e yt os u c c e s s f u l c h i n e s ei d s ，i sg i v e ng o o da t t e n t i o nh e r e a c c o r d i n g l y , t h i sd i s s e r t a t i o n m a k e se f f o r tt oa n a t o m i z ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e ma n di t s p a r a l l e l s u p e r v i s o r ys y s t e m o fe a c h n a t u r e 、a d v a n t a g e a n dd i s a d v a n t a g e sa n d c o m e s u p w i t hs o l u t i o n st o p o t e n t i a l c o n f l i c t s b y c o o r d i n a t i o no r a s s o c i a t i o nb e t w e e ni n d e p e n d e n td i r e c t o r sa n ds u p e r v i s o r yb o a r d 7 独立董事基本问题研究 已兰 寸口 独立董事制度是起源于英美公司治理结构一元制模式的特色制度， 其在制衡控股股东、防止内部人控制权利滥用，保护全体股东合法权益，维 护公司利益，完善公司治理方面具有明显的制度绩效。自2 0 0 1 年8 月2 2 日 中国证券j 监督管理委员会颁布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见( 以下简称指导意见) ，在上市公司引入独立董事制度后，独立董事制度 即成为我国学者关注和研究的个热点问题。目前，学术界对独立董事的探 讨主要集中于独立董事的产生背景、作用、功能、引进必要性及独立董事的 具体制度设计等方面。而实践中独立董事的法律地位权利、义务和责任 ：， 的确认，独立董事制度的价值等都存在争议，严重妨碍了这一公司治理结构 制度的推行。笔者认为，独立董事制度的推行必须在理论一l - 进一步明晰独立 董事的独立性、独立董事的权利、义务和责任、独立董事与j 监事会关系等问 题。独立董事贵在独立，难在独立。独立性是独立董事的灵魂和精髓，是独 立董事制度的基石。没有独立性，独立董事就没有存在的价值和必要。独立 董事的权利、义务和责任是独立董事法律地位的重要内容和集中表现，是独 立董事制度的重要内容。我国现行上市公司治理结构是二元制模式，由股东 大会选举董事和监事组成董事会和监事会。董事会是公司经营决策和业务执 行机关，雌事会是公司盼督机关。在我国上市公司这利内部机关构造下引进 独立董事制度，必然涉及到独立董事和监事会关系的i 办调问题。这是我国上 市公司独立董事制度设计必须解决的首要问题和重要问题。因此可以说，独 立董事的独立。肚、独立董事的权利、义务和责任以及独：笾董事与嘛事会的关 系协调足独立董事制度的基本内容和重要内容。同时，独立董事的独赢性、 独立董事的权利、义务和责任、独立董事与 i 在事会的关冢防调具有内在的紧 密的逻辑联系。独立性是独立董事的本质特征，它决定了独立董事与公司利 益相关者的关系。独立董事的独立性贯穿于、体现于独立董事制度始终，是 独立董事制度的核心。独立董事的权利义务和责任是独立董事法律地位的基 本内容，它是由独立董事的独立性决定的，是独立董事独立性的价值体现。 也正是在独立董事的独立性及独立董事法律地位进行研究的基础i _ - ，对独立 董事与临事会的功能冲突予以协调，并进一步对独立董事的功能进行准确定 位。对正确处珂! 我国上市公刮独立董事与监事会的关系具有重要意义。鉴于 独立董事的独立性、独立董事的权利义务和责任、独立董事与监事会的关系 ? t 协调在独立董事制度中的重要性和三者的内在联系，本文采用法学特别是公 司法瑚论与经济学特别是组织经济学的相契合的制度分析殚沦，对独立蕈事 独立性、独立董事与董事会关系及独立董事权利、义务和责任等独立董事制 度的基本问题进行研究。以j _ 】为独立董事制度在我国的推动提供理性，丰富 和发展独立董事制度理论与实践，为指导意见等法律文件的完善提供有 价值的制度选择。 第一部分、独立董事制度的一般理念 、独立董事制度的含义 ( 一) 独立董事与独立董事制度 独立董事如同董事、公司一样，是一个泊来之词。何谓董事，英国公司 法规定，董事是占据董事地位的任何人，无论其称呼是什么( 第7 ，1 1 条a 款) 。牛津法律大词典定义为，公司股东选fj 。 的决策者及主管公司的管理 者。我国公司法对董事概念没有界定，中国大百利全书( 法学卷) 定义为， 董事是对内执行业务，对外代表公司的常发机关。按照董事的来源，董事划 分为内部董事( 执行董事) 和外部董事( 非执行董事) 。内部董事 ( i n s i d e d i r e c t o r ) 是指由股东大会选聘的，负责执行股东大会决议，进行公 司日常经营决策的董事，属于公司内部高级雇员( 职员) 。内部董事有很多称 i 砑，如执行董事( e x e c u t i v ed i r e c t o r ) ，在职董事“，在英困称为e x e c u t i v e d i r e c t o r ，在美国称为m a n a g e m e n td i r e c t o r s 。外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 是相对于内部董事而言的，指非本企业的职工与管理人员而出任公司的董事， 。是个当前不被该公司全职雇用的人( 外部董事在英国称非执行董事 ( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) ，也有的称为非在职董事，。兼职董事。在般情 况下，外部董事还被称为独立董事，但它们还足有区别的。依撕；美国学者 c r y s t a l aa s h n d a s a n i 等的研究，外部董事可分为如下几类：类是所消 灰色董事是指他或他的雇主从公司中获得的报酬超过了他作为董事的薪酬1 ( c r y s t a l a 1 9 9 1 ) ，包括执行董事的家庭成员，代表公司的律师( a t t o r n e y s ) 与公司具有密切的融资关系的投资者或商业银行家，长期的咨i = f i j 顾问，或者 不是个人就是通过他们的雇员与公司发生真实的商业交易的董习 。一类是连 锁董事( i n t e r l o c k e dd i r e c t o r s ) 是指外部董事就职的公司，一 1 的c e o 同时服 务于外部董事自身的公司。最后一类是独立董事。由此看来，独曲：董事只是 外部董事中的一部分，不能等同于外部董事。 l 哥前，独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 定义千姿百态，尚未形成统一 的标准，本文特例举如下：1 全美公司董事联合会的定义：a 从未是该公司 或其任何一家子公司的雇员b 并非任何雇员的亲属，c 不向公司提供任何服 务，d j 珠受雇于向该公司提供主要服务的任何企业，e 除董事劳务赞以外，不 - t 从公司获取任何报酬。 2 英国伦敦证券交易所定义：独立于公司经营者，没有会实质性影响其 行使独立判断的任何商业关系或其他关系。 3 加拿大多伦多证券交易所定义：a 独立于公司经营者，除，持股关系 外，没有可能被合理地认为会实质性影响其为公司最佳利益行事能力的任何 利茄或其他关系，b 向该公司提供法律或金融咨询服务的律师、金融顾问、 前总裁、向公司提供贷款的公司高层经营者等均不是独曲：董事。 4 。i i 国证临会定义：在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 ( 砂下简称指导意见) 中明确为，上市公司独立董事是指不在公司担任除 董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨槲 其进行独立客观判断的关系的董事。 ( 二) 独立董事制度的含义 独立董事制度正是公司董事会中有关独立董事的资格、选聘方式、报舢 、 职权、权利、义务与责任等一系列法律规范及其运行的总称。 二、独立董事制度的历史变迁 ( ) 独立董事的制度诱因 作为现代企业f r j n 织形式公司在西方有4 0 0 多年的历史。投资者把 财产交给公司，：涎失所有权换来了股权，财产山公司所有。山于股东人数众 多，不可能直接经营公司财产，于是将它委托给自己信任的人( 代理人) 去 经营。法律给经营者施加了忠实和注意的义务，在传统意义上，公司追求的 是股东利揣最大化，追求利润最大化。如果公司而对的是个充分竞争的市 r 一 场，公司在追求自身利益的时候，不会损害社会利z & ，因此公司利益最大 化也等于社会利益最大化。而现实情况使这种“等号关系”不能成立。依据 皿当斯密的理论，凡是为别人而非为自己经营钱财者，不可z - , f 像合伙人照顾 自己的钱财一样小心翼翼。因此，- j - l ：j 忆生懈怠、疏忽和盗窃的行为无法避免。 这就是说，代理人和委托人的利益是想分离的，代理是有成本的4 。1 9 3 2 年 伯利( b e r l e ) 和米恩斯( m e a n s ) 的观点是，所有与控制分离是大众公司普遍存 在的现象，公司的控制权全然由经营者操宰少数经理人员支配着所有者的庞 大财产，掌握l r 一种没有所有权的权力。”资料表明，9 0 年代，美国c e o 的 年薪是工人年薪的1 0 9 倍，而在日本和英国的指标分别是1 7 和3 5 。在美国， i 0 0 0 位年薪最高的c e o 平均年薪增长了7 ，与此同时利润下降了5 ，股东 的股票市值损失了1 l ( j a c o b s ，1 9 9 1 ) 这表明，资深执行董事、董事会主 席尤其是c e o 的薪金，与其公司绩效相比，显得增长过快，股东普遍对此表 示不满( a 1 l e n5 7 k e s ，1 9 9 4 ) 。对于上述公司“代理成本”问题，引起了经 济学家和法学家的高度关切，从而在理论上导致了公司治理结构与独立董事 制度的诞生。 关于公司治理结构( c o r o r a t eg o v e r n a n c e ) 的定义，经济学有狭义和j 。义 之分。狭义的公司治理结构，指所有者，主婴是股东对经营者的一种j l f 督与 制衡机制窜。即通过一种制度安排来合理地配置所有者与经营者之间的权利与 。- 责任关系公司治理的目标是保证股东利益最大化，防止经营者对所有者利 益的背离。广义的公司治理结构则不限于股东对经营者的制衡，而是涉及到 广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公 司有利害关系的集团。从法学角度言之，公司治理的宗旨是现代公众( 一h 市) 公司的权利分配与行使关系，尤其是调整关于消极股东与作为公司法律上控 制者的董事会之间的权利分配与行使关系固。美国公司治理结构采用“一元制” 祁1 k 德战撕j 越f 帏) 邓光( 黄) 堋宜 掉薯 昱枯、雁h i j 凳刊f f _ fn j ! ) 球北h t 燎 学小版 l 2 1 0 0q 。蚺版 班机尘t 现f 公可渣 沛删皓f i j 脚范运阼呛巾f 盟址制玳般社d m l 句：版船、5 权力机制，模式为“股东大会董事会经删层”，即山股东大会 选举董事会，由董事会选举经营管理机构，全权负责公司的各种重大 决策并对股东大会负责。尽管从理论上讲，股东大会是公司的最高权 力机构，它可以对董事会和经营管理层实施强大i f , j s t j 约，但儿殳东大会 每年才召开一次，其制约作用明显滞后；又由于公司股权的高度分散 化，中小股东对参与公司经营管理事务形成“理性冷漠” ( r a t i o n a p a t h y ) ，于是股东大会的作用及功能逐步弱化。随着“董事 会中心主义”在现代公司法理论中的确立，董事会日益j = j ：l - 为公司治 理结构的中心，“( 董事会、经理) 对外是公司的代表和权力的象征，对 内是经营决策者和指挥者，它不仅执掌公司生杀大权，而且关系到公 司的胜败与兴衰”。当董事会大权独揽时，由于英美国家公司法中没 - 有一个髓事会制度，这就使得无论是对内部董事，还是对经营管理人 员都不存在- - $ 1 既定的j i f f 督机制，来监督制约董事会的经营行为，就 会使公司的权力结构失衡，产生“内部人控制”现象。他们为追求自 身利黼，常常损害作为资产投资者股东的利益，反过来也损害了 企业的稳健发展，尤其是全球经济化加速，金融创新、企业组织多样 化带来冲击时，这种危害更加明显。因此美国公司法最有效的改革 措施只能是对董事会的职能进行重新配置，引进外部独立董事，建立 赋予董事会以临督权的公司治理结构。 f 篮) h 笋蚀悖蛳鳍最善t 所仃牲扎制j 佘q p 雏一卷扦济“牛f f f 版“年吖弹夺 “公司治理结构”最早由2 0 雌纪6 0 年代末7 0 年代初的美国学者提出， 1 9 9 1 年一系列公司倒闭事件促使英国成立了由a d r i a nc a d b u r y 爵= i 二担任主 席的委员会，这是世界上第一个公司治理委员会，经过一年多的深入调查， 1 9 9 2 年1 2 月发表了题为公司治理的财务方面的报告，即c a d h u r y 报告同 时还提出了公司董事会最佳做法规则。继英国之后，许多国家、国际细织、 机构以及公司等相继推出了旨在建立良好公司治理的原则、准则、报告等。 公司治理的浪潮席卷全球，中国亦不例外，中国证券盟督管理委员会( 以下简 称“证j l f 会”) 亦发布了一系列公司治理方面的规则。 ( 二) 独立董事的制度演进 独立董事发端予外部董事，当外部董事不能真正发挥临督作用的弊端越 来越明显，特别是“灰色的外部人”的增多，引发了独立董事的产生。外部 。 董事最初产生于2 0 世纪初期的美国，他们基本上都是公司的创业者，当他们 功成名就时，往往从生产经营的第一线上退下来，“蛰伏”于董事会中，作为 对其成绩的一种肯定与尊重，这一时期的外部董事显然刁i 是独立董事。2 0i 扯 纪5 0 年代以前，外部董事的职能主要限于定期参加董事会会议，为公司事务 提供咨询和建议，他们作为公司的顾问并不负责公司业务的执行和i 隘督 。 美国6 0 年代的政治混乱是独立董事产生的政治背景，2 0 世纪7 0 年代美 此州a 帕 枷人物搬济学l * 蚍孙裴御j 蝤剁邮碱糠姆舞先后逝a 了“沂i j 绌脚”帕州跚i i l l l ：箭h j 中删。，个性h 为c ic j 7 ) 、i h j 自1 ，i 制f 7 讲水l ：义经济删j 韭jf h 5 ) 、t 汀 内肌制 ( i “ 围的经济衰退，大股东拥有股份比例过高，幸福杂志排的美国5 0 0 家大 公司有5 个最大股东拥有股份比例为1 4 左右。公司管理层的自我选择及董 事会的沉默，与此同时，许多公司董事会被指控对公司不忠诚等均是美围独 立董事产生的因素。1 9 7 7 年，经美国证j l 【会批准，纽约交易所引入项新条 例，要求本国的上市公司在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前，设立并维持一个 全部由独立董事细成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影 响他们作为委员会成员独立判断的关系。9 0 年代，美国的密瓯根州公司法， 率先以立法的形式确立了独立董事制度。 英国一h 市公司结构中独立董事制度的设立与运用相对较晚。至1 9 9 2 年英 国证券交易所下设的公司财务治理委员会在其制定的最佳行为准则中才 规定“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策j 芝 _ 生重大影响的非执行董事，董事会应当设立不少于3 名非经营董事参j j h i ：l , j i p 计委员会”。 香港联合交易所于1 9 9 3 年】1 月对上市公司捉f i i 了砹立独立董事制度的 要求：每家上市公司董事会中至少要有2 名独立董事；如果“i f 荚交所”认为 公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定；独立董事如果发现 关联交易有损公司的整体利益，有义务向“联交所”报告；独立董事必须于 公司年度报告内审定其交易是否符合公司e i , - j 整体利益。 世界经合组织( o e c d ) 在“1 9 9 9 年世界主要企业统计指标f | 勺国际比较” 报告中，专门列项比较了董事会中独立董申- i - ，, 贝n 所占的比例，其中美国是 6 2 ，英国3 4 ，法国2 9 。另外，财富杂志显示，美困公司1 0 0 0 强中， 董事会的平均规模为11 人，独立董事就高达9 人。 进入二十i l l 7 己；i l 十年代以来，一些大陆法系的围家，开始研究并引入独 立董事制度，如法国，采用独立董事制度己被作为推荐意见写入法国公司治 理委员会的公司治理若干建议。如日本，根据日本公司治理委员会于1 9 9 7 年发布的公司治理原则从日本的角度规定：公司董事会必须有在公 司中无直接利害关系的独立或非执行董事。 ( 二) 国外独立董事制度评价 独立董事制度设立之初的经济同的非常明湿，英美法系国家本着降低“代 理成本”， 克服“内部人控制”现象，加强对公司经营管理层的i | _ c 督而设立 独立董事制度。但西方各国对独立董事制度在公司治理结构中的效用褒贬不 r o 1 否定评价 美国学者玛格丽特m 布莱尔在其所著的所有权与控制而向2 1 i t l 2 纪的公司治理探索中指出，许多批评者已经告诫，美l 虱公司董事会的制度 设计阻碍了有效的和批评性的髓督。怀疑和批评主要集中在以下几个方而： ( 1 ) 独立董事并不真正独立。在美国公司里，内部董事会成员一般由经理人 员担任，独立董事的当选是总经理的意图或总经理对提名委员会| r i 勺强烈影响 而促成的。并且，独立董事大多是“公司俱乐部”会员，其根深带固的“结 构性偏见”也大大降低了其“意识独立”的可能性。美国著名的公司法学者 罗伯特克拉克指f i ：“( 独立) 董事并不真正独立，他们缺乏股东利z 蛊最大化 行动的充分心理，董事受到时间、信息和预算拨款的限制，要使独立董事获 得真正的能力，对内部人提交的自我交易合同的经营智慧做i i ：i j - 1 j t 4 折，其费用 相当大，对公司来说却又常常无效率。”( 2 ) 独立董事可以使控股股东以 公正外貌来保护自己。( 3 ) 时间有限。美国学者贝利斯曼宁教授在1 9 8 2 年作了项调查表明美围大公司的外部董事每年为公司：亡作的时间i i 均是 1 2 34 , m j ，也就是说，每个月不足1 5 个工作日，每周不到3 小时。根据一 项调查报告，1 9 9 1 年这一时间又缩短到每年只有9 4 个小时锄。( 4 ) 由于独立 _ i 董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。因 此有批评者认为外部董事或独立董事“经常是种虚设的闲职，为退休或下 野的政要们领取车马费提供机会。”( 5 ) 专业知识匮乏。因此使他们不愿发言， 担心贻笑大方。 h w 。hmc x 1 jl | l _ _ yi 川k h h w 1 l i l i x i l l i 。n | _ dn l ：h y c h l l l i 置= , l lm m t m ji 。m ii m l l l ，fc i i i l ，h c h n f i _ “ c m pf e h 仲n 一。 地张w 、rt 挺燕公h j 澎小址 l “r 4 研究，“、 n 小版扎9 1 1 印版p i 4 4 2 肯定评价 关于独立董事的肯定评价，实证研究显示如下： ( 1 ) 美国商业周：f 0 发表的统计表明：最 j - f l , , j 董事会趋于由独立董事 ，占据支配地位；这类公司的年度平均收益比同一产业其他公剐更高。 ( 2 ) 有一项针对2 6 6 家公司的调查分别考察了其1 9 7 0 、1 9 7 6 、1 9 8 0 这儿 个不同时期的情况经验的数据表明，董事会的独立性与公司业绩成正比例关 系。虽然独立董事的作”j 并非立竿见影，但从长期米看，确实功不可没。 ( 3 ) m i l l s t e i n 和m a ca