（民商法学专业论文）论无权处分——兼谈物权变动模式的选择.pdf

中文摘要 合同法颁布以来，围绕着第5 1 条的无权处分制度，争议不断。无权处 分似乎纷繁复杂，让人难以看清面目。本文尝试为解决无权处分问题提供思路。 第一章是对无权处分的一个概述。不管各国对处分的实际定义如何，但处分 权的本质都基本相同的，处分权是使权利发生变动的权利( 限) 。只有在把握处 分权本质的基础上，才能够真正认清无权处分。在考察了合同法颁布以前司 法理论和实践之后，可以知道第5 1 条规定的无权处分是对原有司法理论和实践 的继承。 第二章是本文的重点。在分析对比了大陆法系、英美法系和国际法律文件上 对无权处分效力的态度之后可以知道，无权处分下债权合同效力不受处分权的影 响是当今的趋势。在此基础上，着重分析了我国关于无权处分合同效力的三种学 说：无效说、效力待定说和有效说。本文认为，效力待定说和无效说没有本质的 区别，这两者错误的把处分权作为债权合同的生效要件。究其原因，在于他们对 于债权合同的效力没有清晰的认识，而这又归结于他们对于物权变动模式没有一 个清晰明确的认识。有效说恰当把握住无权处分合同的债权性，值得肯定。但是 有效说的前提有两种，一种认为物权变动模式是债权形式主义的，另一种认为是 物权形式主义的。因此要修正第5 1 条的规定，真正解决无权处分问题，必须要 对物权变动模式做出恰当的选择。 第三章在考察大陆法系的几种物权变动模式之上，笔者认为承认物权行为独 立性但否定无因性的物权变动模式是比较好的选择。选择了这样的模式，处分权 成为物权行为的生效要件，但不影响债权行为的效力。无权处分问题变得简单起 来。 最后，笔者认为无权处分问题的解决不仅需要修正现行合同法上的规定， 更重要的是澄清法学理论认识上的误区。只有在理论准备充分的前提下，我们才 能够制定出自己的民法典，才能够最终解决无权处分问题。 关键词：处分权无权处分物权变动模式 a b s t r a c t a f t e rt h ec o n t r a c tl a wo fp r cw a sa d o p t e d ，t h e r ea r em a n yd i s c u s s i o n so nt h e d i s p o s i t i o nw i t h o u tt i t l ew h i c hi sp r e s c r i b e di nt h ea r t i c l e5 1h e r e o f i ts e e m st h a ti ti s v e r yd i f f i c u l tt ou n d e r s t a n dt h i sl e g a ls y s t e m 1 1 l er e s e a r c ht a r g e to ft h i sp a p e ri st o e x p r e s st h ea u t h o r so p i n i o n s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h ed i s p o s i t i o nw i t h o u tt i t l ei ng e n e r a l t 1 l em e a n i n g o f d i s p o s i t i o n v a r i e sf r o mo n en a t i o nt oa n t h e r b u tt h e m e a n i n go ft h e t i t l ef o r d i s p o s i t i o ni sc o n s i s t e n t a l l0 ft h e ma r g u et h a ti t i st h et i t l ew h i c hc o u l dr e s u l ti n t r a n s f e ro fa l lp r o p e r t yr i g h t s o nt h eb a s i so f t h i s ，i ti sn o td i 伍c u l tt ou n d e r s t a n dt h e l e g a ls y s t e mo fd i s p o s i t i o nw i t h o u tt i t l e n ep a p e ra l s or e v i e w st h el e g a lp r a c t i c e s b e f o r et h ec o n t r a c tl a wi sa d o p t e d t h es e c o n dc h a p t e ri st h ef o c u so ft h ep a p e r a f t e r r e v i e w i n gt h er e g u l a t i o n si nt h e c o n t i n e n t l e g a ls y s t e m ，t h ea n i 班o - a m e r i c a n l e g a ls y s t e m a n di n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s w ek n o wt h a ti ti s 也et r e n dt om a k et h ec o n t r a c tv a l i du n d e rt h e c o n d i t i o no fd i s p o s i t i o nw i 也o u tt i t l e t h e r ea r et h r e ed o c t r i n e so nt h ev a l i d i t yo ft h e c o n t r a c tu n d e rt h ed i s p o s i t i o nw i t h o u tt i t l e f i r s to n ec o n s i d e r st h i sc o n t r a c ti si n v a l i d a n t h e rt h i n k si ti su n c e r t a i n t h el a s ta r g u e st h a tt h ec o n t r a c ti sv a l i d t h ea u t h o r a r g u e st h a tt h ec o n t r a c t i sv a l i de v e ni ft h ep a r t i e sa r en o tt h ep e r s o ne n t i t l e d t h e 丘r s t t w od o c t r i n e sa r ed u et ot h em i s t a k em a d ea b o u tt h el e 鼬lm o d e lo f p r o p e r t yt r a n s f e r b ys o m es c h o l a r s t h ep r o b l e mo fd i s p o s i t i o nw i t h o u tt i t l ec o u l do n l yb es o l v e db y c h o o s i n gar i g h tl e g a l m o d e lo f p r o p e r t y t r a n s f e r i nt h et h i r dc h a p t e r , a f t e rr e v i e w i n go fs e v e r a ll e g a lm o d e l so f p r o p e r t yt r a n s f e ri n t h ec o n t i n e n tl e g a ls y s t e m ，t h ea u t h o rb e f i e v et h a ti ti ss u i t a b l ef o ru st oa c k n o w l e d g e t h ei n d e p e n d e n c eo f p r o p e r t ya c t i o n sa n dd e n y i t sn a t u r eo fi n n o c e n ta c q u i s i t i o n k e y w o r d s ： d i s p o s i t i o nt i t l ed i s p o s i t i o n w i t h o u tt i t l e l e g a l m o d e lo f p r o p e r t yt r a n s f e r 2 前言 论无权处分 兼谈物权变动模式的选择 自从1 9 9 9 年我国合同法颁布以来，学术界围绕合同法第5 1 条“无 权处分”的讨论迭起，见仁见智，论著不断，1 实为民商法学界的一大盛事。无 权处分被称为“法学上的精灵”，“法律思维的宝藏”，2 并非虚言，其涉及民法的 很多基本问题，要想清晰地认识、把握，并非易事。虽然学术界的讨论热火朝天， 其中不乏真知灼见，但至今没有形成一个统一的见解，仍有许多问题等待澄清。 无权处分涉及的不仅仅是合同法上的问题，3 更多的应该是物权法上物权变动和 整个民法典相协调的问题。我国正在讨论制定物权法和民法典，对于无权处分相 关的问题应该形成一个相对一致的看法。否则，“在一个只能由科学解释的问题 上，只要科学解释还没有形成，一切还在酝酿中，法学界还在争论，对此的 思考还没有得出结论时，立法只能沉默。”4 将来的物权法和民法典是无法避开 无权处分的，这样只能由学术界来把这个问题阐释清楚，为我们的立法做好理论 准备。笔者尝试提出自己粗浅的看法，以期能够为立法献出微薄之力，这是笔者 撰写本文的主要动机。 第一章无权处分概述 第一节处分、处分权与无权处分 一、处分 处分，人们在社会生活中经常使用这个词，比如出借人甲在将自己的物品借 给乙时，声明乙不能处分该物品。那么这时涉及的处分的含义是什么呢? 作为法 律术语，无权处分是法律语言对生活事实的一种表达，但又不完全等同于生活中 的理解，两者存在着一定的距离。5 对处分的理解不同导致对事实范围的界定就 会有不同，因而规范的对象范围也会不同。因此明确处分的含义十分必要。 处分在私法上有多种含义。我国台湾学者王泽鉴先生对处分的理解是很有代 表性的，他从三个层次上来阐释处分的概念：( 1 ) 最广义之处分，包括事实上及 法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形、改造或毁损之 行为而言，例如拆屋重建、改平装书为精装书。所谓法律上之处分，除负担行为 ( 债权行为) 外，尚包括处分行为( 分为物权行为和准物权行为) ，例如所有权 之移转、抵押权之设定、债权让与及债务免除。( 2 ) 广义之处分，仅指法律上之 处分而言，事实上之处分不包括在内。( 3 ) 狭义之处分，系指“处分行为”而言。 6 对于事实上处分与法律上处分的划分，没有什么大的争议。7 事实上的处分一般 不在学者讨论的范围内。学者们对法律上处分和狭义上处分存在着较大的争议。 王泽鉴先生的上述认识有一个前提负担行为与处分行为的区分。负担行为， 是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为，包括单独行为及契约， 其主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务。处分行为，指直接 使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为。8 物权 行为理论被称为德意志法系的特征，9 处分行为成了其法典所采用的专门术语。” 民法所称“处分”之意义，不可一概而论，应斟酌其文义、法律体系及法律规范 目的，审慎认定之。“ 我国合同法颁布以后，学者们对于第5 1 条规定的“处分”之含义争论 不一。梁慧星先生认为，合同法第5 1 条之拟定，也曾参考德国民法典和我国 台湾“民法”的规定，但合同法不采负担行为与处分行为区分的立法理论， 而对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为包含在债权合同之中。”王利明 先生认为处分主要是指处分财产所有权或债权的行为，包含两个方面的因素：一 是行为人处分财产的行为，二是因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订 立合同。”崔建远先生指出，我国合同法第5 1 条未明文将处分界定为物权 行为，把处分仅仅解释为物权行为就显得武断，债权行为亦属于处分的范畴。“ 这几位学者的看法基本一致，从解释论的角度出发，1 5 认为我国合同法上的处分 应该是指包括“处分行为”在内的债权合同，可以算是现在的有力说。但有疑问 4 的是，学者们所说的处分到底有没有把权利变动包括在内呢? 1 6 许多学者在举例 时，通常谈到当事人将他人之物出卖，似乎着重点落在债权合同上了，对标的物 交付( 或登记) 与否往往语焉不详。1 7 但有学者持不同看法，有人认为合同法第5 1 条所称“处分”仅指处分行为， 包括物权行为和准物权行为。1 8 还有人认为我国虽未完全接受物权行为理论，但 已经接受了处分行为与负担行为的概念。以买卖为例，负担行为表现为买卖合同， 是债权债务发生的原因；而所谓处分行为，则被视为合同履行的必然结果，将导 致标的物所有权的得丧变更。因此，应将第5 1 条中的“处分”定位为处分行为， 而不包括负担行为。”还有人提出，我国的“处分”作为一种直接导致物权变动 的法律事实，是法律行为( 主要是债权合同) 与登记交付等事实行为的一体结合， 是一种综合的法律事实构成，该事实直接发生物权法上的法律效果。2 0 学者们对法律上处分含义的理解虽然繁芜复杂，但其中还是存在一定的共同 之处的着眼于权利的变动。2 1 民事权利，主要是财产权利，一般都包含处分 权能。2 2 权利人行使处分权能，引起民事权利变动。民事权利变动，典型为物权 的变动。由于不同国家法律采用的物权变动模式不同，”因此对于处分的理解自 然有所不同。前已述及，基于物权行为理论，德国及我国台湾民法上处分是指“处 分行为”。对于不采物权行为理论的国家，情况有所不同。法国民法典上实质 意义的法律行为制度已经相当完善，但并未建立起完整的法律行为制度。正是由 于这一原因，法典也未采用“处分行为”这一概念。由于法国民法上物权变动法 律效果的发生系于当事人的债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为” 意义相当的就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合 同，典型的如买买合同。2 4 有人以奥地利民法典、瑞士民法典为例指出， 在债权形式主义的物权变动模式下，由于其并不认同有独立于债权合同的物权行 为存在，对“处分行为”的理解应与法国相同，也即处分行为是指以物权变动为 目的所订立的债权合同。2 5 笔者认为，在债权形式主义的物权变动模式下，不承 认“处分行为”，但单纯的债权合同本身并不能发生物权变动，还需要交付或登 记的完成。顺理成章的是，在债权形式主义下，处分应该是指债权合同与交付登 记的统一体。2 6 基于上述分析，可以知道法律上处分的核心含义应该是使权利发生变动，但 由于各国物权变动模式不同，处分也就没有一个统一的含义。要弄清楚我国合同 法上处分的含义，关键在于对我国物权变动模式的认识。或者可以说，认清物权 变动模式是认识处分的前提。我国学者对于合同法上处分含义的争论，也可以说 是学者们对我国物权变动模式没有统一认识的反映。2 7 围绕着我国物权变动模式 的认识与选择来讨论无权处分，将是本文的重点。 5 二、处分权 处分权或者类似的概念，在各国法律上都有。一项财产权利，并非人人都有 权使其发生变动，否则财产权就无法获得最基本的保障，这是所有有财产权制度 的法律体系的共识。然而，问题在于处分权在传统的权利体系中并没有其位置， 它更是一种具体的而非抽象意义的权利。传统民法理论上很少对处分权进行精确 的分析，处分权只是作为所有权的一项权能予以提出，始终放在所有权的框架下， 而没有将处分作为一种含义广泛的法律行为，进而更为广泛地界定处分权。自罗 马法就认为，处分权指处理所有权标的的权利，是所有权最根本的权能。一般还 认为处分权作为所有权的权能能够与所有权分离，即处分一般归所有人行使，但 也可由非所有人行使。2 8 在德国和我国台湾地区，处分权是从属于处分行为概念的，是指使财产权移 转或消灭的权利。也有人称处分权是得为有效处分行为之法律上的地位，或者说 在法律上得就权利为有效处分的权限，也称处分能力。”还有德国学者提出法律 行为主管权的概念，“在通常情况下，每一个通过法律行为调整其法律关系的人， 都对实施此项法律行为享有主管权。”进而认为处分权即为法律行为主管权的一 种，而“在通常情况下，处分行为只有唯一一个人才有主管权，这个人就是权利 人( 也可能是其代理人) ”。“对处分的主管权，通常产生于物的所有权，或者更 概括的说，产生于待处分之权利的所有人资格。”3 0 在这种关于主管权的理论下， 可以看到处分权已经不仅仅是所有权的一种权能，更是一种具有独立意义的权 利。在意思主义与债权形式主义模式下，对处分权的理解也没有太大的区别，一 般是指使权利发生变动的权利。” 我国合同法颁布以后，人们对第5 1 条所涉及的处分权的理解存在偏差。 对处分权存在两种解释：( 1 ) 处分权仅为有效订立合同的权限，而不包括使得权 利发生变动的权限；( 2 ) 处分权为有效订立合同并且依据合同使权利发生变动的 权限。3 2 第一种解释显然不适当的，理由很简单，按其理解如果要发生权利变动， 除了一个订立合同的处分权，还要一个使权利变动的处分权，这显然很荒唐的。 第二种解释虽然指出处分权是使权利发生变动的权限，但不适当把处分权定义为 合同有效订立的权限。3 3 笔者认为处分权的本质在于使权利变动的权利( 或 权限) 。 三、无权处分 在对处分与处分权作了分析以后，无权处分的概念清晰起来了。处分在不同 的国家有着不同的含义，相应地无权处分也就有不同的含义。在物权形式主义物 权变动模式下，无权处分是指没有处分权而作出的处分行为。在意思主义和债权 形式主义模式下，无权处分是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以 引起标的物物权变动为目的的债权合同，3 4 并进而称之为无权处分合同。3 5 但笔 者认为，把债权形式主义下，由于处分既不是指“处分行为”也不是指债权合同， 而是债权合同与履行的统一体，因此无权处分既涉及债权合同又包括交付( 或登 记) 。问题的关键在于处分权是作为债权合同生效要件( 如法国) 、还是直接权利 变动要件( 如德国) ，抑或其他? 我国合同法第5 1 条采用的就是将处分权作 为债权合同生效要件的做法，学者们正是基于此一规定，认为无权处分就是指无 处分权情况下的债权合同。但笔者认为，这样的做法是不明智的，也没有把握住 处分权的本质。但为了行文方便，笔者用“无权处分合同”来指代无权处分时的 债权合同，该合同的双方当事人称为“处分人”或“无权处分人”和“相对人”， 权利被处分的人，称为“权利人”。无权处分的情形有很多种，包括出卖他人之 物、以他人财产设定抵押或其他权利负担、未经其他共有人同意处分共有财产等， 但以出卖他人之物为典型，本文在行文过程中，如果没有特别指明，皆以出卖他 人之物( 尤其是动产) 为分析对象。 第二节对我国无权处分问题的历史考察 一、合同法颁布以前的司法实践 由于我国在解放以来的很长一段时间内，立法工作严重落后，法院办案经常 依据政策和最高人民法院的司法解释，无权处分也是在一些司法解释里涉及到。 因此探讨无权处分问题，很有必要考察一直以来我国法院对此的态度与做法。 最早可见的涉及无权处分的司法解释是1 9 5 1 年最高人民法院华东分院关 于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复，其指出，“房屋代管人，未得原业主 同意，私自将房屋倒卖，此种买卖行为原属无效，惟该项被盗卖之房屋，已辗转 买卖，更易数主，且均系善意，并无过失，为保障房屋所有权人正当权益并兼顾 善意承买人既得权利起见，应准许业主向现在房屋占有人进行追诉，并于审理时， 票传原盗卖人一并到庭应诉，以确定其应负的刑民事责任。”另外，该批复还对 “处分”共有物的情形作出规定，“房屋既系兄弟数人所共有，则在处分该项共 有财产时，自应征得全体共有人之同意，其行为方属有效。如果一部分共有人未 得全体共有人同意，代为签字或并无签字，私擅出卖，则其他共有人提出诉讼， 确认其共有的所有权，这是合法的。人民法院应为公平合理的判决。”该批复对 无权处分给出了较为明确的态度，即无权处分时，债权合同( 如出卖他人之物、 出卖共有物的) 无效，3 6 第三人不论善意与否并不能取得所有权，也即没有善意 取得的适用，基本上法院的态度是倾向于保护所有权人的利益，以恢复原有状态 为目标的。 7 最高人民法院1 9 7 9 年发布的关于贯彻执行民事政策法律的意见表达了 与一k 述批复大体一致的看法：“非所有人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系 无效，未取得其他共有人同意擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布 买卖关系无效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。”不 同的是这里对买方不知情( 善意) 的，根据实际情况处理，为善意取得制度适用 留有余地。最高人民法院1 9 8 4 年发布的关于贯彻执行民事政策法律若干问题 的意见与前两个司法解释的态度几乎一致。 1 9 8 6 年通过的民法通则并没有出卖他人之物( 共有物) 行为效力的规 定，但1 9 8 8 年最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干 问题的意见( 试行) ( 以下简称民通意见) 却规定：在共同共有关系存续期 间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得 该项财产的，应当维护第三人的合法权益。这里仍旧认定出卖共有物的合同为无 效的，没有规定出卖他人之物的效力，估计是采取了“举轻以明重”当然解释方 法之故。但明确提出维护善意第三人的利益。 对于最高人民法院的司法解释的追述，我们可以看到一条大致清晰的发展脉 络：出卖他人之物( 共有物) 的合同原则上是无效的，但对于善意买受人则从不 能取得所有权发展到保护其合法权益。无权处分合同无效的思想，不仅是表现在 最高人民法院的司法解释中，而且也经常在法院的判决中得到认可。” 二、合同法制定过程中的考察 1 9 9 5 年学者草拟的合同法( 试拟稿) 第4 6 条明确规定了无权处分：“以 处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权 的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无 效不得对抗善意第三人。”可以看出，这条规定基本上继承了最高人民法院的一 系列司法解释的精神，有差别的是合同效力未定并非不是一概无效。1 9 9 6 年草 稿的修改中增加了“共有人未经其他共有人同意处分共有财产而订立合同的，该 合同无效。”3 8 1 9 9 7 年合同法征求意见稿第3 1 条规定：“无处分权的人处分财产 或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经 取得该财产的，合同视为有效，但该财产对于处分权人具有特殊作用的除外。” 从文字表面来看这一规定与以前的规定相差不大，但仔细分析却发现不尽然。善 意相对人取得该财产的( 善意取得) ，合同如何能够成无效变成有效了呢? 难道 相对人的善意具有补正无权处分合同效力的作用? 3 9 在征求意见稿的基础上， 1 9 9 8 年形成的合同法草案，对无权处分的规定与现行合同法基本没有什么 差别，不同的是合同法删去草案中“但其无效不得对抗善意第三人a ”这是 8 由于善意取得制度属于物权法制度，应该在物权法中规定。4 0 经过上述的考察，可以清晰的看到：合同法第5 1 条所规定的无权处分制 度并非是合同法的独创，而是对我国一直以来的司法理论和实践的继承。 第二章无权处分的效力研究 第一节无权处分效力的比较法考察 合同法第5 1 条规定的内容在罗马法以及其后大陆法系主要民法典中均 有类似的规定，同样的做法也可以在英美法系和国际性法律文件中找到。因此， 从比较法的角度对此类问题进行分析不失为一种不错的选择。 在罗马法漫长的历史演进过程中，出现了许多种与买卖相关的法律行为，从 互易到买卖，从要式买卖到买卖合约。4 1 根据罗马法的传统，物因其经济上的重 要性而在法律上被区分为要式物和不要式物，要式物所有权的移转必须通过要式 买卖或者拟诉弃权这两个有着严格程式的法律行为来完成；对不要式物的所有权 的移转仅须交付即可。这时合意性的买卖契约尚未在罗马法上形成，但随着延期 付款的信用交易的需要，出现了要式口约。信用交易的完成，需要两个独立的要 式口约。要式口约出现的重要意义在于，与要式买卖和以前的即时交易仅具有物 权移转的效力不同的是，要式口约仅具有债的效果，所有权的变动是债的履行的 效果，而要式口约债的履行又要通过另一个旨在移转所有权的法律行为来完成。 从而，买卖的最终完成需要两类法律行为的参与：一类产生债的效果( 双重要式 口约) ，使当事人产生转移标的物及价金所有权的债务；另一类( 要式买卖或交 付) 则作为前述债务的履行手段，直接产生所有权移转的效果。买卖过程中这种 债权效果与物权效果的彻底分离，对后世民法产生了深远的影响。值得注意的是， 在罗马法上，合意性的买卖契约固然也产生交付标的物的契约义务，但却并不在 法律上直接要求出卖人负担移转标的物所有权的义务，出卖人仅对物的追夺承担 担保责任，所以，出卖他人之物的合同当然被认为是有效的。4 2 正是在这样的背 景下，学说汇纂1 8 ，1 ，2 8 ( 乌尔比安论萨宾第4 1 卷) ：“毫无疑问的是， 可以出卖他人之物。事实上，这是一个买卖契约，只不过物可以从买受人手中被 追夺。”4 3 意思主义的典型代表法国民法典第1 5 8 3 条规定：“当事人就标的物及其 价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖在当事人之间即告 成立，买受人相对于出卖人而言依法取得标的物的所有权。”4 4 依该条规定，于 缔约之时无法转移所有权的，买卖自然不能发生效力。因此法典第1 5 9 9 条的规 9 定也是合乎其意思主义逻辑的，“就他人之物所成立的买卖，无效。在买受人不 知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。”很显然，无权处分合同无 效，但这种无效制度有着特殊性，即1 5 9 9 条在规定合同无效的同时，又赋予善 意买受人以损害赔偿请求权，这与法国民法典对于合同无效的一般处理有着很大 的区别。4 5 受法国民法典很大影响的意大利民法典也采用了意思主义，第1 3 7 6 条规定：“在以特定物所有权的转移、物权的设立或转让或是其他权利的转让为 标的的契约中，所有权或其他权利依据双方当事人合法意思表示的效力而发生转 让和取得。”4 6 因此，1 8 6 5 年意大利民法典第1 4 5 9 条规定，出卖他人之物的 合同无效。4 7 但1 9 4 2 年意大利民法典表现了一定的灵活性，在一些情形下 买卖合同并不能立即产生物权的效力，包括：买卖的标的物为买卖发生时尚不存 在的将来物、尚须特定化的种类物、他人之物等。4 8 并且该法典的第1 4 7 6 条规 定出卖人的主要义务之一为：如果契约不立即产生物的取得的效力，则出卖人承 担使买受人取得物的所有权或其他权利的义务。这等于承认买卖仅产生债的效果 的可能性，也即出卖人享有标的物的所有权不再是买卖合同的生效要件。在意大 利民法典上，出卖他人之物的合同并非无效，它只是使得出卖人承担了使买受人 取得标的物所有权的义务。 采物权形式主义的德国及我国台湾地区区分处分行为和负担行为，处分行为 的有效以处分人具有处分权为必要；相反，在负担行为，则不以负担义务人具有 处分权为必要。并且，处分行为适用优先次序原则；负担行为则无次序关系，先 后成立的负担行为均为有效，且处于平等的地位。4 9 出卖他人之物，买卖合同作 为负担行为不受处分权的影响，处分权是处分行为的生效要件。德国民法典 第1 8 5 条和我国台湾地区“民法”第1 1 8 条的规定都是就“处分行为”而言的。 5 0 在债权形式主义下，对于无权处分，理论上可以采取两种不同的立法方案： 其一、规定处分权为债权行为的生效要件，无处分权的债权合同不生效力，物权 变动由于原因行为无效而不发生。物权变动的一般要件，则仅需债权行为有效和 交付或登记即可。其二、将处分权作为物权变动的特别要件，而不是债权合同的 生效要件。无权处分情况下，尽管债权合同有效，并且进行了交付或登记，但物 权变动由于缺乏处分权而不会发生，这样能够防止无权处分对权利人造成的损 害。瑞士采用的是后面的方案。5 1 瑞士民法没有一般性的规定无权处分合同的效 力问题。瑞士债法典第1 9 2 条第1 款规定出卖人的权利瑕疵担保义务：“因第 三人对买方主张权利而剥夺了合同标的物的全部或者部分权利，该事实在合同成 立时已经存在的，卖方应对买方承担默示担保责任。”可见在瑞士民法上，买卖 1 0 合同不因为出卖人出卖他人之物而影响效力。 以上主要是对大陆法系民法上无权处分规定的考察，英美法系和有关国际法 律文件的做法对我们也有一定的启示作用。 在英国，合同关系中出卖人负有默示的担保义务，将标的物的无瑕疵所有权 转让给买受人，因此出卖人应当在双方约定的转移标的物所有权的时间5 2 ( 根据 约定，可以是在合同订立当时或以后的时间) ，具有处分标的物所有权的权利 ( f i g h tt os e l l ) 。如果出卖人违反了这种义务，则买受人可以解除合同和请求赔偿 损失。出卖人在订立合同是否有“处分权”不影响合同的效力。” 联合国国际货物销售合同公约尽管原则上不规定合同效力的问题，但第 4 1 条规定，“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货 物”，卖方所负的义务当然必须是在合同有效的前提下。因此，从这里可以 看出，该公约认为无权处分合同应该是有效的。国际统一私法协会的国际商事 合同通则第3 3 条第2 款规定：“合同订立时一方当事人无权处分该合同所涉 及之财产的事实本身不影响合同的效力。”在对该条款的注释中，该通则的制定 者认为，“本条第二款认为这种合同有效。实际上，签约人的确经常在合同订立 之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利，则可适用 有关不履行的规则。”5 4 欧洲合同法原则第4 ：1 0 2 条规定：“仅仅由于合同 成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并 不无效。”5 5 通过上面的考察，我们可以看出，无权处分的合同效力不受处分权有无的影 响，也即无权处分合同有效是世界上通行的做法。 第二节无效说的分析 我国合同法颁布以来，关于第5 1 条规定的争论没有停止过，争论的焦 点在无权处分合同的效力问题。要想对这一问题有一个清晰的认识，离不开对现 有的学说观点的整理与评析。目前主要的观点有：无效说，效力未定说，有效说。 5 6 应该注意的是，学者们即使是持同样的观点，所依据的理由可能有很大的差别， 随着讨论的深入，这些基本的观点不断丰满起来。下文在对这些观点进行分析时， 既考虑了“最初的”观点，也同样关注学者们不断添加的部分。 、无效说的主要观点 这种观点认为，无权处分合同是无效的合同。从上文可以知道，我国合同 法颁布以前的司法理论与实践长期采无效说。但合同法颁布以后，明确主 张无权处分合同的观点已比较少见了，因此无效说成了少数说。尽管如此，对于 这种观点的理由仍然有分析的必要。支持这一观点的主要理由有：( 1 ) 从比较法 1 1 的角度考察，法国民法典第1 5 9 9 条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效 合同，我国法律就无权处分合同的效力亦应作同样解释；( 2 ) 我国合同法第 1 3 2 条第1 款明确规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权 处分。”该条规定属于合同法上的强制性规定，而已经合同法第5 2 条第5 项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。5 7 ( 3 ) 无权处分 合同属自始给付不能，无效。 二、无效说的批判 无效说所持的理由是站不住脚的，很多学者都有论述。首先，简单的以法国 的做法为范例，认为我国也应该同法国一样，这样在研究方法上就是不正确的。 因为各国的法律制度、人文环境、历史传统存在着很大的差异，简单的比较是靠 不住的。再说，法国实际上的做法并非那么简单，法国学者主张把第1 5 9 9 条规 定解释为相对无效而非绝对无效，即如果出卖人在合同签订以后取得标的物所有 权或者所有人追认了买卖合同，合同可以确定的有效。有人甚至认为第1 5 9 9 条 的规定只是一个例外。5 8 最根本的原因在于，法国民法典采用的意思主义物权变 动模式，而我国的物权变动模式是债权形式主义的。 对于第二个理由，王轶先生认为，“强制性规定必然是法律上的裁判规范，能 够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作 出安排。”，并指出合同法第1 3 2 条第1 款的规定不是强制性规范，而是倡导 性规范。5 9 因此，无效说的这一个理由不能成立。 无效说的第三个理由也是经不起推敲的。根据传统民法理论，履行不能分为 自始履行不能和嗣后不能。自始不能是关于合同成立的问题，而嗣后不能是关于 合同履行问题的。6 0 自始履行不能又可以分为客观不能与主观不能。对于任何人 其履行均属不能的，是客观不能；仅仅对于该债务人履行不能的，属主观不能。 客观不能的合同无效，主观不能的合同有效。不过应该指出的，客观不能与主观 不能的区分，是德国法院为了弥补德国民法典第3 0 6 条的缺陷6 1 而提出的解 释。但客观不能与主观不能的区分，“根本无法提供一个令人满意的解决办法， 因为依据所选择的不同种类去决定不同的法律后果的做法，在法政策层面上根本 不存在可操作的理由。”6 2 因此，2 0 0 2 年生效的德国债法现代化法典取消了 德国民法典第3 0 6 条履行不能的合同无效的规定。6 3 即使是按照民法理论的 说法，出卖他人之物而给付不能者，应为主观不能，其买卖契约有效。”也就是 说，在出卖他人之物等无权处分情况下，标的物属于第三人所有，只有在该第三 人绝对地对于任何人都不肯出卖时，才属客观不能。但是，作为“理性的经济人” 的第三人绝对地对于第三人都不肯出卖的情况，非常罕见。所以将出卖他人之物 1 2 的履行界定为主观不能更符合常理，买卖合同应该有效。 对于无效说，学者还提出了其他的批评。比如，王利明认为，从市场经济本 质需要出发，合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易，简单地宣告无权 处分合同无效是与鼓励交易原则完全背离的，也不利于保护所有人和相对人的利 益。他进而认为，正是基于这个原因，我国合同法改变了司法实践中将无权 处分作为无效行为的做法，未将无权处分合同作为无效合同对待。并且认为我国 合同法分则上存在几种典型的无权处分并没有规定为无效，而且这些规定即 使与第5 1 条有矛盾，按“特别规定优于普通规定的原则”加以解决。6 5 虽然学者对无效说的批评都不无道理，但笔者认为，无效说背后还藏有更深 的原因。我国合同法颁布以前的司法理论与实践一直持无效说，但无论是司 法解释还是法院的判决，对于无权处分无效的原因却很少提到，甚至是根本不提， 似乎认为无权处分无效是理所当然的。但仔细分析，这种“沉默”的背后还是有 原因的。首先，无权处分是为了保护权利人的利益，从我们考察的案例可以知道， 大多数涉及无权处分的情况下，标的物往往已经被第三人占有或已经进行登记， 况且我国一直没有明确规定善意取得制度，不管是法律还是大众都是倾向于保护 权利人的利益。而宣告无权处分合同无效，是保护权利人的一个最简单的办法。 这跟我国当时经济关系简单，法律主要维护财产静的安全有关，人们普遍认为， 一旦发生了无权处分，就一定给权利人造成损害。酯其次，也是最重要的原因， 是当时法学理论准备不足，把生活经验直接用至u 法律上来，将本该有精确含义的 法律概念简单化、生活化了，对民法上最基本的概念，如合同、物权变动模式等 认识不清。没有认识到合同的成立与物权发生变动不是一回事，实际上的态度是： 物权变动是合同的直接结果。与意思主义物权变动模式很相近。6 7 对物权变动模 式的认识与对合同的认识是紧密相关的，在意思主义模式下，物权变动成了合同 的直接结果，也就是说“合同直接产生物权效力”。能够直接产生物权效力的合 同，订立无权处分合同，权利人受损害的可能性增大了很多，这正是持无效说的 人所害怕的。 第三节效力待定说的分析 一、效力待定说的主要观点 该观点认为，无权处分人实施无权处分行为，未经权利人追认或者无处分权 的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效；如果已经权利人的追认或者无处 分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在权利人追认或者无处分权的 人订立合同后取得处分权的期间，无权处分行为处于一种效力待定的状态，正是 在这个意义上，可以将无权处分行为作为效力待定的行为。为了避免发生误解， 梁慧星先生特别指出，合同法不采德国和我国台湾地区严格区分债权行为与 物权行为的理论，而对买卖合同一体把握，将处分行为包括在债权合同之中，因 此第5 1 条不称“处分行为有效”，而规定为“合同有效”。鹋因此效力待定说准 确的说应该是合同效力待定说。一般认为，效力待定说是我国现在的通说。6 9 面对质疑，主张效力待定说的梁慧星先生从几个方面提出了自己的理由。首 先，买卖合同的定义上，我国合同法第1 3 0 条规定的是，“买卖合同是出卖 人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”我国台湾地区“民法” 上，“称买卖者，谓当事人约定一方转移财产权于他方，他方支付价金之契约。” 梁先生进而认为，我国台湾“民法”上买卖合同的定义在“约定”，即学说上所 谓的“负担行为”，这是严格区分债权行为与物权行为的结果。而我国不采物权 行为理论，所以合同法第1 3 0 条将负担行为与处分行为一体把握，将处分行 为纳入到债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同的直接发生的效果。此 与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。梁先生依据合同法第1 3 5 条规定，指出移转标的物所有权是出卖人的义务。在此基础上，梁先生认为，“移 转所有权，直接依据买卖合同，而不须在买卖合同之外，再有什么关于所有权移 转的合意即物权行为。既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转，则当然要 求出卖人对出卖之物有处分权。”再依据第1 3 2 条“出卖的标的物，应当属于出 卖人所有或者出卖人有权处分。”，进行反对解释，无权处分行为本应无效，但考 虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后 取得处分权，没有理由强使其无效。故设第5 1 条规定无权处分制度。” 其次，对于效力待定说引起的无权处分制度与民法上其他制度的冲突，梁慧 星也给出了自己的解释。关于无权处分与善意取得，梁先生认为，“无权处分制 度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度， 将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题”，将无权处分与善意取得分开对 待。关于无权处分与权利瑕疵担保，梁先生就出卖他人之物这种最典型的无权处 分指出，合同有效的情况下，不会发生权利人向买受人主张权利的问题；合同无 效的情况下，如果买受人是善意的，可以适用善意取得，原权利人已丧失权利， 自无适用权利瑕疵担保制度的余地；如果买受人是恶意的，即订立买卖合同时已 知存在权利瑕疵，因此也不能适用权利瑕疵担保制度。” 二、效力待定说的批判 自从合同法颁布以来，效力待定说就不断受到学者的质疑与批判。由于 无权处分涉及民法多个领域的多个法律制度，十分复杂。7 2 效力待定说导致无权 处分制度与多项法律制度不协调。虽然学者们已经提出了很多见解，其中不乏真 1 4 知灼见，但也不可避免地存在着混乱，认真梳理还是很有必要的。 1 、合同的效力分析。 以买卖合同为例，合同是赢接产生所有权变动的效果，还是仅产生债的效果 而将所有权的移转作为买卖合同所产生的债的关系给付义务? 梁慧星先生从我 国合同法对买卖合同的定义与台湾地区“民法”上定义的不同出发，并且认 为我国不采物权行为的立法理论，因此我国民法通则和合同法都将所有 权的变动作为买卖合同直接发生的效果，而且这跟法国和日本民法典立法思想是 一致的。对于梁慧星的这个观点，笔者实在不能苟同。合同法第1 3 0 条关于 买卖合同的定义，并不能用来证明债权行为与物权行为一体把握，所有权移转是 买卖合同的直接效果。7 3 合理的解释应该是：移转标的物所有权是出卖人的义务， 支付价款是买受人的义务。由于我国学者对合同的理解不一致，有人主张采广义 说，认为合同是一种发生民法上效果的合意；7 4 有人认为我国合同法上的合 同仅能指债权合同，是债的当事人之间的一种协议。垮这些观点都有各自的道理， 但在这里，笔者认为不管我国承认物权合同与否，买卖合同是债的发生根据，这 在民法上是人人皆知的。但买卖合同能不能直接发生所有权变动的效果呢? 在近 现代民法上，根据合同所产生的直接效果，可以将其分为产生物权效果的合同和 仅产生债的效果的合同。在前者，该合同本身足以使权利发生或移转，无须任何 其他行为的辅助；而在后者，合同本身并不使财产在当事人之间流转，而仅是使 当事人产生给付的债务，从而通过合同的履行使财产向对方当事人移转。德国法 上的物权合意是产生物权效果的合同，法国和意大利民法上的合同，以买卖合同 为例，既产生物权效果又产生债法上的义务：买受人支付价金的义务，出卖人移 转标的物占有的义务，交付前保管的义务等。”我国民法通则第7 2 条和合 同法第1 3 3 条都规定，标的物所有权自标的物交付时转移。很显然，在我国， 买卖合同订立以后，如果没有履行交付或登记( 不动产等) ，标的物所有权是不 会发生移转的，7 7 买卖合同的双方当事人只能请求对方履行合同，而不能直接取 得标的物所有权，也就是说，标的物所有权的移转不是买卖合同的直接效力。 2 、无权处分与处分权。 粱慧星先生以“买卖合同的效力包括了标的物所有权移转”为基础，认为“当 然要求出卖人对出卖之物有处分权”。处分权的缺乏是可以补救的，那就是权利 人的追认或者处分人事后取得处分权，如果不能补救的话，合同是无效的。效力 待定说与无效说本质上没有什么区别，都是认为无权处分合同是无效的，只是无 效说不认为无效可以补救，效力待定说则提供了补救方法。权利人的追认或处分 人事后取得处分权能使得无效的合同生效，效力待定说明显将处分权作为合同生 效的一个要件了。民法上一般认为合同的