（民商法学专业论文）论我国非常法定夫妻财产制的构建.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 论我国非常法定夫妻财产制的构建 research on establishment of special matrimonial regime in china 作 者 姓 名： 柳 营 指 导 教 师： 陈苇 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内 容 摘 要 在我国现行婚姻法中，以夫妻共同财产制为法定财产制的主要内容，虽然我国 现行的夫妻法定财产制体现了我国传统的家庭文化，也符合婚姻法的基本伦理，但是这 种法定财产制是基于夫妻关系属于通常状态下的财产制度的适用，忽视了婚姻关系中非 常态下存在的现实状况。一项科学化、规范化的法律制度必须紧扣社会现实的需求，紧 跟时代变化的脚步，从而避免法律的滞后性导致相关纠纷的增加。所以设立非常法定财 产制就是为了涵盖婚姻家庭生活中可能发生的各种变化以适应现实生活的需要，同时也 能有效应对我国司法实践中遇到的难题。 基于上述理由，本文通过对案例的对比研究，采用价值分析法对构建该制度的必要 性进行了剖析，并以比较分析的方法考察了域外及中国台湾地区关于此项制度的法律规 定。同时，从我国的现实情况出发，结合我国的司法实践，从理论上为构建我国的非常 法定财产制提出了个人建议，对于构建和谐家庭具有重要的理论意义和实践意义。本文 所得观点，希望能对现实立法起到积极作用。 本文除引言与结语部分外，共四个部分，约 2.5 万字。 第一部分，问题的提出。该部分主要是阐述了两个典型案例，并对由此引发的婚内 分产在实践中存在的争议问题进行了探讨，最后结合新出台的婚姻法解释（三） 探 究了其因缺乏体系化制度的支撑而存在的缺陷，认为有必要增设非常法定财产制。 第二部分，非常法定财产制之基本理论概述。该部分主要介绍了非常法定财产制的 特征、类型、价值取向等内容。首先阐释了非常法定财产制的概念，并对其特征和类型 做了介绍；然后对设立该制度的必要性进行了探讨，认为其不仅能实现家庭保障功能， 还能促进社会公平、实现社会和谐；最后从实现男女平等和维护公平正义的角度探究了 设立该制度的价值取向。 第三部分，域外非常法定财产制之立法考察与评析。该部分首先对瑞士、意大利以 及我国台湾地区的相关立法例进行了介绍，接着从立法模式、立法结构、请求权主体、 终止原因和适用的法定情形五个方面着手进行了较为全面的比较和评析，权衡利弊并立 足我国的实际情况来阐述值得为我国立法借鉴之处。 第四部分，我国非常法定财产制的立法设想。该部分主要从非常法定财产制适用的 法定情形、 申请人资格、 适用的程序和方式以及适用的法律效力等四个方面进行了论述， 2 认为对非常法定财产制的构建既关注了实践中的立法现实问题，也可弥补我国的立法缺 失，以期构建一个良性的制度机制，完善婚姻立法，维护社会稳定。 关键词：非常法定财产制；制度比较；立法设想 1 abstract in chinas present marriage law, communal estate regime is the chapter of legal property regime. although it manifests traditional family culture of our country and conforms to the basic ethics of marriage law, the application of such property system is based on their relationship in usual state, ignores coordinating the relations between marital properties under abnormal conditions. as we know, a scientific and standardized legal system must be fastened to the needs of reality and closely follow the footsteps of the times so as to avoid increased disputes due to legal lag. therefore, establishing special matrimonial regime is not only to cover various changes in the marriage, but also to deal with problems effectively encountered in chinas judicial practice. based on the above reasons, the paper makes comparative study on the case, dissects the necessity of constructing this system by using value analysis method, and investigates relative rules in other countries and regions through comparative analysis method. at the same time, from considering the realities in china and combining with chinas judicial practice, i will put forward legislative suggestions theoretically which is meaningful of theory and practice for building a harmonious family. what derived from this perspective hopes to play an active role on legislative. apart from the introduction and conclusion, this paper, more than 25,000 words, is divided to four parts. the first part is the problem raised. it describes two typical cases and discusses controversial issues in practice from the division of community property system between spouses in marriage. finally, combining with the interpretation () of the marriage law, this is lacking of systematic regime support, to achieve the necessity of establishing special matrimonial regime. the second part is the basic theory of the special matrimonial regime. it introduces the characteristics of the special matrimonial regime, type and value orientation and so on. first, the very concept, the characteristics and type are described. then explore the necessity of setting up this system that not only realize family protective function, but also promote social equity and harmony. finally, from the realization of the sexes, maintenance fairness and justice angle to achieve the value tropism of establishment of the special matrimonial system. the third part is the special matrimonial regime of extraterritorial legislation. first, introducing the related legislation of the switzerland, italy, and taiwan in detail, then from the legislative model, legislative structure, the application of the main, the reason for the 2 termination and legal effectiveness for five aspects more comprehensive assessment and weigh the pros and cons, whichever is based on the actual situation in our country illustrate legal reference for our country. the fourth part is the special matrimonial regime of the legislation plan. there are four areas discussed in this section. it contains special matrimonial regime, mainly from the legal situation, the application of the main, applicable procedures and methods and effectiveness for the recovery. building this system is necessary to focus on legislative problems in practice, but also can fill our legislative gaps. establish a healthy institutional mechanism to perfect marriage legislation and maintain social stability. keywords: special matrimonial regime； comparative study of system； legislation plan 1 目 录 引引 言言 . 1 一、问题的提出一、问题的提出 . 2 （一）典型案例简介 . 2 （二）案例引发的争议问题 . 4 二、非常法定财产制之基本理论概述二、非常法定财产制之基本理论概述 . 7 （一）非常法定财产制的特征与类型 . 7 （一）设立非常法定财产制的必要性 . 8 （三）设立非常法定财产制的价值取向 . 12 三、域外非常法定财产制之立法考察与评析三、域外非常法定财产制之立法考察与评析 . 14 （一）外国立法例之考察 . 14 （二）中国台湾地区之立法考察 . 17 （三）域外立法例之评析 . 18 四、我国非常法定财产制的立法设想四、我国非常法定财产制的立法设想 . 22 （一）适用非常法定夫妻财产制的法定情形 . 22 （二）非常法定夫妻财产制的申请人资格 . 23 （三）适用非常法定夫妻财产制的程序和方式 . 24 （四）适用非常法定夫妻财产制的法律效力和终止 . 25 结结 语语 . 26 参参 考考 文文 献献 . 27 论我国非常法定夫妻财产制的构建 1 引 言 夫妻财产制度作为婚姻家庭法中的重要组成部分一直以来都受到了立法界和普通 大众的关注。我国现行法律实行夫妻法定财产制与约定财产制并存的夫妻财产制度，以 夫妻财产婚后所得共同制为夫妻法定财产制。我国绝大多数家庭，夫妻之间实行的都是 夫妻法定财产制，因此如何正确处理夫妻共同财产的问题，这几乎是每对夫妻都会遇到 的问题。但当前夫妻财产关系出现了很多新情况，夫妻双方的财产数量在增加、内容在 不断丰富以及存在的形式也日趋多样化，这使得夫妻间的财产关系尤为复杂，而易导致 诸多纠纷 1。 我国现行婚姻法夫妻财产制度仅仅是基于夫妻关系处于正常状态下的一种立 法设计，显然已经无法完全适应现阶段突发的种种矛盾，众多学者也针对夫妻法定共同 财产制提出了相关立法意见。每一个国家因立法模式的不同就会有不同的夫妻财产制 度，从而体现出来的价值取向也不尽相同。但不管何种财产制度，都应注重其内在的体 系和本质，在弥补现行制度不足的同时更要反映民众普遍认可的价值追求。笔者以为， 针对立法中忽视婚姻关系在非常态下的处理之现实，有必要借鉴国外的立法经验并结合 我国的社会现实设立非常的法定夫妻财产制，以保证夫妻财产纠纷能得到妥善处理，家 庭成员的合法权益得到正确保护，从而促进婚姻家庭生活中公正价值的实现，并能有效 维护当事人及第三人的合法权益，维护社会的和谐稳定。 1 裴桦： “论夫妻共同财产制的不足和完善” ， 青年法苑 ，2007 年第 3 期，第 143 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、问题的提出 （一）典型案例简介 1案例一 吴某系 70 岁的老年妇女，2006 年身患骨髓瘤等多种重大疾病，每月仅医药开销就 高达四千多元。陈某是吴某的再婚丈夫，每月退休工资有两千多元，却拒绝为妻子支付 医疗费用。结婚后双方共有一套房产，但婚后未再生育子女，虽系吴某身患重病，陈某 却不念及夫妻之情给予资助。无奈之下，2007 年 3 月 10 日，吴某便委托律师提起离婚 诉讼，欲通过离婚来分割属于自己的那一半房产，将其变现用来支付医疗费用。可是经 审理，最后法院认定：吴某与陈某不符合法定离婚条件，判决双方不予离婚。这一判决 把妻子吴某推向了绝境，现今只有在子女的帮扶下，凭借自己那点微薄的退休工资来熬 过接下来的六个月，并再次向法院提起诉讼。 虽然情感上我们会同情吴某的遭遇，但法院做出的判决是符合婚姻法相关规定 的，即夫妻分割共同财产须以婚姻关系终止为必要条件。 婚姻法第 46 条、47 条以及 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第 29 条2均 体现了这一原则。根据上述法律及司法解释的规定，出现以下情形，夫妻一方若要实现 自身合法权益，必须要以提起离婚之诉为前提，分别是：没有过错一方主张损害赔偿请 求权的；配偶一方出现转移、毁损、变卖、隐藏夫妻共同财产的；配偶一方以侵占他方 财产为目的故意伪造债务的。在婚姻关系存续期间，配偶任何一方不起诉离婚而单独提 起损害赔偿之诉或要求婚内分产的，人民法院不予受理。作为法治国家的公民，我们当 然应该尊重法院判决的效力，承认判决的权威性，维护法律的尊严；但该案所反映的问 题也值得我们在理论层面上作进一步的思考：若此类问题都要等到离婚后才能得到解 决，那么法律的人权价值又从何体现？ 2案例二 2 参见最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第 29 条：夫妻双方离婚后，无过 错方有权请求损害赔偿，承担该赔偿责任的主体为离婚诉讼中的过错方。在婚姻关系存续期间当事人不以离婚为前 提而单独提起损害赔偿之诉的，法院不予支持。 论我国非常法定夫妻财产制的构建 3 1999 年， 江苏省启东市 36 岁的谢华与 28 岁的龚晓登记成为合法夫妻。 谢华系再婚， 已与前配偶生育一女，结婚两年后两人又育有一女，一家四口过着美好的幸福生活。不 幸的是，2011 年 2 月，谢华在单位组织身体检查时查出患有中晚期的食管癌，并于同年 4 月 7 日转入苏州市第四人民医院（以下简称第四人民医院）进行医治。2012 年 2 月 17 日，第四人民医院对病情加重的谢华发出病危通知，可这时妻子龚晓却不是在为处在生 死关头的丈夫谢华奔波，反而开始悄悄打起了财产的主意。为了防止丈夫病逝自己人财 两空，于是龚晓于 2012 年 1 月 14 日至 16 日期间，将谢华银行卡里的钱经过几番取款、 转账都转入到自己名下，总计 38 万元。她首先将 38 万元的存款直接汇入自己哥哥龚品 的农行卡内，再分两次从中转存至自己的银行卡中，而对于谢华的治病钱却仅仅吝啬地 支付了 34728 元。不仅如此，在 2012 年 2 月 3 日，龚晓又抽时间去了启东市人力资源 和社会保障局 （以下简称社保局） ， 将丈夫谢华住院期间的医疗费 138510 元进行了报销。 除了将这些报销款项占为己有，龚晓又在谢华工资卡上领取现金 2 万元。在医院进行长 期治疗后，医院告知谢华其病情已度过危险期，当下谢华即决定回老家静养治疗。可是 返乡后不久，谢华就发现自己的车子不翼而飞了，向妻子几经打听才道出实言：原来妻 子龚晓背着他将登记在他名下的汽车转售给了他人，转让价格为 11 万元。而当谢华去 银行取款准备支付医药费时，却发觉自己的卡内已是空空如也。真相被揭露后，妻子龚 晓竟没有丝毫悔意，并理所当然地认为夫妻间的共同财产放在任何一方也不会改变其共 有性质。但当谢华真的让她掏钱买贵重药品时，她却对丈夫置之不理。无奈之下，2012 年 3 月 14 日，谢华以妻子龚晓和其哥哥龚品为被告，向启东市人民法院提起了诉讼。 就在谢华起诉后不久，龚晓再次借用哥哥龚品的农行卡于 2012 年 4 月 3 日存入 2 万元、 4 月 6 日存入 11 万元。 在启东市人民法院对该案进行审理期间，谢华提出了分割夫妻共同财产中三分之二 的诉讼请求，妻子龚晓却以款项所剩无几为由（其所称消费款项包含：丈夫高额的医疗 费、家庭必要开支以及对外的债务还款）要求法院驳回谢华的诉讼请求。同时，对于共 同财产的划分，她表示只接受平均分割。而哥哥龚品则表示自己只是将银行卡借给妹妹 龚晓用了几回，对于款项之归属以及款项的来龙去脉自己并不知情，不应承担法律上的 有关责任。启东市人民法院经审理后认定：夫妻双方有法定的扶养义务，妻子龚晓在谢 华确诊为中晚期食管癌并收到医院病危通知书的情况下，没有得到对方允许下做出的一 系列转移、挥霍财产等行为，符合最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法 西南政法大学硕士学位论文 4 若干问题的解释（三） (以下简称婚姻法司法解释（三） )第四条的规定。因此，法 律赋予了丈夫谢华在此种法定情形下可向法院提出分割共同财产之请求。法院经认定， 夫妻共同财产包括龚晓分三次从谢华银行卡中转移款项、龚晓报销的医药费、从谢华工 资卡上取走的工资款、卖车款等等，扣除龚晓为丈夫谢华支付的三次医药费，还剩余 634780 元。一审法院审理后于 2012 年 8 月 5 日作出宣判，判决如下：龚晓自本判决书 发生法律效力之日起十日内支付谢华人民币 380868 元，龚品在 13 万元的范围内承担连 带支付责任。 一审宣判后，龚晓不服，上诉至南通市中级人民法院。二审法院经审理，于 2012 年 9 月 26 日判决如下：驳回上诉，维持原判。 南通市中级人民法院在支持一审法院判决理由的基础上，认定上诉人龚晓称其仅是 为取用方便才将谢华名下的财产转移到自己名下并由其保管的观点与事实不符，不予采 信。而龚晓在一审和二审中对于其转移款项的用途前后表达存在出入，原则上法院将不 予采信。认定原审法院对诉争的龚晓处属于谢华与龚晓共同财产的数额认定正确，所作 分割比例恰当（因龚晓私自转移共同财产的行为，法院可以确定酌情少分） ，判决内容 于法有据，应予支持。 3 （二）案例引发的争议问题 在现实生活中，夫妻一方排除另一方对财产的支配权，由于各种原因另一方又不愿 意离婚，此时法律若不允许分割夫妻共同财产，一方只能眼睁睁看着夫妻共同财产被另 一方侵害，这样其实对受害方极为不利。若受害一方起诉到法院仅提出分割共同财产， 法院能否在不解除婚姻关系的前提下对夫妻共同财产进行分割，在婚姻法司法解释 （三） 出台前，审判实践中对于此类案件的操作方式的确大有不同： 某些学者认为，共有关系是以共同共有为前提而存在的，而夫妻共同财产正是共有 关系中典型的共同共有；在这种关系存续期间的共同共有人一般不得请求对共同财产进 行分割，除非共同关系终止，只要夫妻间还存在共有关系，共有财产就无法划分出各共 有人的份额 4。因此，夫妻一方在夫妻关系存续期间对共同财产提出分割请求的，人民法 3 案件来源刘爱武、 李春艳： “婚内财产保卫战” ， 载于 2012 年 9 月 29 日工人日报。 4 参见互联网： “当前婚姻家庭案件的疑难问题探析” ， 论我国非常法定夫妻财产制的构建 5 院不予受理。 还有一些学者认为，出于对自身财产权益的保护，法律应当允许夫妻双方在某些特 殊情况下对共有财产进行特别处理，比如在婚姻关系存续期间可对共有财产进行分割。 这一观点的依据是物权法第 99 条的规定， “共同享有某物的共有者，其对物丧失共 有基础或对物确有分割之必要时，可请求对共有物进行分割” 。由此可见， 物权法的 这一规定打破了传统民法所固有的共同理论夫妻之间对共有财产的分割不再以婚 姻关系的终止为其唯一条件， 还可以是共有基础的丧失或其它重大事由 5。 遗憾的是， 物 权法对“重大事由”并未做明细规定，也无其他相关法律衔接，导致这一规定在婚姻 家庭法中的适用形同虚设，不具有实践中的可操作性。所以近年来，大部分法院都是以 “夫妻共同财产支配权纠纷”为案由来处理这一类的夫妻侵权纠纷。有专家并不认可此 种处理方式，并认为“法官做这种技术性处理无非是要绕开较有争议的共同财产分割问 题。 ” 值得欣慰的是，2011 年婚姻法司法解释（三） 的出台在此方面首次明确规定了 夫妻在婚姻存续期间可以有条件地分割共同财产，这是关乎婚内财产的重大突破。 婚 姻法司法解释（三） 第四条规定： “在不损害债权人利益的前提下满足下列情形的，夫 妻一方在婚姻关系存续期间，可向人民法院提出分割共同财产的请求： （一）夫妻一方 有伪造共同债务或转移、毁损、变卖、隐藏、挥霍等严重损害夫妻共同财产权益行为的； （二）负有法定扶养义务的夫妻一方患有重大疾病需支付相关医疗费用，另一方拒绝支 付的。 ”该规定实为对物权法第 99 条“重大理由”的含义在婚姻法中的具体适用， 包括： “非法处分财产或伪造债务严重损害夫妻共同财产利益的行为” 、 “依法具有支付 医疗费用义务而拒不支付的行为” ，在一定程度上可以抑制夫妻之间侵权行为的发生， 对于维护受害方（特别是婚姻中的弱势一方）的合法权益意义重大。 这一规定是在原有夫妻财产制的基础上做出的灵活变通，在一定程度上它可以应对 现行社会复杂的夫妻生活状态，使得国家对夫妻财产关系的调整更为具体和全面，但由 于我国没有设立非常法定财产制，导致该制度的适用缺乏体系化制度内容的支撑： 第一，法定适用情形过于狭窄。 婚姻法司法解释（三） 第 4 条规定的情形过于狭 窄体现在两个方面：首先，对共同财产分割的请求权人排除了债权人。非常夫妻财产制 载于 2010 年 1 月 30 日王牌婚姻律师网。 5 黄晶： “夫妻财产关系特殊性探析评婚姻法司法解释（三） （征求意见稿）相关规定” ， 中华女子学院学报 ， 2011 年 2 月第 1 期，第 14 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 针对的是婚姻生活的特殊情形，包括夫妻双方的权益关系和夫妻与债权人之间的关系。 由于我国婚姻法未规定非常法定财产制，导致请求分割财产的请求权人只能是夫或 妻一方，排除了债权人的请求权。而现实生活中，夫妻双方通过假离婚等方式逃避债务 的现象时有发生，若剥夺了债权人一方的申请权利，则不利于社会交易安全的维护。其 次，在夫妻之间，对婚内分割共同财产的法定情形规定也过于片面，无法满足现有的为 保护受害方利益而分割财产的各种情形。如出现夫妻一方剥夺另一方的支配权而独自掌 控夫妻共同财产的，这时并没有“严重损害夫妻共同财产的利益” ，而只是“严重损害 了夫妻另一方的利益” ，但其并不属于婚姻法司法解释（三） 第 4 条规定的可以分割 夫妻共同财产的“重大理由”的范畴 6。所以相关学者表示，对于衡量“严重损害”的标 准以及法官裁判时对于裁量权的尺度把握，都要在今后的司法实践中被进一步细化。 第二，婚内分产的内在缺陷。婚姻关系存续期间，允许夫或妻一方在一定条件下分 割共同财产虽有其内在的优越性，但并不能解决现行夫妻法定财产制中存在的某些问 题：从现实角度考虑，若夫或妻一方侵害他方的财产权益，则有在婚姻存续期间请求强 制分割共有财产的必要。但现实生活中有些当事人并不愿意终止婚姻关系，若让其为了 维护自身的财产权益而舍弃自己的家庭时，无疑是违背了当事人的意思自由的，法律有 必要也应该给婚姻关系中的双方提供一种有效且较为体系的权利救济途径；再从法律的 角度来看， 婚姻法司法解释（三） 第 4 条虽已对适用婚内分产的法定情形做了列举式 规定，但远远不能适应现行复杂的夫妻财产关系，如出现其它法律未规定的重大事由时 该如何认定、如何保证在婚内分产的前提下不损害债权人的利益，这都是需要法律作出 进一步解释的问题 7。 第三，缺乏相关的配套规定。由国外相关立法可知，非常法定财产制包含了一系列 内容，如适用的法定情形、适用程序以及请求权人的范围等等。但我国的婚姻法没有非 常法定财产制的支撑，导致婚姻法司法解释（三） 第 4 条所规定的内容缺乏系统性 和严密性。另外，在以非常法定财产制为前提下的共有财产的分割，分割后夫妻双方适 用分别财产制。可婚姻法司法解释（三） 第 4 条就实现分割共同财产后该适用何种 夫妻财产制未作规定，若理解为分割后对将来的财产仍按共同财产处理，并非都是有利 于维护受害方利益的。比如，若是基于一方因肆意挥霍共同财产而提出的分割请求，则 6 参见裴桦： “也谈婚内共同财产分割” ， 法学论坛 ，2010 年第 1 期，第 44 页。 7 参见范李瑛： 夫妻关系的立法与现实问题研究 ，北京：科学出版社有限责任公司，第 93 页。 论我国非常法定夫妻财产制的构建 7 分割后采用分别财产制对请求权人更为有利；但若基于一方不履行给付抚养、扶养费用 而提起的分割请求，分割后采用分别财产制显然就不利于经济上处于弱势一方的请求方 了。 “法律是一种平衡双方利益的有效手段，在制度的选择上势必要作出符合双方利益 最大化的选择，从而最大程度地避免各方利益严重失衡的局面。 ”因此，笔者以为，只 有在制度层面上增设非常法定财产制，方可克服现行夫妻法定财产制的固有弊端。 二、非常法定财产制之基本理论概述 （一）非常法定财产制的特征与类型 1非常法定财产制的特征 非常的法定财产制，即非常夫妻财产制，是相对于普通财产制而言的一种夫妻财产 制度。它是指夫妻一方之财产或财产行为发生了通常法定财产制不能应对的情况，致其 所适用之财产制度难以规范夫妻财产关系，则依据法律的规定而适用另一种法定财产制 作为夫妻财产制， 此种被选定的夫妻财产制即为非常法定财产制 8。 非常法定财产制是通 常法定财产制的重要补充，两者相辅相成，以满足调整夫妻关系的一般情况与特殊情况 之需要。非常法定财产制具有以下特征： 第一，非常法定财产制是通常法定财产制的重要补充。所谓重要补充，是指该制度 并非能完全替代通常法定财产制，若法定情形消失则它只是一种暂时性适用；若法定情 形仍继续存在则是对原夫妻财产制类型所作的永久性变通 9。 只有在夫妻双方未对财产关 系做约定的情形下才适用，若是双方已有约定，则直接适用约定财产制。 第二，非常法定财产制仅适用于特定的法定事由。该制度并非适用于所有情形，只 有出现法定事由时才有其适用余地。特定法定事由通常指夫妻一方宣告破产；夫妻一方 管理不善或违法行为使他方利益受到危害；夫妻一方财产不足以清偿债务或其共同财产 中归其所有的部分被扣押等情形。当法定事由消失时，非常法定财产制会依请求权人的 申请而终止并恢复原来的夫妻财产制。 8 陈苇： 中国婚姻家庭法立法研究 （第二版） ，北京：群众出版社，第 248 页。 9 薛宁兰： “法定夫妻财产制立法模式和类型选择” ， 法学杂志 ，2005 年第 2 期，第 76 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 第三，非常法定财产制是一种暂时性的适用，且最终所适用的就是分别财产制。值 得注意的是，这里的分别财产制不同于作为约定财产制形式的分别财产制和作为法定夫 妻财产制形式的分别财产制。后两者中的分别财产制无限定条件，其适用是基于夫妻各 方的意志自由，依法律规定或双方约定而适用。而非常法定财产制所适用的分别财产制 则受到“法定事由”的限制，且其适用要以夫妻未做约定为前提，它是法律在一定情形 下对通常财产制的一种变通规定 10。 2非常法定财产制的类型 根据非常法定财产制的发生原因和程序的不同， 有宣告的非常财产制和当然的非常 财产制两种形式之分 11： 当然的非常财产制，指发生某些法定事由时，无须婚姻双方或合法第三人的申请， 也无须经法院判决宣告，基于法律规定而当然地改用分别财产制。如一方被宣告破产， 不论婚姻双方当事人基于何种意思，都应当分离财产，避免波及第三方的合法权益。 宣告的非常财产制，指在具备法定事由的条件下，由夫妻一方或合法第三人提出申 请，由法院判决宣告撤销原共同财产制而改为适用分别财产制，如夫妻双方因感情不和 而分居，则可依夫妻各方的意思自由申请法院来宣告分别财产。 （一）设立非常法定财产制的必要性 我国建国后的婚姻法将婚后共同财产制作为法定夫妻财产制，并没有建立非常财产 制。1950 年我国制定了新中国第一部婚姻法 ，有关夫妻财产的立法是非常简略的， 且有关规定不具有可操作性。这是因为当时我国正处于计划经济时代，人们收入水平较 低，家庭财产结构单一，这样的现实需求所反映出的立法规范也就会比较简洁、抽象 12。 但是 20 世纪 80 年代后，随着我国经济的快速发展和社会生活的日益复杂，人们的财产 迅速增加，夫妻财产的种类也日渐增多，使得原有的夫妻财产关系受到极大冲击。在家 庭生活中，除了生活消费之外，还会剩余相当数量的财产，夫妻在行使财产权时会不可 避免地产生矛盾和冲突。在 1980 年的婚姻法和 2001 年的修订中却并未关注这些新 情况，仅停留在了对现有财产关系之确认的层面，却未用前瞻的眼光看待将来的财产关 10 参见陈苇： “完善我国夫妻财产制的立法构想” ， 中国法学 ，2000 年第 1 期，第 94 页。 11 陆静： 大陆法系夫妻财产制研究 ，北京：法律出版社，第 28 页。 12 杨晋玲： 夫妻财产制比较研究 ，北京：民族出版社，2004 年版，第 290 页。 论我国非常法定夫妻财产制的构建 9 系，这就导致立法的步伐滞后于现实的需求，使我国的夫妻财产制度越来越难以适应复 杂的社会状况。因此如何化解夫妻财产权利的冲突，保护夫妻财产权益，成为了理论界 和立法者无法回避的问题。笔者认为，增加非常法定财产制的规定是一种必然选择，理 由如下： 1应对社会现实需求，实现家庭保障功能 在我国，夫妻间的财产关系随着市场经济体制的逐步完善发生了很大变化。财产权 利的需求实现了由简单占有到积极处分的转变；单纯的固定工资收入已不是唯一财产来 源，而越来越趋向于多元化；财产的取得方式上也由原来单一的购买方式扩展到了通过 消费信贷的方式获得 13。这些变化同时也带来了许多新情况，如遭遇市场风险时，夫妻 一方会无力支付债务；又如分居现象的层出不穷使得分居期间的财产归属无法得到合理 分配。 与此同时，正处于社会主义初级阶段的中国，由于社会保障水平较低，婚姻家庭生 活的正常运转需以一定的财产存在为条件，否则就会因为缺乏物质基础使得家庭无法确 保对抚养职责的履行。因此，不管是夫妻财产的存续问题还是安全问题，在立法中都要 得以充分保障。虽然我国现行的夫妻财产制已大致能有效地维持家庭生活的运转，但碰 到特殊情况并且存在可能危机婚姻关系的维持时，如果通过法律规定对法定夫妻财产制 进行变通处理，不仅有利于夫妻纠纷的和平解决，也使得家庭的保障功能不会因为一方 的问题而无法实现。 因此， 无论是基于对社会现实的考虑， 还是基于维护夫妻双方关系、 实现家庭保障功能的考虑，非常财产制都不失为一项正确的选择。 2健全夫妻财产制度，维护社会和谐 在夫妻双方共同组建的家庭中，彼此之间因婚姻的效力而产生了紧密的人身关系和 财产关系，这在立法上体现为夫妻双方在婚姻关系存续的这个期间内，须依法承担婚姻 期间内的各项义务，并享有相应地权利。通常情况下，夫妻间财产关系已在普通的夫妻 财产制调整范围之内，并能起到维护夫妻各方财产利益的作用，但在司法实践中，夫妻 一方损害另一方合法权益的行为屡见不鲜，且夫妻一方失踪、分居等情况都可能使得共 同财产制无法持续。此时所适用的普通的夫妻财产制在这些领域仅能发挥甚小的作用， 13 杨晋玲：前注 9，第 291 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 对于婚姻关系中当事人利益的维护力度也有限。笔者认为，只有通过对现行法定财产制 的补充和完善才能解决这一系列特殊问题，而这种制度就是非常的法定财产制，主要体 现在以下两个方面： （1）是分居夫妻婚姻生活内在秩序的客观要求 尽管“同居共财”是大多数婚姻模式的常态表现，但是现实生活中仍有许多因感情 不和或为了成就法定离婚条件而分居的夫妻 14。所谓夫妻分居期间的财产，就是在婚姻 关系持续期间夫妻双方因分别生活而各自产生的财产。这个时期的财产归属，除依双方 约定归一方所有或依现行法规定为一方所有的，应认定为夫妻共同共有。但理论界对这 种规定大多是持反对态度的， 因为在分居期间婚姻关系虽然尚存， 但感情实质上已破裂， 夫妻已独立行使自己在分居期间所获财产的权利，这使得双方所得的财产利益处于完全 分离的状态，而在对外的经济交往中，夫妻双方则体现为两个独立的经济生活体 15。笔 者认为，在分居期间这种各自财产分离的状态下，将各自所得的财产纳入夫妻共同财产 的范围，难免有失公允，也明显违背了双方的真实意愿，无法起到维护当事人合法权益 的效果。 可见，现行婚姻法基于通常状态下的夫妻财产制显然无法满足分居夫妻对财产 分别所有、分别管理使用和分别收益处分的个体需求，而一个不能充分体现公民内在生 活秩序和实际需要的法律，其作用和生命力都必然是有限的 16。为了能充分调整夫妻分 居生活的内在秩序，使社会公众能准确地评价夫妻的财产信用，也为了更有利地处理夫 妻财产关系以平衡各方的利益，采用分别财产制的形式来对这种特殊情况作特殊处理， 确认在分居期间夫妻双方所得的财产归各自所有，更能反映婚姻关系的立法理念，也更 加符合民法的基本原则。 （2）是对我国离婚损害赔偿制度立法缺漏的必要补充 随着社会的不断进步，人们法律意识的逐步提高，近年来夫妻间的纠纷诉讼呈上升 趋势，尤其以婚内侵权诉讼为甚。依现行婚姻法第 46 条的规定，夫妻间承担损害 赔偿责任须以离婚为前提，即当配偶一方的人身权或财产权益遭到另一方损害后，只要 不离婚，加害人是无须承担赔偿责任的，受害人的权利则无法得到救济。但理论和司法 14 贺平： “非常夫妻财产制之缺位与确立” ， 辽宁公安司法管理干部学院学报 ，2007 年 5 月 20 日，第 42 页。 15 杨振芳： “试论我国婚姻法中的夫妻共同财产制” ， 中共银川市委党校学报 ，2010 年 6 月第 12 卷第 3 期，第 91 页。 16 贺平：前注 11，第 42 页。 论我国非常法定夫妻财产制的构建 11 实践中几乎都对婚内损害赔偿持肯定态度，原因在于：其一，因夫妻财产在没有另行约 定的情况下为共同财产制，所以配偶一方对另一方的赔偿仍基于共同财之上，其实质就 是自己的钱赔偿了自己的损失， 因此婚内损害赔偿请求失去了其存在的实际意义； 其二， 即使支持对受害方予以婚内损害赔偿，也缺少法律上强制分割共同财产的硬性规定，并 存在执行难、举证难的困境 17。 我国现行的夫妻共同财产制只针对正常状态下夫妻共同财产的范围和双方权利的 确认做了相关规定，而出现了对夫妻关系处于非常态下相关问题处理的立法空白。正是 因为缺乏非常态下的财产保护措施及其相应的救济渠道，使得婚内损害赔偿无法实现。 可见，只有非常夫妻财产制的设立，一方面能保证受害方的合法权益得到救济，另一方 面也能达到克服共同财产制之弊端的目的。 3.维护交易安全，保障社会公平 社会生活的安全，被认为是法律追求的根本价值之一。 “在计划经济时代，如果将 财产之归属认定为民事立法的焦点，那么在市场经济发展的当下，交易安全之维护将被 视为其重要目标 18。 ” 夫妻财产关系是社会经济关系在婚姻家庭法中的具体表现， 所以从经济学的角度出 发，有关财产安全的保护、交易秩序的维护等方面的规定必须在夫妻财产制的立法中有 所体现。现阶段我国正处于消费信贷普遍化和个人商业行为频繁化的大环境之中，夫妻 财产制与交易安全的关系也变得尤为密切；随着夫妻与第三方日益频繁的交易，不管参 与到交易中的身份是以个人名义、或是家庭名义，高经济收益的背后都暗藏