（经济法学专业论文）外资并购中国企业的法律规制.pdf

摘要 自2 0 世纪8 0 年代后期以来，跨国并购已成为一种世界性的潮流，并且已成 为跨国公司对纠、阿接投资的l 硬手段9 0 r 代秀u 期什随着跨国公司剥华系统化 投资的全面展，i ：，兼受伞球跨国并购浪潮的影响，外商剥。华投资疗式出现厂转向 并购的明显变化。外资并购的到来即带来了发展的机遇，也产生了不少问题。对 此，中国政府和企业显然缺乏心理上、理论上和法律上的准备。在中国加入世界 贸易组织的背景下，本文就如何借鉴国外有关的成功经验，以完善我国有关外资 并购规制的法律体系作了初步地探索。 全文共分四章： 第一章就外资并购的相关概念作出了界定。明确了外资、并购、外资并购以 及外资并购法律规制在本文中的具体含义。特别强调了外资并购法律规制包括市 场和企业行为规制以及政府行为规制两个方面。 第二章在明晰有关概念的基础卜，从市场和企业行为规制以及政府行为规制 两个方面阐述了外资并购法律规制的一般理沦和现实根据。并在此基础上，讨沦 了在全球化趋势下如何依舸场经济的原则建立外资并购法律体系的问题。 第三章具体探讨r 目前我国外资并购法律体系巾市场及企业行为规制所存在 的问题，着重就外资并购中国有资产流失、反垄断问题、债转股问题以及外资并 购上市公司制度的建立和完善提出了初步的建议。 第四章具体探讨了外资并购中政府行为规制所存在的问题并提出了转变政 府观念、完善外资并购法律体系、健全相关法律制度的具体建议。 【关键词】外资并购法律规制有限政府债转股反垄断 a b s t r a c t s i n c el a t e19 8 0 s ，t r a n s n a t i o n a lm e l g e ra n da c q u i s i t i o nh a sb e c o m eaw o r l dt r e n d a n dt h em a j o rf o r e i g nd i r e c ti n v e s t n l e n ti n e a n so ft r a n , n a t i o n a lc o r p o r a t i o ni ne a l l y 19 9 0 s ，t h e r e ss o m ed i s t i n c tc h a n g eo fs t e e r i n gm e r g e ra n da c q u i s i t i o ni nt i l ew a yo f f o r e i g ni n v e s t m e n ti nc h i n a ，w i t ha l l r o u n ds w i n go ft h es y s t e m a t i c i n v e s t m e n to f t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o ni nc h i n a ，a n dt h ei n l l u e n c eo ft i l et i d eg l o b a l f r a n s n a t i o n a l m e r g ea n da c q u i s i t i o nf o l e i g nh l v e s t o rm e r g e ra n da c q u i s i t i o n sc o m i n gn o to n l y c r e a t e do p p o r t u n i t yo fd e v e l o p m e n tb u ta l s op r o d u c e dm a n yp r o b l e m si ti se v i d e n tt h a t c h i n e s eg o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s e sh a v ep o o rp r e p a r a t i o ni ni m a g i n a t i o na n dt h e o r y1 n t h eb a c k g r o u n do ft h ee n t r a n c eo fc h i n ai n t ow j l o ，t h i sa r t i c l ep r o b e di n t oh o wt oh s e t h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c e ，a n di m p r o v el a wr e g u l a t k m o f f i m ai no u rc o u n t r yi n i t i a l l y t h ef u l lt e x tc o n s i s to ff o u rc h a p t e r ： c h a p t e ro n ed e f i n e st h ec o n c e p t sc o r r e l a t e dw i t hf i m ai tc l e a r l yg i v e sc o n c r e t e d e f i n i t i o n so ff o r e i g nc a p i t a l ，m & aa n dt h el a wr e g u l a t i o no ff i m ae s p e c i a l l y , i t e m p h a s i z e st h el a wr e g u l a t i o no ff i m ai n c l u d e st w oa s p e c t s ：t h er e g u l a t i o no fm a r k e t s a n de n t e r p r i s e sa c t s ，t h er e g u l a t i o no f g o v e r n m e n ta c t s i n c h a p t e rt w o ，i te x p o u n d sg e n e r a lt h e o r y a n dr e a l i s t i cg r o u n d so ft h el a w r e g u l a t i o nf i m a0 i it h eb a s i so fd i s t i n c to ft i l ep e r t i n e n td e f i n i t i o n sf r o mt w oa s p e c t s ： t h er e g u l a t i o no fm a r k e t sa n de n t e r p r i s e sa c t s ，t h er e g u l a t i o no fg o v e r n m e n ta c t si t d i s c u s s e sh o wt oe s t a b l i s ht h el a ws y s t e mo ff i m aa c c o r d i n gt om a r k e te c o n o m y s p r i n c i p l ew i t ht h eg l o b a lt e n d e n c yo f ft h i sb a s i s i tp a r t i c u l a r l ya p p r o a c h e st h ep r o b l e m so fi n a r k e t sa n de n t e r p r i s e sa c ti no u rl a w s y s t e mo ff i m ai nc h a p t e rt h r e ee s p e c i a l l y ，i to f f e r s s o u i l et e n t a t i v ep r o p o s a l s c o n c e r n i n gt h ed r a i no fs t a t ea s s e t s ，a n t i m o n o p o l i z a t i o n 、c r e d i tt r a n s f o r mi n t e r e s t s ，t h e e s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h e r e g u l a t i o n o ff o t f ；g ni n v e s t o rm e r g i n ga n d a c q u i r i n gl i s t e dc o r p o r a t i o n c h a p t e rf o u rc o n c r e t e l yp r o b e si n t ot h ep r o b l e m so fg o v e r n m e n ta c t si nf 1 m a ，i t o f f e r ss o m ei d i o g r a p h i cp r o p o s a l sc o n c e r n i n g c h a n g i n gg o v e r n m e n tc o n c e p t i o n ， p e r f e c t i n gl a ws y s t e mo ff i m aa n da m p l i l y i n gt h el a wr e g u l a t i o n k e yw o r d s f i m a ( f o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ) ，l a wr e g u l a t i o n ， c r e d i t7 f r a n s f o r n li n t e r e s t s ，l i m i t e dg o v e r n m e n t ，a n t i m o n o p o l i z a t i o n l i 绪论 自2 0 世纪8 0 年代后期以来，跨国并购已成为一种世界性的潮流，并且已成 为跨国公司对外直接投资的主受手段。8 ( ) 年代巾期以来，特别是进入年代，国 际资本流动发生了很人的变化。在经济日益全球化的背景下。跨国公司以强化市 场地位、降低成本、提高效率、优化资源配霞为目的的跨国并购异常活跃、高潮 迭起。据联合国贸易和发展会议的统计资料，近年来，全球跨国投资的总流量连 续猛增，跨国并购则成为跨国直接投资最主要的方式。统计数字显示，j 9 9 5 年跨 国直接投资总流量为3 1 5 0 亿美元，其中以跨国并购方式进行的直接投资为2 2 9 0 亿美元，占跨国直接投资总流量的7 2 7 ：1 9 9 6 年跨围直接投资总流量达到3 5 0 0 亿美元，其中以跨国并购方式进行的投资流量总额为2 7 5 0 亿美元，占跨国直接投 资总流量的7 9 ；1 9 9 8 年全球跨国直接投资额达到6 4 4 0 亿美元，比1 9 9 7 年增长 了3 9 ，其中跨国公司购并总额达4 11 0 亿美元，占全球跨国直接投资额的6 3 8 ；9 9 年上半年，全球企业购并成交总额更是达l5 万亿美元，又创历史新高。 9 0 年代初期，伴随着跨国公司对华系统化投资的全面展开，兼受全球跨国并 购浪潮的影响，外商对华投资方式出现了转向并购的明显变化。外商从以往的合 资转向控股收购，收购的方式有整体收购，也有部分收购和合资收购此外，还 有在合资过程中增资扩股，稀释中方股权，由参股变成控股。收购的对象，- 目前 已经从一般性企业转向效益较好的大中型企业。从零散选择转向行业进攻。继在 饮料、化妆品、洗涤剂和彩色胶卷行业大肆，f 购达成垄断之后，外商又向橡胶、 医药、啤酒、家电等行业积极扩张。o 外资并购的到来即带来了发展的机遇，也产 生了不少问题。对此，中国政府和企业显然缺乏心理、理论和法律上的准备。在 中国已经加入世界贸易组织的形势下，本文拟就如何借鉴国外有关的成功经验， 以完善我国外资并购规制法律体系作一初步地探索。 。参见i s r c t a d , w o r l d l l l v c s t m e n t r e p o r t , 1 9 9 8 、1 9 9 9 。王林生跨国抨购与中国外资政策投瓷与证券，2 0 0 0 ，9 ：b 8 第一章外资并购相关概念之明晰 1 1 外资的含义 外资是一个较为模糊经济学概念，一般i m 占，外资通常在以下三种意义上使 用：固 l 将外资理解为国外资本、国外货币或国外资金。 2 将外资理解为外国投资。即外国投资j i 为，特指外国私人直接投资。 3 将外资理解为外同投资耆。 本文所指的外资是从主体方面来进行界定的，指的是外同投资首，包括中国 公民在国外定居后l 叫大陆投资者。依掘我围观彳j ：规定，港澳台地区的在1 削殳资者， 亦准用外国投资者的待遇。 1 2 并购的含义 并购一词在经济学及法学上有多种的舍义，为避免混淆起见有必要先在此予 以明确：本文所指的并购是指企业并购，即企业兼并与企业收购的统称，英文中 称之为m & a ( m e r g e r & a c q u i s i t i o n ) ，它泛指一切企业之间控制枞交换的行为。具 体到我国的现行立法，本文所指的并购存在以下几种表现形式：o 1 企业兼并 1 9 8 9 年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的关 于企业兼并的暂行办法第1 条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买 其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过 购买方式实行的企业之间的合并不属本办法规范” 2 产权交易 1 9 8 9 年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的 关于出售国 有小型企业产权的暂行规定第5 条规定：“国有小型企业，可以整体拍卖的形式 出售产权，资产数额较大的小型工业企业，可以折股分散出售。” 3 公司合并 包括吸收合并和新设合并。中华人民共和国公司法第1 8 4 条对此作了规定： o 刘恒外资并购行为与政府规制第1 版北京：法律出版杜，2 0 0 0 6 7 。刘恒外资并购行为与政府规制第1 版北京：法律出版社，2 0 0 0 ，2 ”一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设 立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。” 4 公司收购 中华人民共和国证券法第4 章第7 8 条：上市公司收购可以采取要约收购 或者协议收购的方式。国务院1 9 9 3 年发巾的股票发 与交易管理暂行条例第 4 章对此i ! 王作1 r 具体j j ! i ! 定。 5 债转股 按照官方的说法，债转股是把一部分有i 仃场、有发展前景、仪由r 负债过重 而陷入困境的企业，通过金融资产管理公司，将银行债权转为股权帮助企业走出 困境，防范和化解金融风险。收购“债转股”己成为取得企业控制权的一种重要 形式。 1 3 外资并购的含义 综上所述，本文所称的外资并购是指外国投资者通过企业控制权交易方式对 中国市场进行投资的行为。 值得指出的一点是本文所指的外资并购与跨国并购两者实际上是同出而异名 的，在本质上是一回事，只是侧重的角度有所不同而已。外资并购概念强调外国 ( 外资) 并购本国企业，一个跨国并购站在东道国的角度来看即是外资并购。本 文之所以援用外资并购的概念目的正在于强调从中国本土( 大陆) 的角度出发 来度量考虑有关法律制度的构建。但基于两者的同一性，为行文方便起见，本文 在某些场合将交替使h j 这两个概念，而不再对其作过多的区分。 此外，还须交待清楚的一点是外资并购与涉外并购的关系问题。两者都是从 本国的角度来看待并购的，但涉外并购的范围较宽，不但包括外国企业( 外资) 并购本国企业( 即外资并购) 而且包括本国企业并购外国企业的情况。对于后者， 鉴于耳裁及将来相当一段时间内尚不可能出现我国企业大规模荠购外国企业的情 况，因此本文不准备涉及，而将有关的讨论仅限于外资并购本国企业的情况 1 4 外姿并购进行法律规制的含义 所谓法律规制是指国家运用法律法规列参与社会经济活动的各类主体的行为 进行调整规范的活动。就外资并购领域而言，是指国家运用法律法规对参与外资 并购活动的各类主体及其彳亍为进行规范凋整的活动。 本文之所以援用法律规制的概念，主要是为了强调其区别于政府管制而存在 的意义。法律规制与政府管制至少在以下乏层意义l 二有着明显的区别： 首先，从主体来看，政府管制的主 奉是政府及其职能部f j ：i 而法律规制的主 体则不仅限于政府，还包括其他国家机构，如立法机关、司法机关等。 其次，从内容方法上看，政府管制手要是运川经济行政手段千预经济活动： 而法律规制主要是通过法律手段依法律本位来调整经济活动。美国学者斯蒂格勒 认为“作为一种规则，规制通常是产业自己争取来的，规制的设计和实施主要是 为规制产业自己服务的。”。 最后，政府规制的对象是各类微观经济活动的参与者，并不包括政府本身： 而法律规制所规范调整的不仅仅是各类微观经济活动主体的行为，更肩负着规范 调整政府行为的任务。 具体至l j g l - 资并购领域，强调法律规制的意义在于：我们在规制外资并购市场 及企业行为的同时亦应规制政府行为，而这种规制应依法律而行。 。$ f i n g l e r , g j , t h et h e o r yo f e c o n o m i cr e g u l a t i o n 。b e l lj o u r n a le c o n o m i c s , 2 ，8 p i m g 第二章外资并购法律规制的基本理论和现实根据 如前所述，法律 ；! i ! 制具有对企业及刘政府的双层涵意则本文对其必要性的 讨论也有登要依f ：述两个方丽避行。 2 1 外赍并购中市场及企业行为法律规制的基本理论和现实根据 2 1 1 有关市场及企业行为规制的一般理论 对经济进行规制所依据的基本理论是市场失灵。经济学把市场失灵定义为市 场均衡偏离帕累托最优配置。市场失灵的发生是由于对假定条件的违背，比如强 化公共秩序、进行产权界定、提供道路和同防等公共品等。9 “市场自身不会以有 效的方式和最低司能的成本生产其特定产品和服务”9 ，规制的必要性和合理性就 在于依靠政府“看得见的手”尽可能的改善和解决市场机制失灵的问题。 市场失灵主要表现在以f 三个方面：。 1 形成垄断进而损侮竞勺的卅能。 当经济活动存在显著的规模经济性叫，生产厂家必然尽量扩大生产规模以实 现最低的生产成本。f i f 场机制f 激烈竞争的结果，刊能形成独家经营的垄断局面。 当然，垄断本身并不必然导致效率损失。但在垄断的情形下，厂商为了获得高额 利润，往往存在着滥用垄断优势限制竞争的趋向，从而破坏市场的正常秩序。另 外，即使存在技术改革、降低成本和提高效率的可能，地位稳定的垄断者 也会因 缺乏改革的动因而未必从事改革。 2 外部效果 通俗地说，外部效果就是经济活动的副作用。经济活动的副作用有好有坏， 但无论是好是坏，只要经济活动存在外部效果，就会影响市场机制的功效，因为 这些副作用往往没有或者不可能被计入决策的依据中去。例如，某工厂排出大量 。帕景托最优指的是，经济状态的改进已经达到，这样种状态，即除非任何其他人的状况恶化，否则任何 人的状况不会变得更好这种状态意味着在现有条什f ，经济状况的改进已经做到头丁，任何进一步的改 善已经不再可能 o 崔之元。看不见的手”范式的悖论第l 版北京：经济科学出版社，1 9 9 9 ，1 7 4f r a n k jf a b o 捌盯| m o d i g l i a n i 。s e c o n de d i l i o n c a p i t a lm a l k e t si n s t i t u l i o n sa n di n s t r u m e n t s p r e n t i c ef l a i l l n c 1 9 9 6 咖刘恒讣资并购行为与政府规a m 帮i 版北京：法律出版社2 0 0 0 2 5 o 值得指出的是现代主流经济学认为：通过市场有序竞争形成的垄断对经济通常是利太于弊的这种垄断 本身并不需要予以特别限制我们规制的重点应是行政垄断以及滥用垄断优势的行为。笔者亦持这种观点。 o 地位稳定的垄惭者，通常是一些受到特权保护的行政垄断者对于一般身处自由市场中的企业，其垄断地 位的维持通常不会长久其地位通常也不可能稳固到足以使其能够无视其他现存或潜在对手的竞争性努力。 废渣、废气、废水，就是有害的外部效果。又如，养蜂会带来农作物的增产，这 是养蜂的有益外部效果。约忽：犬斯蒂格。l ! 茨毖至指山“只要存在外部效应，资 源配置就1 i 是有效的。” 3 分配的不平等忭 市场机制的作用，将会使冈个人能力与冈奇经济状况的差异所带来的收入莘 距逐渐扩人因而使人们 j | 5 l 姒宙的差距乜越来越人。幽五资本j j 义发展的j j j 殳 造成了社会存在巨大的贫富悬殊，私育制与保护剥削固然是其制度性的原因，而 市场机制的这一缺陷也是原因之一。一般说来，市场机制可能取得效率，但在不 同程度上会影响到公平原则。 2 1 2 规制外资并购的一般理论 规制外资并购的理论是建立在规制内资并购的理论基础之上的。规制并购的 主要根据在于反垄断，而当收购主体为外国投资者时，更涉及到维护东道国的经 济主权与独立性的问题。 2 1 2 1 反垄断 在企业并购巾，政府别j i 购行为进行限制性规制的理由主要是：企业并购如 果超过了必要的限度就容易形成垄断i 斫一日这种垄断的优势被滥用，就可能破 坏市场秩序，损害有效竞争。企业并购本身通常不构成限制竞争的行为，但是， 在一定的市场条件下，由于并购会扩大企业的市场势力，从而提高了企业在i 仃场 上滥用市场优势的可能性，这样就可能影响市场竞争。在外资并购领域，反垄断。 同样成为规制的主要理由。 1 横向并购 横向并购是指处于统一经营环节上的相关企业的并购。横向并购可能带来的 反竞争效果主要表现在以下两方面：( 1 ) 过度的并购将会引起经济的集中，从而 会导致少数大企业间就市场行为方面达成限制竞争的协议，这是企业为了摆脱市 场竞争的压力所表现出来的一种必然的行为倾向。美国著名的经济学家、有效竞 争理论的代表人物贝恩( i s b a i n ) 所做的实i i e 研究证明：通过企业合并的浪潮 竞争性的市场行为会转化为寡头合作。( 2 ) 过度的并购可以导致垄断，从而可 o 美 约瑟夫斯蒂格里获政府经济学中文第1 版北京：春秋出版社，1 9 8 8 ，2 0 6 o 毛蕴i 苛主编中国宏观经济活动分斩第l 舨夭律：南开大学出版社，1 9 9 0 。i l t 2 o 依本文的魂点反垄断主要足反对 i 政芋断以屈芊断仇铮的滥用。列r 通丑i 扣场有序克争形成的茔断一 般并无特别反对的必要这一观点同样也适f l 于外硗蚌购橛域详览本文p 2 l - 2 s 的论述。 oe k 如咖h ，u t 卸 1 d 珈脚吐舢嘲越i 吼t m d w e t t b e w e t b ，w u w 4 1 9 9 4 ，s _ 3 0 1 转引自：王晓晔企业合并 中的反垄断同矗第1 版北京：法律出版社，1 9 9 6 ，13 能限制竞争。如果企业通过并购取得了相当人的i h 场份额并购就可能对市场产 生限制竞争的影响，”儿这种影响足一种【 = 删的满铀：的影响。并购企业_ 吖 i 方i f i i 产 生的限制竞争型影响l j 要表现f 1 捌v 购企业n 1 产品价格厅【“j ，如果并购企业拥有丁 足够的市场份额，具备单方涨价能力时，它无需与其他企业达成限制性协议就能 够获得垄断利润。 2 纵向并购 纵向并购是指同一生产过程中的相关环节的企业并购。纵向并购可能带来的 反竞争后果主要表现在以下j 个方曲：( 1 ) 纵向并购可能将某些企业置r 不利的境 地，因为这种并购可以使没有参与并购的企业减少参与市场交易的机会，使他们 无法进入通过级向并购已经关例了的那部分市场。( 2 ) 缎向并购可以提高进入i 仃场 的障碍。因为潜在的进入市场的仓业不仅需要考虑其竞争对手的经济实力，还要 考虑竞争对手相关联的处r 小i _ j 生产阶段二的氽业的经济实力，这样就大大增加 了市场进入的困难。( 3 ) 纵向并购还可能会导致价格歧桃。因为在纵向并购发生 后，即使对于未参加并购的企业没有完全关闭市场，但在事实上已经产生了歧视 性的价格条件。歧视性价格的后采 司样州以将竞争者排挤出市场。德国的反垄断 法权威梅斯特梅克教授指出，这种危险在于使竞争者处于剪刀差的境地。因为垂 直联合的企业一方面是作为生产方决定生产费用，另一方面是作为另一个生产阶 段的竞争者，决定销售价格，这样，一个企业的市场势力就通过杠杆的作用，转 移到另一个市场：。 3 混合并购 关于混合并购的反竞争效果，集中体现在所谓“恐吓理论”巾，这种理论建 立在混合并购企业的财力之上。该理论认为：如果甲乙两个企业进行了混合并购， 甲企业市场周围的潜在竞争者如果要进入市场时，就必须考虑甲企业的市场地位， 同时还得考虑乙企业的财力状况。如果甲企业在市场上占有支配性的市场地位 乙企业又是一个财力雄厚的企业，那么，就有可能将市场上现有的竞争者赶出市 场，并且也可能使其市场周围的潜在竞争者受到“恐吓”，从而放弃进入市场的打 算。 2 1 2 2 经济主权与独立性 。e - - i m e s t m a e c k e r , e u r o p a e i s c h e s w c t t b e w e r b s t e c h ( m m l c h e n ，1 9 7 4 ，s 4 1 8 转引自：王晓晔企业合并中的 反垄断问后第1 牍北京；法律出版社i9 9 6 ，15 。w e t t 娜l i t i s c h e sg u t a c h t c , nd e sw i s s c a l s c h a m i c h e nb e i r a t sb e i mb u n d e m l d n i s t e rf u e rw h t s c h a f t , o n l 6 1 21 9 8 6 w u w 4 1 9 8 7 s ，2 9 2 转引自：壬晓晔企业合并中的反垄断问愿第1 舷北京；法律出版社， 1 9 9 6 。1 7 外国资本大幅度的渗透和控制，可能造成产业结构的失调和整个经济发展的 不甲衡，加深了经济n 0 脆弱性、4 ：稳定性和1 i 【奇形，胶腥，“重地威胁替民族经济的 发展，甚至损害国家上权用i i 屯族特性。就 【日的l j j 家安全i 叮矗分为旧防安全、经 济安全和技术安全，都属于一围的核心国家利益。而经济安全包括一国的经济独 立和经济完整性。外资的介入对于_ 青而言都是具有理论和现实j i 的危险性。 政府对外资并购的i 。预也延基j - 1 i 杖理沦i m 成一的，东道围各闻政府会把对外资 并购实行干预和管理作为促进政治上、经济上进一步独立的千段。j e 如政府对公 平的干预可以用它对经济效率的效应来估价一样，政府维护经济主权与独立性的 努力也可用它对效率和公平的影响来判断。不过，政府也应该认识到在当今的世 界经济形势下，提高经济独立性通常是以降低经济效率为代价的。 2 1 2 对外资并购我国企业进行法律规制的现实根据 我国建立社会主义r f 丁场经济体制的目的就是要充分发挥市场在资源配置方面 的功能和作用，促进市场主体的竞争行为，建立起有效的竞争秩序。在外资并购 中国企业的过程中，已经并且町能继续产生负面的影响，损害有效竞争的市场秩 序，因此有必要对其进行法律规；叭具体说求，主要有以f 儿个方面： 第一，外商丈规模地并购中国企业很容易形成各j j 业的垄断和不正当竞争， 进而在控制r ”国i 耵场方血处j j 优势，从而u j 能妨碍我国经济健康f i 效地运 i 。 外资通过井购的方式，在全国许多行业的骨干企业取得了控股权，使得外资 在中国市场占有了相当大的市场份额。尤其是一些关系国计民生的行业，也正遭 受外资并购控市的威胁，应当引起我们的高度重视。外资并购我国的骨干龙头企 业，强强联合，并享受合资企业的优惠政策，容易在彳亍业内形成垄断经营和不正 当竞争，恶化行业内大多数企业的生存环境。 外资控制市场的概况如下表所示：o 外商控市状况 行业、产品主要厂商、品牌 外商控段情况 国内销量份额产量 a s tc o 咿a q 计算机 6 4 i 喇d e ca c 眈 花王汉高 8 0 万吨以上生产企 洗涤用品 3 5 5 0 联台利华宝洁 业宝洁控股 饮料 1 9 可口可乐 其中碳酸饮料3 9 百事可乐 。张纪康直接投资与市场结构效应第1 版上海：上海财经大学出版社，1 9 9 9 ，1 1 2 外资比例5 6 ，5 0 0 造纸万美元i 、上l ：项| | 外 l i ；1 控服 爱立信西门于 移动通讯 1 0 0 摩托罗拉 程控交换机 8 0 7 0 轿车 近1 0 u i 目外品牌 2 4 家i 司家重点企 轮胎 业，i3 家合资 医药近5 0 第二，从长远来看，外资并购行为有可能会危害到我国的经济主权与独立性， 使我国经济有可能产生对外资的过度依赖。按照国际惯例，外资控股达到5 0 以 上，被控制企业就成为控股公卅的子公i 卅。根据这一标准，跨国公司的子公a j 已 经遍布我国国民经济的许多行业。并且占据相当的1 1 f 场份额。 跨国公司是从其全球经营战略出发，来安排其子公司在我国的发展，这可能 影响到其子公司在我国的表现。比如，跨幽公司的f 公司- u 以采用高进低出、转 移定价、抽逃利润的办法，使企q k 长期处于微利或亏损状态，以逃避税收，从而 影响到国家的财政收入。 在我国这样一个人口大国，我们的许多关系国计民生的产品不能完全依赖进 口或国内外资企业供应，因为这样不仅会造成市场价格的提高，同时还容易受制 于人。目前，外资企业正逐步占领我国一些重要行业，并有形成垄断的可能。这 可能直接危害我国完整的国民经济体系，使我国的经济独立性逐步下降，造成对 外资的过度依赖，危害我国的国家经济安全。 2 2 外资并购中政府行为法律规制的基本理论和现实根据 2 2 1 有关政府规制的一般理论有限政府理论 如前所述，由于存在市场失灵的情况，故而需要政府来补充。以纠正市场的 不足。但问题是在政府调整经济的过程中同样存在政府失灵的情况。政府失灵主 要表现为：1 由政府垄断公益物品的供应可能导致其供给效率的低一f ；2 政府 行为同样存在外部效应；3 政府反垄断的努力往往损害经济自由；4 政府维护公平 的努力可能损害市场效率；5 政府权力的运用容易产生腐败，等等。 o 王允贵外资对我国产业的影响与对策昧望，1 9 9 7 3 ：7 - 9 在存在政府失灵的情况下究竟应该如何界定政府与市场的关系呢? 山于在政府与市场关系巾，政府是强耆，而市场是弱旨，根据弱者优先的原 则，在处理市场与政府与市场之间关系时，必须遵守市场优先的原! l | i j ，市场先1 i 政府，作为扩展秩序的市场延伸到哪里，政府的规模与范围就应该收缩到哪里。 也就是说，我们先要确定i | 】场能够i 。仆么。i l i j 历需婺政腑i f i 么，政府能干仆么， 然后才确定政府该于什么，确0 ：政府的规模。“ 事实上政府既可能有利j i 发展，j 能h i 洱麓艉，并r 可能导致社会倒退。 这说明，政府促进发展是有条件的。事实表明，唯有f j 场经济才能促进发展，唯 有以市场为基础的政府才有助1 ：发展。政府职能的范围应该取决于市场和社会的 需要。来自市场的需要是校正市场失灵，而来自社会的需要则源于人类对公平的 渴望。对于发展中国家，尤其是对转轨经济国家来说，市场的需要还包括建立和 完善市场基础制度。当然，政府职能的范围显然也取决j 其本身的能力，这同样 是制约政府职能范围的关键性因素。这一系列因素的均衡，就成为确定一国政府 职能范围的关键，也决定了政府与市场的最佳关系。 正确界定市场与政府的关系，须注意以下几个方面的问题： 1 依靠政府、市场、自治组织等多方面的共同努力来解决公益物品的有效供 给。 根据福利经济学的理论逻辑，提供公益物品是政府的天职。纯粹的公益物品， 包括国防和治安，以及一些应由政府垄断经营的领域。但事实表明，市场在公益 物品供给上的失灵多是一种理论上的臆断，市场在这方面并非彻底无能：美国学 者埃莉诺奥斯特罗姆从实证的角度分析了运用非国家( 集权) 和非市场( 私有 化) 的解决方案解决公共事务的可能性。认为人类社会中大量的公共池塘资源( t h e c o 1 l l l o r lp o o lr e s o u r c e s ) 问题在事实上并不是依赖国家也不是通过市场来解决的， 人类社会中的自我组织和自治实际上是更为有效的管理公共事务的制度安排。 因此，依靠政府、市场、自治组织等多方面的共同努力，才是解决公益物品有效 供给的正确之道。 2 以市场为基础，政府与市场共同努力校i i = 外部效应。 福利经济学同样认为，在存在外部效应的场合，市场经济就不可能充分实现 o 美 阿特金森，斯蒂格里茨公共经济学中文第l 版上海：上毒三联书店和上海人民出舨社，1 9 9 4 4 1 9 4 6 3 o 毛寿龙，李梅有限政府的经济分折第1 版上海：上海三联书店2 0 0 0 ，1 2 e l i n o ro s t r o m ：g o v e r n i n gt h ec o m m o a s 一1 h ee v o l u t i o no f h l s l i t u t i o n sf o rc o l l e c t i v ea c t i o n c a m b r i d g e u n i v a s i i y p r e s s ，1 9 9 0 ，p | 9 8 o 毛寿龙李梅有限政府的经济分析第l 版上海：上海三联书店，2 0 0 0 1 8 1 资源配置的效率。环境污染就是最为典型的外部效应问题。传统理沦认为，市场 在外部效应问题上的失灵，需要政府的充分补充。对此，政府可以而且也应该采 取各种措施来校正外部效应。但事实表明，政府也是外部效应的根源之一，而且 在很多情况下比市场经济导致的外部效应更为严重。政府失灵，在很多情况下比 市场失灵的后果更为严重。市场失灵，f 1 ：意味着政府应该完全垄断校j e 外部效应 的领域，政府与i 仃场的共同努力，并且以i h 场为基础，才是校正外部效应的正道。 3 减少政府行政垄断；引入市场机制经营，解决政府垄断低效率的问题。 充分的竞争是实现资源配置效率的重要保障。垄断会导致效率的损失。在所 有的垄断中，最难处理的是政府垄断和自然垄断。以保护市场为名，保护有序竞 争为名展开的种种政府管制，实际上都是损害经济自由、遏制竞争的管制。在此， 政府应该尽量减少对经济的无理干预，减少政府垄断。因为所有垄断中，最可怕 的不是市场的垄断，而是政府的垄断。基础垄断领域是传统的自然垄断领域。传 统的观点认为，政府对此应该进行保护，并对其进行管制，或者干脆就实现国有 国营，从而遏制私营企业滥用垄断地位。但现代政府实践表明，这种观点是错误 的，政府对自然垄断行业的管制，往往导致基础设施的低效率供给，建成后也往 往保养不足，不能满足持续发展的需要。对基础设施进行细分，因地制宜，尽量 引入市场机制经营是解决政府垄断低效牢问题的重要方法。 4 积极引入市场力量的参与，甲衡社会公平与市场效率，防止政府片面强调 公平的倾向。 市场失灵的表现之一是市场机制必然带来社会分配的不平等性。然而，不平 等与平等都是根植于人性之中的欲求。正足这种欲求，才使得人们有了竞争的压 力，通过努力，寻求差距，寻求更高水平的平等。市场经济就是鼓励个人奋斗， 通过个人奋斗来实现其不平等与平等的欲求。它在鼓励个人奋斗的同时也可以 实现社会发展的公共利益。当然，市场竞争冉勺结果，并不能保证每一个人都是成 功者，而且市场机制也不能自动地保护弱者及失败者。从人道主义的角度出发， 我们理应对其给以适当的帮助。在这些努力的过程中，政府适当的参与是必需的。 然而，对弱者提供过多的保护，无疑又会损害效率的提高。因此，不应该让政府 垄断该领域的一切行为而应积极引入市场力量的参与，以平衡政府片面强调公 平的倾向。 5 收缩政府权力空间，防止政府腐败。 o 毛寿龙，李梅有限政府的经济分析第1 版上海；上海三联书店2 0 0 ( i ，1 5 政府权力具有极大的强制性，这种强制性如果与人的贪欲结合起来，则将导 致腐败的产生。掌握公共权力的人，运用于一l - 的权力，谋取个人或小集团的利益 这将扭曲社会资源的合理配置使整个社会陷入零和博弈，挤压市场经济的空问， 化市场文明为野蛮、落后的权力文明。对于腐败。治本的办法是缩小政府的权力 空问，减少公共权力能够配置的资源，堪“能地利用f i 7 场机制来配置所有的社会 资源。 以上从多个角度分析了政府和市场的关系，从中我们不难得出这样一个结论： 市场无疑是有缺憾的，但政府失灵的后果更可怕。因此，为了确保政府1 ：滥用手 中的权力，必须运用法律对政府行为进行规制，将政府行为限制在不干涉经济自 由的有限范围内。 2 2 2 近代政府管制理念的变革与发展从“有限政府”到“有效 政府”的转变 近2 0 年来，发达国家的政府管制经历了重大调整，其理念也经历了深刻的变 化。根据o e c i ) 组织的分析，从2 0 世纪8 0 年代到9 0 年代初期，o e c d 组织国家的 管制规章与命令逐步增加与此同时抖国的管制经历了从“解除管制” ( d e r e g u l a t i o n ) “改革管制”( r e g u l a t o r yr e f o r m ) 到“管理管制” ( r e g u l a t o r ym a n a g e m e n t ) 三个阶段： “解除管制”阶段开始r2 0 世纪8 0 年代早期当时多数o e c u 组织国家为了 回应社会各界，特别是小企业，对过多管制与行政负担的不满情绪。开始着手从 内部进行改革，废除各种妨碍市场自由的法律限制与规章限制。与此同时，国际 上在金融、电信、交通等产业领域争先进行擎持续至今的解除管制浪潮也波及o e c d 组织各国。在欧洲，共同市场的建立则要求消除货物、服务、人力自由流动的法 律障碍。所有这些方面行动的共同主题都是“解除管制”。 但是，“解除管制”作为一项政府基本策略，尽管在部分产业中获得成功， 在总体上却是失败的：首先，“解除管制”策略只是对过去产生问题的回应，而 没有着眼未来；其次，“解除管制”策略只关注审视管制所造成的后果，而没有 关注如何进行管制等更广阔的系统问题；再次，“解除管制”策略遇到了极强的 政治阻力。 因此，政府部门中的管制者，开始不寄望于单纯取消减少管制的数量，而是 侧重于提高管制的质量，这便是“改革管制”阶段。“改革管制”阶段的原理是， o1 h e e p k m m so fr 铭 l i 址0 l yc h a n g e ，h t _ l p j w w w o e c do 曙，l 煳a ，r e 酽e 郇u b s ，n 9 5 ，c h a l l g eb a n 如果更多的管制不可避免，则管制应该是更好的管制，加拿大称为“更为灵敏的 管制”( r e g u l a t i n gs m a r t e r ) 。对此，1 9 9 5 年欧盟主席将第一阶段“解除管 制”与第二阶段的“改革管制”所追求的目标分别概括为“更少的管制，但更好 的管制”( 1 e s sa c t i o n ，b u tb e t t e ra c t i o n ) 。总之，第二阶段“改革管制”的 努力不是追求解除管制，i 而足寻求如何进i i 更j j u 有效率、更加育弹忭、更加有成 效的管制，同时探索更好的非管制手段( n o nr e g uj a t o r yp o l i c yi n s t r u m e n t s ) 。 第二阶段“改革管制”的标志是1 9 9 5 年o e c d 会议通过了提高政府管制质量的 建议书，这是政府管制质量的第一个国际标准。该建议书强调高质量的管制列政 府效率、经济运行至关重要，并敦促成员国提高其各级政府机关管制的质量与透 明度。 尽管第二阶段的“改革管制”更着眼未来而且关注如何进行管制但这一阶 段的注意力集中于管制工具( r e g u l a t o r yi n s t r u m e n t s ) 的应用，而忽视了一些 更为急迫的问题，例如：多项管制措施的总体成本，管制规则的复杂性、可靠性 与协调性，立法的明确性、整体性、可稽查性与开放性，以及对私法领域的介入 等问题。这些问题的产生缘自作为一个整体的管制体系( r e g u l a t o r ys y s t e m ) 的 运作与发展，而非来自单项的孤立的管制规则。事实上，各国政府均已重视有效 控制管制体系对经济、民主、法律将产生的广泛影响。1 9 8 6 年，英国政府提出警 告“许多管制措施显得无足轻重，但是它们的整体效果却会使商业活动不堪重 负”。o 在德国，负责立法简化的官员指出，“我们自由、民主社会的概念与过多 的管制、繁冗的规章以及臃肿的官僚机构格格不入”。法国的c o n s e i i d e t a t 则 称，“过渡的管制将使社会公众分为两类，一类公众可以支付昂贵的专家咨询费用， 从而知晓如何利用法律的微妙；另一类公众则无望地迷失于法律的迷宫，根本无力求 助法律”。圆在挪威，负责法律体系改进的委员会认为，管制体系是连接政府与公众 的信息机制，因此，“法规的清晰、一致与易懂是最重要的要求”。 上述问题成为管制演变的第三阶段“管理管制”关注的重点。在第三阶段， 各国对管制进行改革在时间上更放眼长远在范围上更为广阔复杂，而