（诉讼法学专业论文）论我国米决羁押司法审查制度的重构.pdf

华中师范大学学位论文原创性声明扣使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：荚英耐卯、7 、 日期：劢年r 月彩日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：莫英耐 日期：珈门年月刎日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程，同意将本人的 学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞握变压溢卮! 旦坐生；旦二生；旦三生蕉查! 作者签名：荚英廓对 日期：洲j 年上月荪日 挪签名：似1 当 日期：卅1 1 年3 - 肖 日 嚎1 爿名叮午 c 钮 沙 奎 ： 师期 孚日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 未决羁押是指在法院作出生效判决之前，剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由， 防止其逃跑、自杀、毁灭证据、串供、打击报复证人等，以保证刑事诉讼活动的顺 利进行。在我国，法律并没有将未决羁押规定为一种独立的强制措施，它是拘留、 逮捕的适用所带来的法律后果。现代法治国家普遍对未决羁押的适用设置了严格的 审查程序，它的目的在于制约公权力，保障公民的人身自由等基本权利。在我国刑 事司法实践中，未决羁押适用方面还存在诸如刑讯逼供、变相羁押、超期羁押等突 出问题，导致犯罪嫌疑人、被告人的人身权利受到严重侵害。鉴于我国现行刑事 诉讼法所确立的未决羁押司法审查程序缺乏抗辩性，犯罪嫌疑人、被告人一方处 于绝对弱势，导致严重的司法不公，故本文以人权保障、权力制衡、正当程序等现 代刑事诉讼理念为出发点，以增强我国未决羁押司法审查程序的抗辩性为主要内 容，重构符合我国国情的未决羁押司法审查制度，以期在惩罚犯罪与保障人权上寻 求平衡。全文共分为以下四部分： 第一部分论述未决羁押司法审查制度的相关理论基础。首先，提出未决羁押的 概念，并概括未决羁押的特征。未决羁押是指法院作出的有罪判决生效前对犯罪嫌 疑人、被告人实施的剥夺其人身自由的强制措施，具有诉讼程序保障性、再次犯罪 预防性、国家强制性等特征；其次，提出未决羁押司法审查的概念并概括其特征。 未决羁押司法审查是指司法机关在侦查机关实施拘留、逮捕行为之前，对拘留、逮 捕的合法性及必要性进行审查，并裁定允许羁押与否的刑事司法活动，具有启动的 被动性、裁判活动的多方参与性、审查和议决机制的公开性、裁判结果的程序性等 特征；最后，详细阐述论述未决羁押司法审查制度的价值理念，具体包括人权保障 理念、权力制衡理念和正当程序理念。 第二部分对未决羁押司法审查制度进行了比较考察，主要针对德国、法国、日 本等大陆法系国家以及美国、英国等主要英美法系国家的未决羁押司法审查制度和 相关规定进行了比较归纳，总结出共性的制度，以供我国参考：( 1 ) 羁押或释放的 决定应在警方拘捕了嫌疑人之后及时作出；( 2 ) 羁押与否的决定由中立的法庭作出； ( 3 ) 控辩双方在未决羁押司法审查程序中拥有充分举证和辩论的机会。 第三部分首先对我国未决羁押司法审查制度的现状进行概括，进而对我国现行 拘留审批制度及逮捕司法审查制度存在的缺陷进行分析。我国现行拘留审批制度属 于公安机关内部的一种自我监督机制，而非外部控制，即缺乏司法审查；我国现行 逮捕司法审查制度存在的最突出的问题是审查程序缺乏抗辩性。 第四部分基于对我国现行未决羁押司法审查制度存在的缺陷的分析，将我国未 决羁押司法审查制度分为公安机关提请批准逮捕的司法审查和检察机关自侦案件 逮捕的司法审查两种情况，以增强我国未决羁押司法审查程序的抗辩性为主要内 容，对如何重构我国未决羁押司法审查制度提出了符合我国现实司法状况的设想。 关键词：未决羁押；司法审查；法律监督 n a b s t r a c t p e n d i n gc u s t o d ym e a n sd e p r i v i n gc r i m i n a ls u s p e c t s o rd e f e n d a n t so fp e r s o n a l l i b e r t yb e f o r ec o u r t sh a v em a d el e g a l l ye f f e c t i v ej u d g e m e n t s ，a i m i n ga tp r e v e n t i n gt h e i r e s c a p e ，s u i c i d e ，d e s t r u c t i o no fe v i d e n c e s a n dr e t a l i a t i n ga g a i n s tt h ew i t n e s s e s ，a n d e n s u r i n gt h es u c c e s so fc r i m i n a la c t i v i t i e s p e n d i n gc u s t o d yi n c h i n ai sn o tal e g a l e n f o r c e m e n tm e a s u r e ，b u tt h es t a t eo fc o n t i n u e dd e p r i v a t i o nc r i m i n a ls u s p e c t s o r d e f e n d a n t so fp e r s o n a ll i b e r t y , w h i c hi st h er e s u l to ft h et w oe n f o r c e m e n tm e a s u r e s d e t e n t i o no ra r r e s t m o d e mc o u n t r i e su n d e rt h er u l eo fl a wh a v es e tu ps t r i c t e x a m i n a t i o np r o c e d u r ef o rp e n d i n gc u s t o d y , w h i c ha i m st ol i m i tt h ep u b l i cp o w e ra n d s a f e g u a r dc i t i z e n s 。b a s i cf i g h t s i no u r c r i m i n a lj u r i d i c a lp r a c t i c e ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m s s u c ha se x t o r tc o n f e s s i o n sb yt o r t u r e ，e x t e n d e dc u s t o d y , w h i c hs e r i o u s l yv i o l a t et h el e g a l r i g h t so fc r i m i n a ls u s p e c t so rd e f e n d a n t s t h ec h i e fc a u s eo f t h e s ep r o b l e m si sl a c ko f e f f e c t i v ej u d i c i a lr e v i e wm e c h a n i s mi no u rc o u n t r y l a c k i n go fp l e a si nj u d i c i a lr e v i e w p r o c e d u r eo fp e n d i n gc u s t o d yl e a d st os e r i o u sj u d i c i a li n j u s t i c e h e n c e ，t h i sp a p e r s t a r t sa t t h em o d e mc r i m i n a lc o n c e p to fp r o t e c t i n gh u m a nf i g h t s ，t h ec h e c k sa n db a l a n c e s ，a n d e n h a n c i n gt h ep l e a s ，t or e c o n s t r u c to u rj u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo fp e n d i n gc u s t o d y t h i s p a p e ri n c l u d e st h ef o l l o w i n gf o u rs e c t i o n s ： t h ef i r s ts e c t i o nm a i n l yd i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r i e sr e l e v a n tt oj u d i c i a lr e v i e w s y s t e mo fp e n d i n gc u s t o d y t h i ss e c t i o nf i r s t l yo f f e r st h ec o n c e p to fp e n d i n gc u s t o d ya n d s u m m a r i z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fi t s e c o n d l y ，t h i ss e c t i o no f f e r st h ec o n c e p to fj u d i c i a l r e v i e wo fp e n d i n gc u s t o d ya n ds u m m a r i z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fi t f i n a l l y , t h i ss e c t i o n e l a b o r a t e so nv a l u ec o n c e p t so fj u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo fp e n d i n gc u s t o d yi n c l u d i n g c o n c e p to f h u m a n r i g h t s ，c h e c k sa n db a l a n c e sa n dd u ep r o c e s so f l a w t h es e c o n ds e c t i o no b s e r v e sa n ds t u d i e sf o r e i g nc o u n t r i e s j u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo f p e n d i n gc u s t o d y , a n ds u m su pt h e i rc o n l m o np o i t s ：c o u r t sm a k ed e c i s i o no fc u s t o d yo r r e l e a s i n gw i t h o u td e l a y ；c o u r t s m a k et h ed e c i s i o nn e u t r a l l y ；b o t hs i d e sh a v ef u l l o p p o r t u n i t i e sf o rd e b a t i n gi nj u d i c i a lr e v i e wp r o c e e d i n g so fp e n d i n gc u s t o d y t h et b i r ds e c t i o nf i r s t l ys u m m a r i z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u rj u d i c i a lr e v i e w s y s t e mo fp e n d i n gc u s t o d y , a n dt h e na n a l y s e si t si m p e r f e c t i o n s t h em o s to u t s t a n d i n g p r o b l e mo f o u r p r e s e n ts y s t e mi sl a c ko fp l e a s i i i b a s i n go nt h ei m p e r f e c t i o n s o fo u rp r e s e n ts y s t e m ，a n ds t a r t i n ga te n h a n c i n g p l e a s ，t h ef o u r t hs e c t i o nc o m e su pw i t hs o m ep r o p o s a l so fr e c o n s t r u c t i n g o u r j u d i c i a l r e v i e ws y s t e mo fp e n d i n gc u s t o d y k e yw o r d s ：p e n d i n gc u s t o d y ；j u d i c i a lr e v i e w ；l e g a ls u p e r v i s i o n i v 二、未决羁押司法审查制度的比较考察 1 2 ( 一) 大陆法系典型国家的未决羁押司法审查制度1 2 1 德国的未决羁押司法审查制度1 2 2 法国的未决羁押司法审查制度1 3 3 日本的未决羁押司法审查制度1 4 ( 二) 英美法系典型国家的未决羁押司法审查制度1 4 1 美国的未决羁押司法审查制度1 4 2 英国的未决羁押司法审查制度一1 5 ( 三) 比较法考察结论1 6 三、我国未决羁押司法审查制度的现状及其缺陷” ( 一) 我国未决羁押司法审查制度的现状1 8 参考文献 致谢 3 0 3 3 引言 我国的未决羁押是刑事拘留和逮捕两种强制措施所带来的法律后果，是持续剥 夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种法律状态，是五种刑事强制措施所带来的后 果中最为严厉的一种。众所周知，公民的人身自由权是其基本人权，神圣不可侵犯。 根据我国宪法、刑事诉讼法及其它相关法律的规定，在法院做出的有罪判决 生效后，对被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑以及死刑缓期执行的罪犯予以羁押， 惩罚犯罪，实施国家刑罚权是有理有据、顺理成章的。而未决羁押，却是在法院作 出的判决生效前剥夺嫌疑人、被告人的人身自由，其有无正当性? 事实上，国家设 立未决羁押制度，是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，防止嫌疑人、被告人逃跑、 自杀、毁灭证据、串供和继续犯罪，保证将来可能发生的刑罚得到有效执行而不得 已采取的权宜之计。然而，目前在我国的刑事审前程序中，未决羁押不是作为例外 的程序性保障措施，而是作为常态的惩罚措施大量适用，导致犯罪嫌疑人、被告人 普遍被羁押，大量存在“久押不决刑讯逼供 等严重侵害公民人身权利的问题。 究其深层次的原因，是我国目前尚未建立起一套科学完善的未决羁押司法审查制 度。 随着公民人权保障意识不断提高，未决羁押这一剥夺公民人身自由的强制措施 越来越受到人们的关注，迫切要求对现行未决羁押制度进行重新审视和完善。在刑 事诉讼法理论的研究中，很多学者都在为构建一套更为科学合理的未决羁押司法审 查制度献计献策，以期更好地保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权。鉴于人身自由 权是公民最重要的宪法权利，对人身自由的剥夺，仅次于对生命的剥夺，国家应当 提供最有效、最充分的保护，笔者也选择了未决羁押司法审查制度作为研究对象， 通过对这一问题的详细论述，提出重构我国未决羁押司法审查制度的思路和建议， 以期对我国的刑事司法实践工作有所助益。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s - _ _ _ r - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ i 一、未决羁押司法审查制度的理论基础 ( 一) 未决羁押的内涵及特征 1 羁押的含义 从词义上看，“羁 有“捆缚”、“拘束 、“牵制 之意，“押”有“拘管 、“督 率之意。辞海把羁押界定为：将被拘留、逮捕的人依法关押在看守所，剥夺 其人身自由的一种强制到案方式，其主要目的是为了防止他们自杀、逃跑、毁灭罪 证、串供或继续犯罪，以保障侦查、审判工作的顺利进行；布莱克法律词典 把羁押解释为扣留或者扣押某人或某物的行为。可见，羁押有扣留、拘禁之意，是 语法意义上的状态动词，表示扣留和拘禁的持续状态。羁押以剥夺被羁押者的人身 自由为指向，将其拘禁于特定场所，具有相对的长时间性。但在我国诉讼法学界， 关于“羁押”是“法律状态 还是“强制方式 仍存有争议。“法律状态说”认为， 未决羁押是指在刑事诉讼活动中，法院判决生效前，暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人 人身自由的法律状态。“强制方式说 如辞海中关于“羁押 概念的界定， 该学说认为，未决羁押是指在法院判决生效前由刑事诉讼中的国家专门机关实施的 暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施。 从世界范围来看，各国普遍将羁押作为一种独立的刑事强制措施。我国并未规 定“羁押为一种独立的强制措施，但我国刑事诉讼实行的是“羁捕合一 制度， 所以羁押和拘留、逮捕是完全融合的，逮捕犯罪嫌疑人的行为及之后直至法院作出 生效判决之前的关押，均在羁押之中。羁押之目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进 行，保全案件证据，防止发生新的犯罪。因此，羁押的本质就是为了保证一定的法 律秩序，以在特定场所关押的方式暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措 施。因而学界更倾向于认为，羁押是将犯罪嫌疑人、被告人暂时关押在看守所，以 剥夺其人身自由的一种强制到案方式，保障侦查和审判工作得以顺利进行。笔者认 为，鉴于我国实行“羁捕合 制度，拘留和逮捕必然导致羁押的现状，我国现行 未决羁押用“强制方式说 更符合对我国羁押性质及后果的客观描述。 。辞海，上海辞书出版社1 9 8 0 年版，第1 6 8 6 页。 。陈瑞华：未决羁押制度的实证研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第4 页。 陈光中：联合国刑事司法准则与中国刑事法制，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 8 8 页。 2 依 主要的环节，如果以审判环节为中心，则刑事诉讼活动中的羁押相应地可划分为： 审前的羁押、审中的羁押和审后的羁押。本文探讨的未决羁押是指法院判决生效前 的羁押，即包括审判前和审判中的羁押，具体包含侦查、起诉及审判阶段的羁押。 其含义为：为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，国家特定机关根据相关法律规定， 在法院判决生效之前暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，是侦查、起诉、审 判程序中的一种临时性强制措施，强调的是其程序保障功能。“审前羁押 这种称 谓容易让人误解为英美法系国家的“审判前羁押 ，即仅包括侦查、起诉阶段的羁 押，将审判阶段的羁押排除在外。因此，为了避免这种误解，我国多数学者采用“未 决羁押”这一称谓。当然，在某种程度上，这两个概念是通用的。为了更符合汉语 的语言环境，笔者也赞同用“未决羁押 来表达“法院判决生效前的羁押 。关于 法院判决生效后的羁押，由于是对已发生法律效力的判决的执行，应当归属于刑事 执行的范畴，故不属于本文探讨的范围。 3 未决羁押的特征 对于国家而言，未决羁押是剥夺被追诉者人身自由以保证刑事诉讼活动顺利进 行的强制性手段；对于被追诉者而言，未决羁押是其人身自由被持续剥夺的最严厉 措施。由于未决羁押持续剥夺被追诉者的人身自由，所以其严厉性与徒刑相差无几。 就未决羁押的特征而言，总的来说，可以从以下几个方面理解。 第一，未决羁押具有诉讼程序保障性。未决羁押制度设立的目的就是为了防止 犯罪嫌疑人、被告人自杀、逃跑、毁灭证据、窜供以及进行其它妨碍诉讼程序正常 进行的活动，保证刑事诉讼活动顺利进行，体现出对刑事诉讼活动的保障性功能。 第二，未决羁押具有再次犯罪预防性。未决羁押的功能之一就是能够阻止犯罪 嫌疑人、被告人实施新的犯罪活动。一些主观恶性深的重大嫌疑人，犯罪后很难悔 改，不会轻易停止犯罪活动，通常在罪行暴露后，打击报复证人、举报人等知情人 员，导致新的犯罪行为发生。据此，视具体情况剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自 由，就能够很好地发挥预防其再次犯罪的作用。我国刑事诉讼法第六十条将“尚 不足以防止发生社会危险性规定为适用逮捕的必要条件之一，可见我国刑事诉讼 法设置未决羁押具有预防再次犯罪的意图。 第三，未决羁押具有国家强制性。国家为了确保能够实现刑事诉讼目的，保障 刑事诉讼活动的顺利进行，进而使用国家强制力，在判决生效前剥夺犯罪嫌疑人、 被告人的人身自由，可见，未决羁押是国家强制权力的运用，具有明显的强制性。 它是所有强制措施后果中强制性程度最高的一种。由于未决羁押关涉公民的人身自 由权等基本权利问题，所以应对其进行严格的法律限制，以把对犯罪嫌疑人、被告 人人身自由权的侵害控制在合理的程度范围之内。 第四，未决羁押具有实质惩罚性。在刑事诉讼活动中，除剥夺公民生命外，最 严厉的措施就是剥夺人身自由。未决羁押的惩罚性就体现在对犯罪嫌疑人、被告人 剥夺其人身自由上，而且剥夺人身自由是采取强制的方式，同时剥夺的时间不是短 期的。因此，虽然未决羁押的直接目的不是为了惩罚犯罪嫌疑人、被告人，而是为 了防止他们逃避或者阻碍刑事诉讼，保障诉讼活动的顺利进行，或者防止其再次犯 罪，但从实际效果来看，未决羁押具有实际的惩罚性。实质上，未决羁押与实体意 义上的徒刑刑罚相比，只是在时间上有所差异，未决羁押是判决生效之前对犯罪嫌 疑人、被告人实施的一种强制措施或所处状态，是一种预先性惩罚；而徒刑刑罚则 是判决生效之后的惩罚。虽然在理论上，未决羁押只是一种程序性措施，不应演变 为一种实体性惩罚措施，设置未决羁押制度的初衷也并非要将它作为一种惩罚手 段，但是从被羁押者的实际感受来看，它确实起着实质惩罚的效果。另一方面，我 国刑法第4 7 条规定，判决生效前的未决羁押可以折抵有期徒刑的刑期，在此 种意义上，未决羁押的本质属性是剥夺被羁押者的人身自由，与作为自由刑的徒刑 无差别，也充分说明了未决羁押具有实质的惩罚效果。认识未决羁押具有实质的惩 罚性，对于保障人权具有十分重要的意义。在现代法治社会，刑事诉讼追求惩罚犯 罪与保障人权并重的价值目标。而未决羁押强制剥夺了公民的人身自由，与之相适 应，立法上就应当对羁押适用前的司法审查给予更多的关注，由此才能在保障人权 与惩罚犯罪之间寻求平衡。 ( 二) 未决羁押司法审查的概念和特征 1 未决羁押司法审查的概念 司法审查制度是现代法治国家设立的一项重要法律制度，是通过国家司法机关 对其他国家机关行使公共权力的活动进行审查，对违法行使公共权力的活动予以纠 正，并对由此给公民、法人或其他组织合法权益造成的损害给予补救的法律制度。 罗豪才主编：中国司法审查制度，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第l 页 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 我国的未决羁押司法审查是指刑事诉讼中，国家司 捕行为之前，对拘留、逮捕的合法性及必要性进行 否的一项刑事司法活动。这一概念包含着以下几个 的主体是国家司法机关。在我国，根据宪法的规定，国家司法机关包括人民法院和 人民检察院。据此，我国未决羁押司法审查的主体包括人民法院和人民检察院。第 二，未决羁押司法审查的对象是拘留、逮捕的合法性和必要性。在我国的刑事诉讼 中，只有拘留和逮捕能够带来羁押的法律后果，只有经审查，具有拘留、逮捕合法 性和必要性的犯罪嫌疑人才有可能对其作出羁押决定。第三，未决羁押司法审查的 依据是法律。在我国，一切司法活动均是适用法律的国家活动，司法审查也不例外。 未决羁押因涉及对公民人身自由的剥夺，因此，我国未决羁押司法审查的依据只能 是法律。 2 未决羁押司法审查的特征 未决羁押司法审查的特征主要表现在启动上的被动性，裁判活动中的多方参与 性、审查和议决机制上的公开性、裁判结果的程序性等四个方面。 第一，未决羁押司法审查具有启动上的被动性。司法活动的受动性决定，未决 羁押司法审查在启动上也表现出被动性。基于控、审分离原则和公平理念的要求， 裁判权的启动不同于追诉权，而具有受动性格。未决羁押司法审查是司法权作用 于未决羁押问题的一种形式，从性质上来说，司法权不具有主动性，要想使它发挥 作用，就要推动它。要想请它审查一个行为，就必须先向它提出申请，它不能主动 去调查非法行为，否则就有越权之嫌。司法权的这种被动性决定，未决羁押司法审 查活动中，审查主体对未决羁押问题进行的司法审查，必须在有控告者( 包括行使 侦查职能和公诉职能的公权力机关或其工作人员) 、上诉者或申诉者( 被羁押者) 提出有关请求的基础上进行。未决羁押司法审查在启动上的这种被动性，在英美法 系国家的刑事诉讼中表现得比较明显。 第二，未决羁押司法审查活动具有多方参与性。这是程序参与原则在刑事诉讼 中的体现。程序参与原则是刑事诉讼的基本原则，贯穿刑事诉讼活动始终，是指刑 事诉讼程序涉及其利益的所有人员或他们的代表，能够参与诉讼，对与自己的财产、 人身等权利有关的事项有知悉权及发表意见权。具体在未决羁押司法审查活动中， 审查主体在就未决羁押的合法性和必要性进行裁判时，必须保证作为被裁判者的 控、辩双方同时参与，通过听取双方举证、辩论的方式来进行。控、辩双方在为实 宋英辉：刑事诉讼审前程序中的裁判权及其主体之探讨，载诉讼法学新探，中国法制出版社2 0 0 0 年版， 第4 9 2 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 体上权利义务的确定进行程序性抗争的过程中，如果不赋予双方同时参与并知悉刑 事程序性裁判的权利，是难以保证裁判结果的客观性和公正性的，同时也容易使被 裁判者产生不公正感，进而损害裁判的法律效力和权威性。 第三，未决羁押司法审查具有审查和议决机制上的公开性。未决羁押司法审查 的这一特征主要表现在：其一，在作出羁押与否的决定之前，审查主体对羁押问题 的审查过程应当具有公开性。其二，作出羁押与否的决定之后，审查主体应当对裁 判理由进行释明，在裁判文书上详细载明裁判理由。应当指出的是，未决羁押司法 审查在议决机制上的这种透明性和公开性，并不是毫无界限的。例如，审查主体评 议羁押问题的过程应当是秘密的。虽然这种秘密性可能会使公众无法了解评议过 程，且难以理解裁判的形成依据和理由，但从保证审查者以中立的态度发表自己的 意见和理由，避免受n ； i - 界非理性影响的角度看，则是必要的。 第四，未决羁押司法审查结果具有程序性。未决羁押司法审查结果的程序性， 是指未决羁押司法审查最终确立的只是程序法上的权利与义务关系，而不是确定犯 罪嫌疑人或被告人实体法上的罪责问题。当然，由于程序性问题与实体性问题存在 紧密的内在联系，因此程序性的裁判结果有时也意味着实体性问题得到形式解决， 实际效果与刑事实体性裁判对案件处理的结果相同。 ( 三) 未决羁押司法审查制度的价值理念 基于人身自由权才是一切人权的基础这一共识，现代法治国家的立法对未决羁 押的适用均规定了严格的条件和程序，并以人权保障、权力制衡、正当程序为基本 理念，构建了未决羁押司法审查制度，目的在于对国家强制剥夺公民人身自由的权 力的合法性与必要性进行审查，防止国家强制权力的违法侵害，保障公民的人身自 由等基本人权，实现惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼目的。 1 人权保障理念 刑事诉讼范畴的人权不同于一般意义上的人权，具有其特殊性，从而刑事诉 讼中的人权保障也不同于一般意义上的人权保障。在西方国家的刑事诉讼中，人权 保障着重强调保障被追诉人的人权，而在我国刑事诉讼法学界，一般认为，它大体 可以包括以下几个方面的内容：一是保护一般公民的合法权益；二是保障所有诉讼 。信春鹰：多元的世界会有统一的人权观念吗? ，载刘楠来等：人权的普遍性和特殊性，社会科学文献出 版社1 9 9 6 年版，第2 9 页4 3 页。 6 参加人，尤其是被告人和被害人能够充分行使各项诉讼权利；三是保护无罪的人免 受刑事追究；四是保障有罪的人受到公正的惩罚。不过，也有学者认为，由于在 刑事诉讼过程中，保障被害人、社会公众的权益与追究犯罪在本质上是一致的，因 而刑事诉讼中需要特别关注对犯罪嫌疑人和被害人权利的保护。固有的学者甚至在 保障被追诉人人权的意义上使用保障人权这一概念。 如果从司法实践的运行状况 来看，侧重于保障犯罪嫌疑人、被告人人权并无不当，因为在刑事诉讼中，犯罪嫌 疑人、被告人相对于强大的国家机关而言，处于弱势地位，这使得他们的权利极易 受到侵害。如前文所述，未决羁押既具有实际的惩罚性，从被羁押者的实际感受来 看，未决羁押与有期徒刑无异，又具有强制措施的性质，依靠国家强制力来剥夺犯 罪嫌疑人、被告人的人身自由，所以如果未决羁押适用不当，将严重侵犯犯罪嫌疑 人、被告人的合法权益。因此，世界各国普遍对未决羁押的适用设置了严格的审查 程序，在保护被羁押者所应享有的权利方面也作了严格规定。目前，尽管联合国尚 未制定独立的未决羁押国际准则，但在联合国及其下属机构的有关文件中，对未决 羁押的宗旨、内容都作了比较详细的规定。其中具有重要意义的有：1 9 6 6 年联合国 大会通过的公民权利和政治权利国际公约；1 9 4 8 年联合国大会通过的世界人 权宣言；其他有关人权保障的重要国际文件，如禁止酷刑和其他残忍、不人道 或有辱人格的待遇或处罚公约、联合国少年司法最低限度标准规则( 北京规 则) 、保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则等。上述联合国有关未决羁 押准则的文件，对各成员国未决羁押制度的制定和实施提出了基本标准，对犯罪嫌 疑人、被告人的人权保障划定了国际标准，每一个现代法治文明国家在刑事诉讼中 设立未决羁押制度时，均应当达到这一国际人权标准。 在刑事诉讼审前程序中，“惩罚犯罪 的目的体现得极为明显。为了减少国家 公权力对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的侵害，我们不仅应当完善保障制度，还应 当转变诉讼观念，加强对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。根据联合国有关未决羁 押人权保障法律文件的规定，在未决羁押中，犯罪嫌疑人、被告人主要享有以下几 个方面的基本权利： 第一，享有人道待遇的权利。联合国一系列法律文件规定的被羁押者所应享有 的最低人道待遇包括：反对与外界隔绝的拘禁、享有与家庭成员及其他人接触的权 利、享有律师的帮助、禁止刑讯逼供和非法待遇等。作为一项重要的刑事司法准则， 联合国公民权利和政治权利国际公约第七条规定，对任何人不得实施酷刑或残 。陈光中、严端主编：中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证，方正出版社1 9 9 5 年版，第8 2 页8 3 页。 。陈永生著：侦查程序原理论，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第7 页。 宋英辉，吴宏耀著；刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 1 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 忍的、不人道的、侮辱性的待遇。其中的“酷刑”一般被理解为公职人员的行为， 这些行为为了达到某一目的如逼取情报或供认，蓄意造成一个人肉体上或精神上的 剧烈疼痛或痛苦，或者惩罚、恐吓该人。实质上也就是我国学者通常所说的暴力取 证、刑讯逼供，对此我国刑法和刑事诉讼法已经明令禁止，并将情节严重的暴力取 证、刑讯逼供行为作为犯罪行为加以追究。“残忍待遇 、“不人道待遇 则包括因 缺乏酷刑的实质要件之一而不能将其定性为酷刑的其他造成剧烈痛苦的形式，还包 含那些造成的痛苦没有达到必要剧烈程度的做法。如极为恶劣的关押条件将 一个人关押在受冻、缺食的环境中，可能构成不人道待遇。“侮辱性待遇 通常被 看作是对公民权利和政治权利国际公约第七条规定最低限度的违反，此种情况 所施加的痛苦的剧烈程度不如酷刑受害者受到的侮辱，而不论该侮辱是其他人认为 如此还是受害者自己这么认为，如某些意在羞辱嫌疑人、被告人并使他们感觉到不 安全的任意的关押行为，便被认定为侮辱性待遇。 ( 2 ) 不受任意或非法逮捕和拘禁的权利。“逮捕 这一用语指的是剥夺人身自 由的行为，表现形式是剥夺一个人的自由并将他带到司法当局进一步审查的行为。 “拘禁 是指剥夺人身自由的延续状态，拘禁可以是逮捕后的延续状态，也可以是 判决生效后的羁押或非法的绑架。此处所讲的拘禁，主要是指逮捕后的延续状态， 即官方的非法拘禁行为。对任何人不得加以任意、非法的逮捕或拘禁，要求逮捕和 拘禁必须遵守法定的条件和程序。 ( 3 ) 对羁押提出异议的权利。公民权利与政治权利国际公约规定，任何因 涉嫌犯罪被剥夺人身自由的公民，均有权向法庭提起异议诉讼，保护所有遭受任 何形式羁押或监禁人的原则规定，被追诉者能够随时提起对羁押的异议程序，他 们聘请的律师或他们的家庭成员，也能够申请启动这一羁押异议程序。未决羁押司 法审查机关应对羁押适用程序之合法性进行审查，也要审查羁押的理由及其正当 性，并且应当快速完成羁押审查程序。由于被追诉者在审判前就已被剥夺了人身自 由，这种异议程序，可能是唯一可取的救济程序。对羁押提出异议的权利不仅可以 由被追诉者本人来行使，被追诉者聘请的律师或他们的家庭成员也可以代表其行使 这项权利，因而能够加强对被羁押者人身自由权的保障。 2 权力制衡理念 权力是政治学领域中运用得最广泛的概念，但至今仍没有一个规范性定义的概 杨宇冠著： 人权法 研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 9 0 页。 8 。1 。1 。- 。1 。_ _ _ _ _ 。 一 念。权力可以理解为一种有目的支配他人的力量。权力能够给权力拥有者获得合法 的乃至非法的利益。人们追逐权力的原因在于权力不仅仅能够满足个人的物质需 求，还能够使人获得精神的满足。因此，人们对于权力的追求近乎是人类的一种本 能，有时甚至到了忘乎所以的痴迷程度。如果不加以约束，便会发展成为恐怖的权 力。正是认识到了“有权力的人都容易滥用权力 ，早在1 8 世纪上半叶，法国杰出 启蒙思想家孟德斯鸠就提出了他的著名的权力制衡学说“要防止滥用权力，就 必须以权力制约权力。”要防止国家公权力被滥用，就要由中立、权威的司法机关 对公权力的行使进行监督与制约。 现代法治国家均强调对公权力进行制衡。要保障国家权力的合法运作，就必须 对国家强制权予以制约，要维持国家权力之间的平衡，就必须以权力制约权力。长 期以来，侦查权都被当作一项政府权力，即行政权。这项权力的相对方常常是弱小 的公民个人。行政权被合理行使时，它可以保护公民，而当它被滥用时，又可能侵 害公民。因此，为了保障行政权充分发挥保护公民的作用，避免其因被滥用而侵害 公民，对行政权进行制约是十分必要的。对行政权的制约通常有两种方式，即“自 我约束 和“外部约束 。实践证明，来自系统内部的“自我约束往往是靠不住 的，因为一个系统内部的利益是一致的，无法实现自我监督。要克服人性中的这种 弱点，必须以制度的完善来弥补，寻找到没有共同利益的第三者来完成这一监督任 务。司法机关的监督被视为是制衡国家行政权、保障公民权利的最强有力的手段， 并且相对于行政权而言，司法权具有中立性、超然性、权威性的特点。因此，由中 立的司法机关来完成对行政权的监督任务是具有其合理性的。 侦查机关的活动空间大，加上警察权力能够自行膨胀，使得侦查机关很容易滥 用侦查权。在侦查程序中，未决羁押是侦查机关采取的最为严厉的强制措施，如果 未决羁押的权力被滥用，将严重侵犯犯罪嫌疑人的人身自由权，与现代法的价值背 道而驰。因此，未决羁押适用程序中也应当以司法权制约侦查权，对剥夺公民人身 自由权利的羁押行为进行司法审查。当国家对公民人身权利进行强制性处分时，如 采取未决羁押措施，必须由中立的司法机关经过正当的程序审查决定后才能进行， 以防止公共权力异化为侵害公民人身权利的暴力。总而言之，在未决羁押程序中， 为了更好地保护公民的人身自由权，除了要加强犯罪嫌疑人的人权保障，实现权利 对权力的制约外，还要加强公权力对公权力的制约，实现司法权对侦查权的制约。 。 法 孟德斯鸠著：论法的精神( 上册) ，商务印书馆1 9 5 9 年版，第1 8 4 页。 9 3 正当程序理念 正当程序在英美法系国家称为“正当法律程序 ，或“法的正当程序 原则， 正当程序的概念直到2 0 世纪9 0 年代以后才被引入我国。保障程序公正和实体公正 是现代刑事诉讼的目的，尽管世界各国的历史传统、文化传统、法律制度、道德观 念等因素不尽相同，但都将查明事实真相和保障程序正义作为刑事诉讼的两大理 念。任何一个现代社会的法律所追求的价值均是自由、平等、秩序，其中，自由普 遍被认为是最基本的法律价值，如果个人被任意剥夺了自由，也就无法追求平等与 秩序的法律价值。只有当国家按照正当的法律程序来行使剥夺公民人身自由的权力 时，才能实现法的自由价值，进而实现法的平等与秩序价值。正当程序理念要求必 须以程序制约公权力的行使，即要求在处分公民人身、财产等各项权益时，国家公 权力机关必须遵循正当的法律程序，由此才能防止国家公权力被滥用，进而保障公 民的各项合法权益。具体到刑事诉讼活动中，正当程序理念要求通过设置诉讼程序 机制来保障合法、公正的国家追诉活动。在未决羁押适用活动中，只有设置未决羁 押司法审查程序，才能更好地体现正当程序理念，犯罪嫌疑人才有机会向国家司法 机关就羁押事项提出自己的意见，与侦查机关进行抗衡，否则，犯罪嫌疑人的人身 自由将受到公权力的非法侵害。刑事侦查程序中，未决羁押作为最严厉的强制措施， 对公民人身自由权具有极大的侵害性，自然不能置于司法审查程序之外，必须有居 于中立地位的第三方在侦查机关采取未决羁押措施之前，对羁押的合法性和必要性 进行审查，只有当具备羁押的合法性和必要性时，方可采取羁押措施，以保障犯罪 嫌疑人的自由权利不受非法侵害。当被追诉人一方对羁押提出异议时，未决羁押司 法审查机关应当在听取双方陈述或辩解后作出羁押与否的裁判。这样才能保证未决 羁押的正当性，防止侦查机关滥用未决羁押，对被追诉人的正当权利造成不应有的 侵害。 正当程序作为现代刑事诉讼的灵魂，在未决羁押程序中发挥着重要的作用。首 先是对恣意的限制。程序的意义在于它为法律行为提供了外在标准，使得行为不能 够任意进行。因此，正当程序意味着国家在行使刑事追诉权时不能恣意妄为。由于 程序的存在，尤其是正当程序的存在，使得行使公共权力的职权主体在实施追诉行 为时受到了规范的约束。当警察进行拘留、逮捕等剥夺犯罪嫌疑人人身自由的活动 时，要求必须有一定的证据证明有重大犯罪嫌疑，同时还要符合实施这些强制措施 的法定条件，履行相应的法律手续，遵守有关法定程序。其次，是对人权的保障。 程味秋主编：外国刑事诉讼法概论，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第5 7 页。 l o 在某种意义上，正当程序理念与人权保障理念是一致的。在现代法律视野下，犯罪 嫌疑人、被告人所享有的人身自由权等基本人权均享有最低限度的保障，正当程序 使得他们的基本权利避免了被任意处置的命运。只有当未决羁押适用程序符合正当 程序的要求时，犯罪嫌疑人的人身自由权才能得到最充分、最有力地保护。再次， 是对行为的导向。在正当程序占主导地位的法律文化氛围中，人们评价程序的好坏 标准不再是它作为实现某种外在目的的手段的有用性，而是程序本身是否具备一些 内在的品质。在未决羁押适用程序中，正当程序对行为的导向功能一般是通过刑事 诉讼的原则、制度和程序来指引刑事诉讼参加者按照特定的标准实施诉讼行为。一 方面，正当程序在理念的层次上指导国家职权主体在法定程序的框架下实施未决羁 押行为，保证未决羁押的合理性；同时，在观念上指导当事人和其他诉讼参与人进 行理性的诉讼行为，通过正当程序捍卫自己的自由权利。另一方面，正当程序在立 法的层次上为未决羁押的实施机关提供“正当的 行为标准，保证他们的羁押行为 的合法性。最后，是对正义的宣扬。通过正当程序，控辩双方关于羁押与否的争议 不仅能够得到解决，而且能够以公正的形式得以解决。这种争议解决方式不仅文明， 而且公正，自然会得到双方当事人的认可。国家对犯罪嫌疑人人身自由的控制，不 能再采用暴力强制等非理性手段，