（诉讼法学专业论文）刑事公诉行为研究.pdf

r 一 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权太 原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位沦文属于保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 不保密( ) 。 请在以上括号内打“” 学位论文作者签名： 日期：弘，嘭# 月夕7 门 指剥雠：许赁彳 f 1 期：沙怍孓月可| 中文摘要 中文摘要 刑事公诉权应当从刑事公诉行为的角度来规制。 首先，要为刑事公诉行为设定成立要件。刑事公诉行为的成立要件包括一般成立要 件和特别成立要件。一般成立要件有二：主体要件和行为要件。特别成立要件有三：一 是意思表示，二是公诉要件，三是刑事公诉文书。 其次，刑事公诉行为一旦符合其成立要件，便推定其有效，除非嗣后出现阻却成立 要件的情形。概言之，刑事公诉行为的效力包括三个方面：一是构成并推动刑事诉讼程 序发展，二是促进刑事诉讼法律关系的发生、发展，三是促进诉讼实体形成。各具体刑 事公诉行为的效力因其内容不同而各异。 最后，阻却刑事公诉行为成立要件的情形一旦查证属实，就应当宣告刑事公诉行为 无效。刑事公诉行为的无效可作绝对与相对的区分。绝对无效是指已经成立的刑事公诉 行为并不产生诉讼法上的效力，但可能产生其他法律上效力的情形。相对无效是指刑事 公诉行为虽然不发生预期诉讼法上的效力，但可能发生其他诉讼法上效力的情形。在认 定刑事公诉行为无效时，应当秉承以下三个原则：不得违反刑事公诉基本制度、不得违 反刑事公诉权基本目的、不得违反刑事公诉权基本限制。刑事公诉行为被认定相对无效 后，可由于刑事公诉主体自为行为和相对方的行为而治愈。刑事公诉行为被认定为绝对 无效后，发生对程序的后果和对人的后果。 关键词刑事公诉；诉讼行为；成立要件；效力 刑事公诉行为研究 d o c u m e n t s s e c o n d l y , o n c et h ec p bm e e ta b o v ec o n s t i t u t i o n a lc o m p o n e n t si nf o r m ， t h e y a r e p r e s u m e de f f e c t i v e ， u n l e s st r u ea r ei d e n t i f i e dt h ec i r c u m s t a n c e s p r e c l u d i n ga b o v ec o n s t i t u t i o n a lc o m p o n e n t s i ns u m ，t h ee f f e c t i v e n e s so fc p b f i n d se x p r e s s i o ni nt h r e ea s p e c t s ：f i r s t l y , t h ef u n c t i o no f c o m p o s i n g ，p r o m o t i n g a n dd e v e l o p i n gc r i m i n a l p r o c e e d i n g s s e c o n d l na f f e c t i n gt h eo c c u r r e n c ea n d d e v e l o p m e n to fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll e g a ln e x u s t h i r d l y , a f f e c t i n gt h ef o r m a t i o n o fp r o c e d u r a ls u b s t a n c e t h ef u n c t i o no f s p e c i f i cc p bv a r i e sw i t hi t sc o n t e n t i nt h e e n d ，o n c et h ec i r c u m s t a n c e s p r e c l u d i n g a b o v ec o n s t i t u t i o n a l c o m p o n e n t sa r ei d e n t i f i e dt r u e ，c p bs h o u l db ed e p r i v e do ft h ep r e s u m p t i v e e f f e c t v i e n e s s t h en o n e f f e c t v i e n e s so fc p bs h o u l db ed i v i d e dt h eo n ei nb r o a d s e n s ea n dt h eo n ei nn a r r o w s e n s e t h eo n ei nb r o a ds e n s er e f e r st o c i r c u m s t a n c e si nw h i c ht h ec p ba r ef o u n dn u l la n dv o i di np r o c e d u r a ll a ww h i l e i ne f f e c ti no t h e rl a w s t h eo n ei nn a r r o ws e n s er e f e r st ot h ec i r c u m s t a n c e si n w h i c hc p b m a y b e t a k ee f f e c tf r o mt h e a s p e c t o fo t h e rl a w s e x c e p t p r o s e c u r a t o r i a lo r g a n si n t e n d e da s p e c t t h ef o l l o w i n gp r i n c i p l e sm u s tb es t u c k t ow h e nf i n d i n gw h e t h e rp a r t i c u l i a rc p ba r en u l la n dv o i do rn o t ：a t h eb a s i c r u l e so fc r i m i n a lp r o s e c u t i o ns h a l ln o tb ev i o l a t e d ，b t h ep r o p e ro b j e c t i v eo f c r i m i n a lp r o s e c u t i o nm u s tb ea t t a i n e d ，ct h eb a s i cr e s t r i c t i o n o nt h ep o w e ro f c r i m i n a lp r o s e c u t i o ns h a l ln o tb eb r o k et h r o u g h i fac p bh a sb e e ni d e n t i f i e d n o n e f f e c t v i e n e s si nn a r r o ws e n s e ，i tm a yb ec u r e dt h r o u g ht h ec o n d u c t so f t h e p r o s e c u r a t o r i a lo r g a na n dt h a to fi t sc o u n t e r p a r t i fac p bh a sb e e nj d e n t i f i e d n o n e f f e c t v i e n e s si nb r o a d s e n s e ，p r o c e d u r a l c o n s e q u e n c e s a n d p e r s o n a l l v p r o c e d u r a l b e h a v i o u r ； v e n e s s 引言1 第一章刑事公诉行为概说4 1 1 刑事公诉行为的概念4 1 2 刑事公诉行为的分类9 1 3 刑事公诉权的本质及其与刑事公诉行为的关系l l 1 3 1 刑事公诉权的本质1 1 第二章刑事公诉行为的成立要件，1 4 2 1 刑事公诉行为的一般成立要件1 5 2 1 1 主体要件1 6 2 1 2 行为要件1 8 2 2 刑事公诉行为的特别成立要件2 0 2 2 1 意思表示2 0 2 2 2 公诉要件2 2 2 2 3 刑事公诉文书2 4 第三章刑事公诉行为的有效2 9 3 1 审查起诉行为的法律效力3 0 3 2 公诉决定行为的法律效力3 3 3 2 1 提起公诉行为的效力3 3 3 2 2 不起诉行为的法律效力3 4 3 3 公诉支持行为的法律效力3 5 3 4 公诉变更行为的法律效力3 7 3 4 1 公诉修正行为的效力3 7 3 4 2 公诉撤回行为的效力3 9 3 5 刑事抗诉行为的法律效力4 0 第四章刑事公诉行为的无效4 2 4 1 刑事公诉行为无效的概念4 2 4 2 刑事公诉行为无效的类型4 3 v 行为研究 4 4 4 5 4 5 4 5 4 7 4 7 4 9 5 1 5 3 5 5 5 7 v i 引言 引言 河南省沁阳市曾经发生一起对诽谤案提起公诉的典型案例( 以下简称沁阳诽谤案) 。 其简要案情是：赵满仓、郑可元等8 名被告人均系沁阳市山王庄镇翁窑村的村民。2 0 0 8 年2 月下旬，该8 人为使盆窑村支部书记、村长吴小宝在村委换届选举中落选，编写“盆 窑村老百姓反腐败斗争专集”小字报一份，复印若干份在村中广为散发。在该份材料中 “夸大盆窑村下山路收费数额”，“虚构收费款用途”，大量使用“村贼”、“吴霸天”、“黑 社会老大”、“比解放前土匪头子李端章还要孬”等贬损吴小宝人格、名誉的语言，对吴 小宝进行诽谤。同年3 月下旬，被告人赵满仓、郑可元等人又编写“村贼吴霸天的罪行” 传单底稿一份，复印1 0 0 0 份，“捏造吴某某贪污、受贿、敲诈、指使地痞流氓恶棍走狗 殴打郑某某等群众等事实”，对吴小宝进行诽榜。此案由吴小宝于2 0 0 8 年3 月2 5 日报 案至沁阳市公安局。沁阳市公安局于2 0 0 8 年4 月3 日立案侦查。赵满仓等8 人于2 0 0 8 年4 月4r 被沁阳市公安局刑事拘留，经沁阳市人民检察院批准，于同年5 月1 0 同被 逮捕。2 0 0 8 年7 月1 0 月，沁阳市公安局以犯罪嫌疑人赵满仓、郑町元等8 人涉嫌诽滂 罪向沁阳市人民检察院移送审查起诉。沁阳市人民检察院经审查认为，赵满仓等8 人的 行为构成诽滂罪，于2 0 0 8 年8 月l 同向沁阳市人民法院提起公诉。沁阳市人民法院于 2 0 0 8 年l o 月2 2r 以诽谤罪作出了如下判决：赵满仓等8 人诽谤罪罪名成立。其中赵满 仓被判处有期徒刑两年，郑可元被判处有期徒刑一年零六个月，王f 禹被判处有期徒刑 一年零六个月，赵有福被判处有期徒刑一年，张小传被判处有期徒刑一年，张中芳、赵 庆国和韩留根皆被判处有期徒刑一年，缓刑两年。宣判后，8 名被告人均不服判决，提 出上诉。2 0 0 9 年1 月1 4 同，焦作市中级人民法院以“事实不清”为由裁定“撤销判决， 发回重新审理”。沁阳市人民法院以( 2 0 0 9 ) 沁刑初字第7 0 号刑事判决书第二次作出一 审判决。原一审被判实刑的郑可元、王i 卜禹分别被加刑两个月，赵有福、张小传被加刑 五个月，原被判处缓刑的张中芳和赵庆幽被判处有期徒刑一年零五个月，韩留根被判处 有期徒刑一年，宣判后被当庭收监。2 0 0 9 年8 月5f 1 焦作市中级人民法院再次将该案发 回重审。之后，该案被媒体披露，引起重视。河南省政法委组成督察组介入该案并展丌 调查。2 0 0 9 年9 月，在沁阳市看勺。所天押的7 名被告人先后办理了耿保候审。2 0 0 9 年9 月2 1 日，提起公诉的沁阳市人民检察院以“事实、证据发生变化”为山撤墨i 起诉，沁 阳市人民法院裁定准许。2 0 0 9 年9 月2 9r ，沁阳市公安局以“受害人撤回告诉”为由， 卜发撤销案件决定书。王 。中青任线一中因青年报村民举报支i5 破判卅谤- t pq k 一尢矸一田家赔偿i e b o i ，j h t t p ：n e w s q q e o m a 2 0 0 9113 0 0 0 0 4 2 9 h t m 2 0 0 9 l1 - 3 0 2 0 10 3 2 4 i 刑事公诉行为研究 根据中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第2 4 6 条的规定，诽滂案件除了 严重危害社会秩序和国家利益的以外，均应当由被害人向人民法院提起刑事自诉。而沁 阳诽谤案是否牵涉到严重危害社会秩序和国家利益的问题呢? 从本文参加该案的案情 汇报会时接触到的情况来看，并没有确实、充分的证据证明赵满仓、郑可元的行为严重 危害了社会秩序，因此不足以认定。为什么这样一个自诉案件会堂而肇之地进入了公诉 程序呢? 检察机关作为公诉主体哪能对一个自诉案件行使管辖权呢? 一群以法律为职 业的检察官怎么会犯下将自诉案件提起公诉的低级错误呢? 问题的关键在于：当地政法 委的不当介入。从本文所了解到的情况来看，在沁阳诽谤案的侦查阶段，当地政法委就 已经召集公、检、法三家协调过此案。这样，沁阳诽谤案中的刑事诉讼程序就成了纯粹 的走过场，出现这样那样的问题就不足为怪了。 然而，本文以此案例作为硕士论文的“开篇词”，目的并不在于否定政法委对于公、 检、法的领导关系，也不在于探讨其正常的关系模式应当如何，而是从刑事诉讼实际运 作的角度来研究公诉权的行使问题。 中华人民共和国刑事诉讼法( 以下简称刑事诉讼法) 第3 条规定，刑事案件 的提起公诉，由人民检察院负责。这样规定的目的“一方面乃废除由法官一手包办侦审 的纠问制度，制衡法官权力，二方面也为防范法治国沦为警察国，控制警察活动。”但 是理想与现实之间总是存在差距的。公诉权在司法实践中有时候并没有按照其本来目的 来行使，总是出现这样那样的问题。公诉权在司法实践中究竟存在哪些问题呢? 据某学 者统计，审查起诉过程常见的不规范行为主要有：“1 、不听取或者不能充分听取被害人 意见；2 、滥用退回补充侦查权，变相延长审查起诉期限；3 、对犯罪嫌疑人超期羁押； 4 、不起诉决定书不能及时送达被不起诉人及单位；5 、讯问犯罪嫌疑人( 询问证人) 时， 检察人员不足二人；6 、未在法定期限内告知被害人、附带民事诉讼当事人有权委托诉 讼代理人；7 、不起诉决定书不能及时送达被害人及其近亲属、诉讼代理人；8 、使用撤 案再诉方式变相延长办案期限；9 、讯问犯罪嫌疑人不能依法告知其在审查起诉阶段所 享有的诉讼权利。” 这位学者的总结，有其正确之处，但也不乏偏见。以本文在实务部 门的司法经验来看，上述第4 、6 项的问题就较少存在。虽然少见，但上述问题的存在 损害了刑事公诉程序的公f 性，影响了刑事公诉程序在人民群众心目中的公信力。比如 在沁阳诽谤案中，公诉权的随意行使严重侵犯了赵满仓、郑可兀等8 人的人身自由，严 重损害了柃察机关在普通群众心目中“强化法律监督，维护公平证义”的形象。那么， 沁阳f 订人民检察院的刑事公诉行为( 以卜简称沁阳刑市公诉行为) 为什么没有“保护被 1 林# k 雄并：榆察官论，法律版衬2 0 0 8 年1 2 门版，第5 2 吹。 2 夏红嚣：尤放删事诉讼行为研究，中罔人民公安人学版礼2 0 0 9 年8 门版，第5 4 页。 2 引言 告人免于警察之恣意 ? 其在哪些缺陷? 如何克服这些缺陷呢? 诸多问题，不一而足。 总括起来说，就是如何规制刑事公诉权的问题。 关于如何规制刑事公诉权的不当行使，学者们看法不一。有学者认为，应当构建客 观公正的公诉制度，包括确立客观性和公共利益原则、确立起诉书的诉因制度、增设不 起诉替代措施、关于撤回起诉、变更起诉和追加起诉、增设检察官协助自诉、担当自诉 制度、改变起诉时案卷移送方式等七项措施，以全面完善公诉制度。有学者认为，应 当从七个方面对我国刑事公诉程序进行改革：一是保障辩护方的知悉权，二是建立诉辩 协商制度，三是充分发挥辩护律师的作用，四是明确规定起诉的替代手段，五是建立量 刑建议制度，六是建立被告人认罪案件的简化审理程序，七是合理界定起诉案件的证明 标准。这些多是从宏观的立法层面提出的合理化建议。但是立法层面的法必须通过法 律主体的活动转化为实践中的法，才能起到规范社会的作用。因此，如果国家立法对公 诉权的不当行使设置了许多规制措施，但其在司法实践中的运行依然如故，那么公诉权 依然有可能出现异化。有必要寻求一种能考察公诉权在司法实践中真实运作情况的角度 来研究如何规制公诉权的问题。刑事公诉行为正是这样一种角度。 陈困庆：“论构矬客脱公一的公诉川度”，人民伶察，2 0 0 7 年第8 明，第2 8 - 3 2 。贞。 2 一】：安：“试论我罔公口制度的改苹”，2 0 0 6 年刑事诉讼法学年会论义集，第4 1 9 - 4 2 2 负。 3 刑事公诉行为研究 第一章刑事公诉行为概说 根据刑事诉讼的阶段理论，沁阳诽谤案从2 0 0 8 年7 月1 0 日至8 月1 日处于审查起 诉阶段。8 月1 日以后，该案件虽处于审判阶段但刑事公诉权依然对于审判程序具有重 大影响。如前所述，法律将刑事公诉权赋予给检察官，其目的在于“前控侦查权，后制 审判权”，实现公权力之间的相互制约。然而，在司法实践中，如同沁阳诽谤案中的公 诉权一样，公诉权的行使未必符合法律设置该权力的本意，总会出现背离。公诉权的行 使是否背离、在多大程度上背离其法律本意，则要看刑事公诉行为是否背离、在多大程 度上背离刑事公诉权。因此，有必要厘清刑事公诉行为与刑事公诉权的关系。而在厘清 两者关系之前，不妨对刑事公诉行为的概念及其分类作一简要界定，作为其后对沁阳刑 事公诉行为进行分析及一系列讨论的理论前提和基础。 1 1 刑事公诉行为的概念 从概念的位阶性来讲，刑事公诉行为属于法律行为的一种，但不是法律行为的直接 下位概念，其位阶次序是“法律行为一诉讼行为一刑事诉讼行为一刑事公诉行为”。因 此，要想研究刑事公诉行为的概念，可以从“法律行为一诉讼行为一刑事诉讼行为”的 链条中寻找可资借鉴的有益成分。 据研究，“法律行为”一词的拉丁文形式“a c t u si u r i d i c u s ”最早由德国1 8 世纪 法学家丹尼尔奈特尔布拉德( d a n i e ln e t t e l b l a d t ) 在实在法学原理体系一书中 使用。后来，德国学者海泽( g h h e i s e ) 于是1 8 0 7 年在供学说汇纂讲授所用之普通 民法体系概论一书中使用了“法律行为 的德文形式“r e c h t s g e c h a f t 。其后，德国 学者萨维尼在1 8 4 0 1 8 4 9 年问出版的当代罗马法体系中对法律行为理论作了系统的 阐述，并提出了法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论， 被认为是法律行为理论的集大成者。有趣的是，据后世学者考证，丹尼尔奈特尔布拉 德提出“a c t u si u r i d i c u s ”一词时，“其频繁使用了诉讼行为和法律行为两个概念来论 述他的自然法学说”月。氏在提出“法律行为一词时，同时也提出了“诉讼行为”一 词。如同“花丌两朵，各表一枝”，其中的法律行为得到了充分的讨论，极大地影响了 后t h = 的法学理论和立法，成为“一枝独秀”；而“诉讼行为”的概念则一直默默无闻， 无人关注，直至1 9 世纪木期才开始被重视。诉讼行为研究的理论突破是由德国学者贝 宁( b e n n e k e b e li n g ) 实现的。其在1 9 0 0 年的德国刑事诉讼法教程首次阐释了刑 事诉讼行为的概念、分类及效力。其后德国学者赫尔维希( k o n r a dh e l l w i g ) 在1 9 1 0 参见埂红酱：无效刷事诉讼行为研究，中同人民公安人学版十l ：2 0 0 9 年8 门版，第2 4 2 5 贝及其注释。 4 第一章刑事公诉行为概说 年发表了诉讼行为与法律行为一文，考察了诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕 疵等问题。另一位德国学者哥尔德斯密特于1 9 2 5 年在作为法律状态的诉讼程序一 书中，从诉讼状态的角度系统研究了诉讼行为。嗣后，众多学者对诉讼行为的研究逐步 展开，并对立法产生了深远影响。法国1 9 7 6 年新民事诉讼法典对诉讼行为的无效 作了集中规定，并于1 9 9 3 年在刑事诉讼法典中新增了“调查的无效”一节，对预 审行为无效的原则、提起程序及后果作出了规定。此外，意大利1 9 8 8 年新刑事诉讼 法典、澳f - i1 9 9 7 年刑事诉讼法典和1 9 9 9 年民事诉讼法典均实现了诉讼行为 无效制度的法典化。 我国对于诉讼行为的研究始于民国时期。1 9 2 1 年夏勤在其著作刑事诉讼法要论 中对诉讼行为的意义、要件、形式、取消、无效以及各种具体诉讼行为进行了系统的研 究。1 9 3 0 年陈瑾昆在刑事诉讼法通义中对诉讼行为的概念、分类、成立及生效等问 题进行了深入地探讨。建国后，学界对法律行为的概念进行了系统的研究。目前通说认 为，法律行为是“人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为”。 而诉讼行为的概念则始终是诉讼行为理论的争议性问题，目前占主流的观点是“只要是 能够引起诉讼法上效果的行为就是诉讼行为”。而以谢家友、邓云在1 9 9 6 年的诉讼法学 年会提交论文刑事诉讼行为引论为标志，大陆刑事诉讼法学界开始了对诉讼行为理 论的探讨。2 0 0 4 年樊崇义教授主编的刑事诉讼法是大陆第一部介绍刑事诉讼行为理 论的教材。之后，刑事诉讼的前沿问题、刑事程序的法哲学原理、侦查程序原理、 诉讼原理、刑事诉讼原理、程序性制裁理论等著作都对刑事诉讼行为理论问题 进行了讨论。而邓云博士的刑事诉讼行为摹础理论更是对该理论进行系统化研究的 第一本专著。 在我国，刑事诉讼法学界对于刑事公诉行为的概念鲜有研究。根据目前掌握的资料， 下新环博士在其博士论文公诉权原论中单列一节研究公诉行为。他对刑事公诉行为 的概念进行了界定，认为“公诉行为是指检察官为达到检控罪案的诉讼目的，依据刑事 诉讼法的规定所进行的足以产生诉讼法律效果的行为”，并且认为公诉行为有四个特 征：“一是公诉行为与刑事诉讼程序有关，具有特定的诉讼目的即直接为实现诉讼目的 而实施，二是公诉行为必须依据刑事诉讼法的规定而为之，三是公诉行为是诉讼程序的 一个环肯，足在定的诉讼状态的基础上灾施的，四足公诉行为必须具有刑事诉讼法的 效果。”1 郝银钟博七在其著作刑事公诉权原理中提出了构建刑事公诉学的基本理论 。张丈! - i 编 左胖。￥：i m l 北京：j 岛等教育版 i ：、北京人学版礼，2 0 0 7 年2 门筇3 版：第1 5 0 负。 2 l i 新耶酱：公诉仪原论中困人民公安人学版补2 ( 1 0 6 年3jj 版，第2 1 7 贝。 5 刑事公诉行为研究 。在该架构中，他提出要进行刑事公诉行为研究。该项研究包括以下几个方面的内 一是刑事公诉行为的要素、结构、目的；二是刑事公诉行为的根据以及诉因制度研 三是刑事公诉行为时效；四是刑事公诉行为的社会意义与法律意义及后果；五是刑 诉行为的经济分析与救济机制建设。限于篇幅所限，郝银钟博士并没有具体论述 内容。他提出的这一理论框架为研究刑事公诉行为提供了一种思路。除此之外，没 集到有关刑事公诉行为概念的其他资料。 本文认为，王新环博士的刑事公诉行为概念将刑事公诉行为的目的仅限定在“检控 ”，范围过于狭窄。司法实践中，有许多刑事公诉行为并非纯粹为“检控罪案 而 。如不起诉行为，又如抗诉行为中的有罪抗无罪的情形。因此，有必要对刑事公诉 重新定义。 对于刑事公诉行为的重新定义可以从语言和逻辑两个路径同时进行。从语言方面来 所谓行为，是指受思想支配而表现出来的活动。圆由此可见，要成其为行为，必须具 个要素，一是表现于外部的活动，二是支配外部活动的思想。因此，行为是主观和 的有机统一。刑事公诉行为，作为千变万化的行为形式当中的一种，也必须具备这 要素。这是语言路径。从逻辑方面来讲，“概念是反映事物本质属性的思维形式。 ，刑事公诉行为的概念是反映刑事公诉行为这一事物本质属性的思维形式。一般认 为，下定义的基本方法是：被定义概念= 种差+ 邻近的属概念。其中的种差，是指被定义 概念所反映的这一类事物与同一属概念下其他种概念所反映的事物之间的特有本质属 性。因此，要给刑事公诉行为下一个准确的定义，揭示其概念的内涵，必须找到其邻近 的属概念及其种差。这是逻辑路径。 具体而言，刑事公诉行为是刑事诉讼行为的种概念，刑事诉讼行为是刑事公诉行为 的属概念。刑事公诉行为除应当符合刑事诉讼行为的共同特征，还应当具有区别于其他 刑事诉讼行为下位概念的特殊性，即种差。因此，要给刑事公诉行为下一个准确的定义， 必须了解刑事诉讼行为的概念和刑事公诉行为区别于其他刑事诉讼行为的种差。 1 刑事诉讼行为的概念。关于刑事诉讼行为的概念，有口q 种观点。观点一认为，诉 讼行为是“在诉讼程序中能够按照意愿达到所期望之法律效果，并促使诉讼程序继续进 行之意思表示。”观点二是从法律效果上来界定诉讼行为，认为“诉讼行为是指构成诉 讼程序的各个行为，具有诉讼法卜的效果。”囝。观点三认为，“诉讼行为足指合乎诉讼 。郝银钟并：j f 0 粤公诉权原理，人民法院版 l2 0 0 4 年7 月版，第3 2 3 3 2 4 页。 ! 巾陶朴会年： 学院语- a 研究所训典编辑室：蚬代汉语词典，商务印书馆2 0 0 5 年6 月第5 版，第1 5 2 4 贝。 吴_ 豸 ：嶙l 编：法律逻辑学，群众版朴1 9 8 8 年4 门第2 版，第2 3 贝。 孙i 之水：“人陆法系的刷# 诉讼行为理论一兼论对我凼的f | i 攀价值”，比较法研究2 0 0 1 年第4 期，第5 5 贞。 i i tu 、r 一善，刘迪、g k 凌、穆津详，卜建林校：刑事诉讼法，法律版社2 0 0 0 年1 月版，第1 2 7 负。 6 第一章刑事公诉行为概说 法所规定的构成要件，并足以发生诉讼法上之效果的法律行为”。观点四认为，“刑事 诉讼行为是刑事诉讼法律关系的主体所实施的符合诉讼法上规定的构成要件，并且足以 产生诉讼法上效果的行为，是刑事诉讼程序的基本构成要素之一 。圆 本文赞同第四种观点。观点一将诉讼行为理解为能够发生“预期的”诉讼效果的行 为，过于强调意思表示行为，而将司法实践中大量存在的事实行为排斥于外，因此不合 理。后三种观点都是将刑事诉讼行为的要素概括为两个方面：一是符合诉讼法上的构成 要件，二是具有或者足以发生诉讼法上的效果，只不过是具体表述方式的差异。相对而 言，观点四的表述更为全面。 2 刑事公诉行为区别于其他刑事诉讼行为的种差。这个种差我们可以从学者们关于 刑事公诉或者刑事公诉权的概念概括出来。 关于刑事公诉的概念，有学者认为，“公诉是指由国家设立的专门机关和官员向法 院提出诉讼请求，要求法院通过审判确定被告人刑事责任并给予相应制裁的一种诉讼活 动。 有学者认为，刑事起诉是指“法定的机关为使被指控犯罪的人受到刑事制裁，向 有管辖权的法院提出控告，请求该法院对被指控的人进行审判的诉讼行为” 有学者认 为，“公诉是指人民检察院针对犯罪嫌疑人的犯罪行为向人民法院提出控告，要求法院 通过审判确定犯罪事实、惩罚犯罪人的诉讼活动。”譬 关于刑事公诉权的概念，第一种观点认为，“所谓刑事公诉权，即代表国家提请法 院追究被告人刑事责任的权力” 第二种观点认为，“公诉权是国家主动对犯罪进行追诉 的一种刑罚请求权。 第三种观点认为，“公诉权是法律赋予检察机关在刑事诉讼中代 表国家提起公诉、追究犯罪的专有权力，包括审查起诉、提起公诉、不起诉、撤诉、出 庭支持公诉等一系列诉讼权力。 第四种观点认为，“刑事追诉权是指检察机关就已经 发生的犯罪行为，向具有刑事审判权的法院依法提起公诉，请求追究犯罪行为人刑事责 任的权力。” 第五种观点认为，公诉权是指“检察官代表国家和公共利益请求审判机关 追究被告人刑事责任的一种法定诉讼权力”。 从以上关于刑事公诉或者刑事公诉权的概念町以看出，“刑事公诉”这一活动至少 陈瑞半著：刑书诉讼的前沿问题，中困人民人学版礼2 0 0 5 年1 2 月第2 版，第1 2 7 1 2 8 页。 2 宋英辉上编：刷书诉讼原理，法律版朴2 0 0 7 年3jj 第2 版，第1 9 7 贝。 陈光中上编：刷事诉讼法，i e 京人学版朴、i 衍等教育 1 版朴2 0 0 5 年9 川第2 版，第3 0 9 页。 i 德1 克劳思罗科竹酱，灵咐琪译：刷事诉讼法，法律版十i ：2 0 0 3 年4 ，r 】版，第1 9 5 灭。 j 樊崇义卜编：j i = l | 事诉讼法学，中圈政泫人学版十l2 0 0 2 年2 月修l j 版，第2 3 3 贝。 尼宗智善：相对合耻主义，中用政泫人学版 i ：1 9 9 9 年4 门版，第2 9 0 负。 ：腿水 l ：“公诉权制约伽究”，中央政法管理l 一部学院学报，1 9 9 9 年笫4 期，第5 畎。 7 谢鹏柞：“论榆察十义的结构”，人民怜察1 9 9 9 年第5 期，第5 5 灭。 。j k 智辉并：榆察十义圳7 e ，中l - i 榆察版 i ：2 0 0 7 年9 厂j 版，第1 4 9 灭。 “郝银钟并：刖 j = 公诉权原埋，人民法院版朴2 0 0 4 年7jj 版，第1 8 l 灭。本文赞i 州该观点。 7 刑事公诉行为研究 以下两个要素：第一，刑事公诉的主体是法定机关，多为检察机关。第二，刑事公 内容是请求法院通过刑事审判确定被告人的刑事责任。这两个要素是学者们对于刑 诉的通常理解，因而也必须为刑事公诉行为的概念所包涵。 根据以上的分析，刑事公诉行为可以定义为：刑事公诉主体为正确解决犯罪嫌疑人、 人的刑事责任问题所实施的符合诉讼法上规定的构成要件，并且足以产生诉讼法上 的行为。 在上述定义之下，刑事公诉行为具体包括哪些内容，学者们认识不一致。第一种意 为，作为刑事公诉行为法律依据的公诉权具体权能包括：1 、立案决定权或立案控 ；2 、提起公诉的权力；3 、决定不起诉的权力；4 、出席法庭的权力；5 、变更起诉 力；6 、抗诉的权力；7 、申请再审的权力；8 、监督刑罚执行的权力。m 第二种观点 ，公诉权包括：1 、调查权和补充侦查权；2 、审查起诉权；3 、出席公诉权；4 、公 更权、5 、不起诉权、6 、抗诉权。圆第三种观点认为，公诉权的具体权能包括：从 划分，积极公诉权和消极公诉权。前者为起诉权，后者为不起诉权。从纵向划分， 提起、公诉支持、公诉变更( 包括公诉的改变、撤回和追加) 、上诉( 抗诉) 。 以上的三种分类均有其合理之处，也有其不足。第一种观点以刑事诉讼程序进程为 ，概括了在一审、二审到再审程序中刑事公诉行为的具体内容，比较全面。其缺点 其概括的部分权力与刑事公诉行为关联不大。如申请再审的权力，其他刑事诉讼主 法院、当事人及其近亲属也享有该项权力。再如监督刑罚执行的权力，主要是由检 关监所检察部门行使，并非公诉部门所独享。第二种观点将调查权和补充侦查权单 独列出有所不当。该两项权力应当为审查起诉权所包括，不应单独列出。第三种观点未 将审查起诉包括其中，略有遗憾。 本文认为，刑事公诉行为是一种行为体系，这个行为体系以提起公诉行为( 不起诉 行为) 为中心，以审查起诉行为和公诉支持行为、公诉变更行为为两翼、以抗诉行为为 救济。其中，提起公诉行为和不起诉行为可以合称为公诉决定行为。审查起诉行为可以 分为对物证的审查和对人证的审查。公诉支持行为依据法庭审理阶段的不同，可以分为 法庭调查阶段的询问行为和示证、质证行为和法庭辩论阶段的辩论行为。公诉变更行为 可以分为变史起诉、追加起诉和撤【口i 起诉，其中变更起诉和追加起诉可以合称公诉修f 。 抗诉行为可以分为抗诉决定行为和抗诉支持行为。在这一行为体系中，公诉决定行为是 核心，审杏起诉行为是基础，公诉支持行为是展现，公诉变更行为是补救，抗诉行为足 张智辉酱：榆察权研究，中困榆察版 i ：2 0 0 7 年9 门版，第1 5 1 1 6 1 贞。 2 张穹一卜编：公诉问题研究，中田人民公安人学版礼2 0 0 0 年1 0 月版，第9 6 1 0 4 灭。 龙石：智善：相对合理主义，中困政法人学版祉1 9 9 9 年4 月版，第2 9 5 页。 8 第一章刑事公诉行为概说 救济，相互联系，相互支撑，共同构成刑事公诉行为。 1 2 刑事公诉行为的分类 根据不同的标准对刑事公诉行为体系进行分类，有助于j 下确揭示概念的外延。 1 根据刑事公诉行为在诉讼过程中发生的先后顺序不同，可以分为审查起诉行为、 提起公诉行为、不起诉行为、支持公诉行为、公诉变更行为、抗诉行为。 ( 1 ) 审查起诉行为是刑事公诉主体依法对侦查机关( 部门) 侦查终结移送起诉案 件的事实、证据、法律适用等问题进行审查、核实并相应作出处理决定的行为。审查起 诉行为是刑事公诉主体刑事公诉意思表示的形成过程，是后续的刑事公诉行为的基础。 ( 2 ) 提起公诉行为是刑事公诉主体将犯罪嫌疑人提交法院，要求法院通过审判追 究其刑事责任的行为。 ( 3 ) 不起诉行为是刑事公诉主体对侦查机关( 部门) 侦查终结移送起诉的案件进 行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或者符合起诉条件但无起诉必要，依 法作出不将犯罪嫌疑人提交法院进行审判、追究刑事责任的行为。 提起公诉和不起诉行为是刑事公诉主体正确解决犯罪嫌疑人刑事责任问题这一刑 事公诉意思的表达，构成了刑事公诉行为的核心，因此，可以合称为公诉决定行为。其 它刑事公诉行为都足围绕着公诉决定行为而展丌。 ( 4 ) 支持公诉行为是刑事公诉主体提起公诉之后在法院审判期日派员出席法庭， 就被告人应负刑事责任问题说服法官形成有罪心证的行为。 ( 5 ) 公诉变更行为是指刑事公诉主体对业经提起公诉的案件，在庭审结束以前， 发现指控的被告人、犯罪事实、证据、犯罪的性质、罪名以及刑事责任等事项有错漏， 而依法予以改变、追加或撤回的行为。具体包括狭义的公诉变更、公诉追加和公诉撤回。 其中，公诉变更与公诉追加合称公诉修正。 狭义的公诉变更，又称变更起诉，是指刑事公诉主体在法院宣告判决前发现被告人 的真实身份或者犯罪事实与起诉中叙述的身份或者指控犯罪事实不符进而要求变更相 关内容的行为。 公诉追加，又称追加起诉，是指刑事公诉主体在法院宣告判决前发现遗漏的同案犯 罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理，要求追加相关内容的行为。 公诉撒网，又称撤回起诉，是指刑事公诉主体在法院宣告判决自订发现不存在犯罪事 实、犯罪事实并* 被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任而要求撤1 卢1 7 若干问题的解释( 以下简称解释) 第1 7 7 条、1 7 8 条和第h 7 条。 下面以上述规定为依据，讨论公诉变更行为的法律效力。 3 4 1 公诉修正行为的效力 根据诉讼规则第3 1 5 条规定，刑事公诉主体在遇到下列三种情形可以进行公诉 修正：( 1 ) 发现被告人的真实身份与起诉书叙述的身份不符；( 2 ) 发现犯罪事实与起诉 书指控的事实不符；( 3 ) 发现起诉书遗漏了同案犯罪嫌疑人或罪行，并且有可能一并起 诉和审理的。 l 、刑事公诉主体发现被告人的真实身份与起诉书中叙述的身份不符时，可以进行 公诉修正。 所谓被告人的身份，是指被告人的基本情况，包括姓名、性别、出生年月日、身份 证号码、民族、文化程度、职业、t 作单位及职务、住址。被告人身份不符的情况很多， 但大致分两种类型：一是可能影响定罪量刑的，卞要足被告人的姓名、m 生年月同。 是不影响定罪量刑的，丰要是除了被告人姓名和出生年月h 之外的其他斟素。公诉修j f 涉及被告人其他因素，由于不涉及被告人的防御权问题，直接予以变更即可，不发乍中 止程序的效力。下面着重探讨一卜可能影响定j p 黾刑的被告人身份变更问题。 毋杨矬民：“公诉变蜓制度的构建和法律效，j 探时”，人民愉察2 0 0 7 年第1 8 期，第3 7 灭。 3 7 刑事公诉行为研究 ( 1 ) 如果被告人的姓名与起诉书中叙述的姓名不一致时，则应当依下列情形分别 处理： 第一，刑事公诉主体以其自报的姓名提起公诉的身份不明的被告人，如果在审理过 程中才发现其真实姓名，法院也可以对其加以审判，这种情况不属于未经起诉的被告人。 关于被告冒用他人名义犯罪经过二审才予查明的情形，鉴于原判决被告虽系冒名却不失 为犯罪主体，故二审法院不应发回重审，应当将第一审判决撤销改判，予以更正，以实 现诉讼经济的目的。 第二，关于甲自认犯罪，经刑事公诉主体提起公诉后，发现甲其实是乙的顶替者， 又对乙提起公诉的情形，究竟实施犯罪的人是甲还是乙，法院仍应依据审理结果，分别 判决，而不得认为是同一案件重新起诉。 第三，关于他人顶替被提起公诉之人至0 案受审，导致对该他人判决的情形，由于被 提起公诉之人未经到庭，径行判决，其判决属于违法，其判决属于违反控审分离的程序 性规定，应由上级审予以撤销，另行进行判决。 第四，关于刑事公诉主体错误认定甲与乙为二人而分别起诉的情形，法院应就其中 的一诉作有罪判决，对他诉告知不予受理的判决，不可对数个案件分别作出有罪判决， 致使同一被告为两个以上刑罚权的对象，遭受双重裁判。 第五，关于刑事公诉主体错误认定甲与乙为二人，将甲作不起诉处理而单独起诉乙 的情形，乙既然被提起公诉，法院仍应就乙进行实体审判。 ( 2 ) 如果被告人的出生年月同与起诉书所叙述的出生年月日不符合，依据刑法关 于刑事责任年龄的规定，应当分两种情形处理： 第一，年龄由小改大的情形。具体包括起诉书认定未满十八周岁而事实上已满十八 周岁、认定未满十六周岁事实上已满十六周岁两种情形。这种变更将加重被告人的刑事 责任而对被告人形成实质性的不利影响，因此必须给予被告人机会以保证被告人及其辩 护人能够针对变更后的控诉进行有效地辩护。为此，刑事公诉主体要承担两项义务：一 足及时将公诉变更情况通过法院向被告人及其辩护人告知，以利于其辩护准备。二是应 当就新的指控给被告方以必要的准备时间，以便被告和辩护人进行证据、法律和沦辩的 准备。此时，产生巾止审判程序的效力。 第二，年龄由大改小的情形。具体包括起诉书认定已满十八周岁而事实上未满十八 周岁、认定已满十六周岁事实l 未满十六周岁、认定已满十四周岁实际上未满十四周岁 三种情形。对于第一种情形，由于这种变更有利于对被告人，对于被告人的权益没有造 成实质性的不利影响，冈此基于诉讼效率原则，可以不中止程序进行而直接予以变更。 3 8 第二章刑事公诉行为的有效 对于第二种和第三种情形，必须依据刑法第1 7 条第2 款的规定严格适用。如果起 诉的罪名是该款规定的八项罪名以外的罪名而被告人的年龄实际上未达到十四周岁，此 时由于被告人的行为不构成犯罪，应当由法院直接判决无罪而不发生公讵修正或公诉撤 回的效力。 2 、发现犯罪事实与起诉书指控的事实不符的，可以进行公诉修正。 根据诉讼规则第2 8 1 条的规定，起诉书记载的案件事实具体包括被指控涉嫌犯 罪行为的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与刑法上定罪量刑有关的 必备事实要素。因此，发现犯罪事实与起诉指控的犯罪事实不符，就是指刑事公诉主体 在法庭审理时发现犯罪事实中的上述要素与起诉书指控不相符合。因此，对犯罪事实的 变更包括定罪事实的变更和量刑事实的变更。定罪事实的变更包括非构成要件事实的变 更和构成要件事实的变更。由于非构成要件的犯罪时间、地点等的变更，对控诉、辩护 和裁判均不产生影响，故可不经变更程序，而直接在裁判中变更。因此，只有当刑事公 诉主体发现犯罪事实中的构成要件事实和量刑事实与起诉书记载不一致时，才有必要进 行变更。而且这种变更小能违背刑事案件单一性和同- - - t 生原理，必须保持被告人和犯罪 事实的单一性和同一性。比如刑事公诉主体以被告人甲犯盗窃罪起诉后，当然不许其变 更被告人甲为乙，也不许变更盗窃事实为伤害事实。因为如此变更犯罪事实会使辩护方 针对变更前的犯罪事实所进行的防御活动归于无效，直接侵犯被告人的重大合法权益。 因此，犯罪事实的变更必须在单一性和同一性的范围内进行变更。犯罪事实修f 的效力 在于被告人及其辩护人、法院只能针对修正的犯罪