（经济法学专业论文）建立我国公司瑕疵设立撤销制度.pdf

内容摘要 公司瑕疵设立的法律规制是公司设立制度的重要组成部分。本文主要运用比 较研究方法对大陆法系和英美法系的立法例迸行了分析。认为我国应该建立公司 瑕疵设立撤销制度，以纠正存在于公司设立过程中的瑕疵。 全文除引言和结束语外，主干分为三个部分： 第一部分：公司瑕疵设立及其撤销的概念解读。这是全文的理论基础，包括 公司设立的概念、公司瑕疵设立的概念、公司瑕疵设立撤销的概念，并对这些概 念进行了分析。公司营运以公司设立为开端，公司作用的有效发挥以公司有效成 立为前提。公司登记成立取得法人资格后，发现设立过程中存在有未依法律规定 的条件和程序设立公司的情形，这种情形就是公司设立瑕疵。公司存在设立瑕疵 本不应该取得法人资格，可一概否认依成立的瑕疵公司的法人格，又不利于贯彻 商事交易的外观性和确定性原则，不利于充分发挥公司组织的作用。应该平衡各 种法益，处理公司瑕疵设立的问题。公司瑕疵设立撤销中“撤销”的性质、原因、 程序、效力和民事行为可撤销中“撤销”的性质、原因、程序、效力不同。 第二部分：文章对大陆法系和英美法系公司瑕疵设立的立法饲迸行了分析。 在大陆法系国家，无论是公司瑕疵设立无效模式还是公司瑕疵设立撤销模式、公 司瑕疵设立区别否认主义模式，对瑕疵公司的人格原则上不予承认。这些处理模 式的不同反映串各国公司立法者对瑕疵设立的公司的危险性存在认识上的分歧。 英美法系对瑕疵公司设立的立法模式有两种：公司瑕疵设立原则承认主义和公司 瑕疵设立个别承认主义。越来越倾向于承认已成立公司的法人格是两大法系的共 同选择。借鉴两大法系的做法，我国应放弃传统的否认瑕疵公司人格的思维模式， 把鼓励和刺激人们建立商事公司组织的积极性放在首位。 第三部分：我国公司法对公司瑕疵设立的规定主要体现于公司法第2 0 6 条。 该条规定有诸多缺陷，表现在公司瑕疵设立撤消销的原因规定过于狭窄，撤销销 程序和法律后果也不完善。应完善我国的公司瑕疵设立撤销制度，撤销瑕疵公司 主体资格的原因应该涉及公司设立过程中的每一个环节，应同时赋予公司登记机 关和人民法院撤销权。人民法院通过诉讼程序行使撤销权应成为立法规制的重 点，其中主要包括法院的管辖、公司瑕疵设立撤销诉讼的性质霹形式，公司瑕疵 设立撤销诉讼的主体，提起诉讼的时效及诉讼过程中的阻却和案件判决的效力等 问题。 1 关键词：公司设立、公司瑕疵设立、公司瑕疵设立的撤销 a b s t r a c t l e g a lr e g u l a t i o n so fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ni sa ni m p o r t a n tp a r to f t h el e g a l s y s t e mo fi n c o r p o r a t i o n t h et h e s i sa n a l y z e st h el e g a l s s u e s r e l a t i n gt od e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n so fc i v i l 1 a ws y s t e ma n dc o m m o n1 a w s y s t e m a f t e rt h i s ，i tp u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o nt h a tc h i n a sc o r p o r a t e i a ws h o u l de s t a b l i s ht h es y s t e mo fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nw i t h d r a w a l i no r d e rt od e a lw i t ht h ed e f e c t i v e n e s s e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o np a r t s t h eb o d yo ft h i sp a p e r i n c l u d e st h r e ep a r t sa sf o l l o w s t h ef i r s tp a r ti sc o n c e p ta n a l y s i so fd e f e c t i r ei n c o r p o r a t i o na n di t s w i t h d r a w a l ，w h i c hi st h eb a s i ci d e a lo ft h ep a p e r ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p t o fc o r p o r a t ei n c o r p o r a t e ，t h ec o n c e p to fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ，t h e c o n c e p t o fd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n w i t h d r a w a l c o r p o r a t eo p e r a t i o n b e g i n sw i t hc o r p o r a t ei n c o r p o r a t i o n t h eo p e r a t i n go fc o r p o r a t e sisb a s e d o nt h ep r e m i s eo fc o r p o r a t ee f f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n a f t e rg a i n i n gt h e 1 e g a lp e r s o n a l i t y ，t h ec o r p o r a t e sa r ed i s c o v e r e dt oh a v et h ec o n d i t i o n t h a tn o ta c c o r d sw i t h l e g a l t e r m sa n dp r o c e d u r e ，w h i c ha r ed e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n t h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nc o r p o r a t e ss h o u l dn o th a v e g a i n e dt h el e g a lp e r s o n a l i t y b u t i fd e n y i n gt h ep e r s o n a lit yw it h o u t e x c e p t i o n ，i tw o u l dn o t b ef a v o r a b l et o i m p l e m e n tt h e e x t e r i o ra n d e x a c t i t u d eo ft h e d e a l s t h u s ，t h el a ws h o u l db a l a n c ev a r i o u sl e g a l i n t e r e s t sa n dd e a lw i t ht h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n t h e n a t u r e ，r e a s o n ， p r o c e d u r e a n dv a l i d i t y o fd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n w i t h d r a w a la r e d i f f e r e n tf r o mt h o s eo fc i v i1c o n d u c t t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h el e g i s l a t i o n so fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n o ft h et w om a i nl e g a ls y s t e m s i nc i v i ll a w ，t h e r ea r et h r e em o d e i s ：n u l l m o d e l ，w i t h d r a w a lm o d e la n dd i s t i n g u i s h a b l ed e n y i n gm o d e l ，w h i c hd on o t i n p r i n c i p l e ，a d m i tt h el e g a lp e r s o n a l i t yo fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n c o r p o r a t e s t h ed i f f e r e n c eo ft h e s em o d e l se f f e c t sd i v e r g e n c e i nr i s k s o fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n t h e r ea r et w om o d e l so fd e a l i n gw i t hd e f e c t iv e i n c o r p o r a t i o ni nc o m m o nl a w ：p r i n c i p ea d m i s s i o na n ds p e c i f i ca d m i s s i o n t h et h e m sm a i n t a i n si ti st h ec o m m o ns e l e c t i o no ft h et w ol e g a ls y s t e m s t oi np r i n c i p l ea d m i tt h el e g a lp e r s o n a l i t yo fe s t a b l i s h e dd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n w es h o u l dg i v eu p t h et r a d i t i o n a lm o d e lo fd e n y i n gt h e c o r p o r a t ec a p a c i t ya n dg i v ep r i o r i t yt oe n c o u r a g i n g a n dp r o m o t i n gp e o p l e t os e tu pc o m m e r c i a lc o r p o r a t e s t h et h i r dp a r tt r e a t sc h i n a sl e g i s l a t i o no fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n t h a t i s ，c o r p o r a t el a w ，a r t i c l e2 0 6 ，w h i c hh a sm a n ys h o r t c o m i n g s f o r e x a m p le ，t h er e a s o n o fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nw i t h d r a w a la r et o on a r r o w e i t h e rt h et e r m sp r o c e d u r eo rt h er e s u l to fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n w i t h d r a w a lh a sm a n ys h o r t c o m i n g s w es h o u l de s t a b l i s ht h es y s t e mo f d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n w i t h d r a w a l t h er e a s o n s o fd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o nw i t h d r a w a ls h o u l db ec o n c e r n e d w i t he v e r ye s t a b l i s h i n gs t e p t h ep o w e ro fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nw i t h d r a w a l s h o u l db eg r a n t e dt o c o r p o r a t er e g i s t r a t i o no r g a n i z a t i o n sa n dp e o p l e sc o u r t s t h er e l e v a n t 1 a w ss h o u l dh e i g h t e nt h ep r o c e d u r ef o rc o u r t st ow i t h d r a w t h e l e g a l p e r s o n a l i t y o fd e f e c t i v e l y i n c o r p o r a t e dc o m p a n i e s ， i n c l u d i n g j u r i s d i c t i o n ，t h en a t u r ea n df o r m so ft h es u i t s ，s u b j e c t so ft h es u i t s p r e s c r i p t i o no ft h es u i t s ，h o l d i n gd u r i n gt h es u i t s ，e f f e c to fj u d g e m e n t o ft h es u i t s ，a n ds oo n k e y w o r d s ： i n c o r p o r a t i o n ，d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ，d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n w i t h d r a w a l 引言 美国哥伦比亚大学校长巴特尔( b u t l e r ) 先生说：“有限责任形态的公司乃 现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子的发明亦无法与其媲美。”公司形态 在西方有着悠久的历史，从法国路易十四时代颁布商事条例算起，已经有i 百多年的历史。而公司企业在我国的发展却历经坎坷。1 9 0 4 年清政府颁布中国 历史上第一部公司法大清公司律，至今只有一百年的历史，之后的几十 年公司几乎销声匿迹。改革开放政策的实施，使公司形态的企业组织形式，尤其 是有限责任公司和股份有限公司，熏新回到了历史的舞台，展示着其独特的魅力， 充任日益重要的角色，极大地促进了经济的增长。作为社会化大生产和商品经济 发展到一定阶段的产物，公司作为有效率的经济组织，成为经济增长的关键因素。 马克思说：“集中通过股份公司转瞬之间就把修建铁路这件事完成。”。现代公司 不仅影响人们的经济生活，而且在社会文化、政治生活中扮演十分重要的角色。 公司作为具有法律人格的实体，并不是骤然出现的，而是经历一个漫长、复 杂的设立过程，犹如婴儿之形成过程。公司成立之后能否合法存续并取得预期的 经济和社会效益、中小股东和债权人的利益能否得到保护、交易安全和社会经济 秩序能否得到维护，都与公司的设立过程密切相关。公司组织体的健全和行为的 规范是市场经济健康运行的重要保证。公司发起人依照法律规定的条件和程序， 经过设立登记后，设立中公司即成为公司取得法人资格。当公司由于主观的或客 观的原因不具备公司法规定的条件，或没有严格履行公司法要求的程序，却由 二某种原因成立为公司取得法人资格时，放任公司设立过程中瑕疵的存在，就不 利于保护股东、债权人及其它相关主体的利益，同时有损商事交易秩序和经济社 会生活的稳定。 市场经济体制的建立和对外开放的加强，越来越多的公司得以设立。我国公 司法关于公司瑕疵设立的法律规制存在诸多缺陷，不利于激发公司组织的活力， 不利于公司健全人格的形成，也不利于保护相关当事人的利益。公司设立瑕疵制 。马克思恩格斯全集，人民出版杜1 9 7 2 年版，第2 3 卷，第6 8 8 页。 l 度是公司设立制度的重要组成部分。加强公司瑕疵设立的立法规制有助于完善我 国公司设立制度，有助于维护公司法上相关利益主体的权益，具有极大的理论意 义和现实意义。 一、公司瑕疵设立和公司瑕疵设立撤销的概念解读 ( 一) 公司设立的含义 谈到公司瑕疵设立的含义就不得不首先谈到公司设立的含义。对公司设立的 含义的认识，学术界因对公司本质理解的差异有所不同，有学者认为“所谓公司 之设立，指创设营利社团法人之公司而言：亦即指组织公司团体，并登记成为法 律上之人格者。”。有学者认为，公司设立是指依照公司法的规定，在公司成立之 前循序、连续进行的、目的在于取得公司法人资格的活动。一般认为，公司设 立( t h ei n c o r p o r a t i o no fc o m p a n i e s ，f o r m a t i o no fc o m p a n i e s ，c o r p o r a t i o n o ff o r m a t i o n ) 是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司使其取得法 人资格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。这一系列法律行为又被称为 公司设立行为。当发起人依照法律规定的条件和程序完成一系列设立行为后，经 登记机关核准并发给营业执照后，公司即告成立。公司成立是公司设立的结果和 目的。公司作为个整体从产生到消灭主体资格可以分为公司设立、公司运作和 公司清算三个阶段。公司设立阶段的主要任务是设立公司，促成设立中公司获得 主体资格，具备公司法规定的公司成立的必备要件，“其法律意义在于为代表国 家行使机关职权的登记管理机关提供是否应当授予拟创建的公司的法人人格和 经营资格的考察标准。”。 公司设立是由一系列既独立又相互联系的法律行为组成的一个过程，因各国 公司法的规定不同以及各种公司所采取的设立方式不同而有所区别。一般来讲， o 耐芳枝：公司法论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年2 月版，第1 3 页。 。江平主编；新编公司法教程，法律出版社1 9 9 5 年4 月版，第7 8 页。 。沈贵明：公司法学，法律出版社2 0 0 2 年1 1 月版第6 i 页。 2 “采用发起设立方式设立公司程序比较简单，奥地剩、比利时、法国、意大利、 卢森堡、荷兰、瑞士等国公司法均规定了这种设立方式。”。所谓发起设立，指由 发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。采用发起设立方式设立公司要经 过以下设立行为：草拟公司章程、发起人认缴出资( 或股款) 、申请法定验资机 构验资并出具报告、确立公司管理机构、设立登记。另一种设立公司的方式是募 集设立。这种方式只适用于股份有限公司的设立，除德国之外的多数国家均规定 股份有限公司可采取募集方式设立。9 所谓募集设立是由发起人认购公司应发行 股份的一部分，其余部分向社会募集而设立公司。由于采取募集设立方式设立公 司往往涉及到众多投资公司的利益，影确到社会资金流向、产业结构调整、社会 经济秩序乃至政治生活的稳定，各国法律均对其设立程序和条件加以严格限制。 公司采用募集设立方式设立还应该制作招股说明书、办理向社会公开募集股份的 批准手续、与证券方签订承销协议、与银行签订代收股款协议、召开创立大会并 由其对法定事项进行决议等。我国公司法第7 4 条规定：“般份有限公司的设立可 以采取发起设立或者募集设立的方式。”关于有限责任公司设立的方式，我国公 司法虽没有明确指出设立方式的名称，但就其关于设立有限责任公司的条件和程 序来分析，实际上只规定了发起设立一种设立方式。 关于公司设立行为的性质纯粹是学理上的闯题，学者长期以来争论不休。公 司设立行为是法律行为是没有疑问的，但法律行为有契约行为、合同行为和共同 行为几种分类。对公司设立行为，总的来讲，有三种观点；第一，单独行为说。 认为设立行为是发起人各自的单独行为，围绕取得公司法人资格这一共同目的而 竞合。单独行为导致单独责任，单独行为围绕共同目的导致单一责任的连带，每 一发起人就设立行为发生的债务负全部给付责任。第二，共同行为说。认为公司 设立系全体设立人为了设立公司这一共同目的而共同行为或一致行为。设立行为 的基础是多数人一致的意思表示，行为效果是行为人取得同质的股东权。第三， 。顾功耘主编：公司的设立与运作一公司法与企业的改革实务，复旦大学出版社1 9 9 6 年版，第4 7 夏a 。德国规定股份公司之设立必须由发起人认购全部股份不得向外募集，其目的在于简化公司设立程序。 3 契约行为说。认为发起人协议、公司章程都是以当事人合意为基础，并对当事人 具有约束力。共同行为区别于契约行为，共同行为人之间的关系是“平行融合型”， 彼此不存在相互给付的义务，行为后果是达到共同致的目的。契约行为当事人 之间的关系是“交错统一型”，双方各负对待给付的义务。在这三种理论中共同 行为说得到了较多学者的赞同。单独行为说不能很好地解释发起人为设立公司 而订立发起人协议这一设立行为，也不能解释发起人在公司设立过程中，对成立 后公司以及第三人造成损害时应当承担的连带责任。契约说将设立行为定性为民 事法律行为首先就不妥。公司设立过程中的部分行为，如订立发起人协议、公司 设立章程可以理解为民事法律行为，但申请股份发行、申请设立登记等行为，尤 其是以募集设立方式设立股份有限公司时，公司法要求必须向有关部门申报的行 为属于行政法上的行为。公司法规定的公司设立行为，既有当事人意思自治的因 素，同时也有国家公权力的介入，并且这两种因素互相融合，难以区分。可见， 公司设立行为不是纯粹的民事法律行为。另外，契约说以设立行为中的发起人协 议和公司章程为研究对象，进而指出设立行为属于契约行为。但是，公司设立行 为还有诸如向登记机关申报设立登记的行为、选举董事会和监事会的行为，而这 些行为显然难以认定为契约行为，所以用契约说来描绘设立行为的性质欠妥。共 同行为说虽较单独行为说和契约说更为合理，但也不完全准确。因为设立行为中 发起人及其他主体机构之间并非民法上的多数人一致的意思表示，有时是相互制 约的，如审批机构对于发起人设立公司的申请进行审批的行为，这些行为难以用 共同行为来解释。 从设立行为的内容上看，既有发起人的民事合意行为，也有公司登记中主管 机关的强制性行政行为。“从私人的角度而言，公司设立具有契约法上的意思自 治的特点；而从规管的角度而言，公司设立是一种格式性活动。”。所以，只能说 。江平主编：新编公司法教程。法律出版社1 9 9 4 年舨，第7 9 页。 台 粱宇贤：公司法论，三民书局 1 9 8 0 年版，第5 45 6 页。 。睢i 粱宇贤：公司法论，三民书局1 9 8 0 年版，第5 5 页。 台】黄川口：公司法论( 增订版) ，三民书 局1 9 8 4 年版，第7 8 页。 。蒋大兴：公司法的展开与评判一一方法、判例、制度，法律出版社2 0 0 1 年1 2 月版第3 7 8 页。 4 公司设立是依据公司法的规定由许多行为组成的一个行为体系，这些行为的目的 具有一致性，但不同行为的法律性质不同。 ( 二) 公司设立瑕疵的含义 发起人依照法律规定的条件和程序完成一系列设立行为，申请人向公司登记 机关申请设立登记，经登记机关核准并发给企业法人营业执照，公司即告成立。 已经成立具备法人资格的公司如果完全具备法律规定的条件、经过法律要求的程 序，此时的公司设立不属于瑕疵设立。所谓公司瑕疵设立( d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n ) ，指己被公司登记机关核准登记为公司并获得营业执照后，发现 存在有设立过程中并未完全按照法律规定的条件或程序设立公司的情形，这种情 形被称为公司设立瑕疵，存在瑕疵的公司设立即为公司瑕疵设立。公司设立瑕疵 不同于公司设立失败。设立中公司由于种种原因并未登记成立为公司，此为公司 设立的失败。公司设立失败由于不存在真正意义上的公司第三人，涉及到的法律 关系比较简单，可依我国公司法第9 7 条规定处理。公司设立瑕疵则是在公 司成立以后才发现，由于成立后的公司极有可能与第三人进行交易，故涉及到的 法律关系比较复杂，处理不当即会影响到善意第三人的利益和社会经济秩序的稳 定。 从订立发起人协议到公司登记成立的整个公司设立过程中的每一个环节都 可能出现公司设立瑕疵，导致公司瑕疵设立。可以按照不同的标准对公司设立瑕 疵进行分类： 主观性瑕疵和客观性瑕疵。以设立瑕疵是否在于设立人自身或意思表示之中 为标准，可将公司设立瑕疵分为主观性瑕疵和客观性瑕疵。前者指公司设立过程 中存在于设立人本身或其意思表示之中的瑕疵：后者指公司设立过程中，非存在 于设立人自身或其意思表示之中的瑕疵，此类瑕疵的范围较广。对这类瑕疵的分 类，有些国家比较明确，有些国家则未作区分。 。即发起人舍伙对于设立过程中的债务和费用负无限连带责任；在有认股人时，发起人台伙对认股人已缴纳 的股款负返还股款并加算同期银行存款利息的连带责任；而对于发起人舍伙内部法律关系的处理根据台 伙协议或者台伙约定的出瓷比例对设立过程中的债务和费用进行分配。 5 根本性瑕疵和非根本性瑕疵。以瑗疵是否导致公司无可挽回地被撤销为标准 可将公司设立瑕疵分为根本性瑕疵和非根本性瑕疵。前者是指一旦存在将导致已 成立之公司无可挽回地被否认主体资格的瑕疵，任何人不能通过任何程序使其继 续存在。这类瑕疵的范围较窄，不同国家的规定不同。后者是指虽然存在但依然 可以通过一定的程序加以消除使公司继续存在的瑕疵。公司设立过程中的大部分 瑕疵属于非根本性瑕疵。 ( 三) 公司瑕疵设立撤销的含义 公司存在设立瑕疵不外乎产生两种结果，一种是对瑕疵进行补救，使公司继 续存在；一种是宣告公司设立无效或撤销该公司。这里需要首先澄清一下“无效” 和“撤销”的含义。这两个概念在民商法中经常提到，含义很多。民事行为的“无 效”指民事行为因欠缺生效要件，在法律上确定地、当然、完全、自始不发生法 律效力。“撤销”一词的含义，有指某种法律资格归于消灭，如法人之撤销、监 护人之撤销；有指某种决定之取消，如失踪宣告之撤销、死亡宣告之撤销；有指 权利人溯及既往地消灭民事行为效力的权利行使行为，如民事行为的可撤销。其 中，前两种撤销的撤销权归授予法律资格和作出决定的国家机关，实质上属于司 法权力或者行政权力的活动。而民拳行为的撤销权为民事权利的一种，所撤销的 对象是民事行为。“公司设立撤销显然属于第一种含义，民事行为的可撤销属于 第三种含义。二者有根本的区别。民事行为的撤销在性质上属于形成权的种， 具有从权利的性质，撤销权人依其单方的意思表示，使已成立之法律关系的效力 发生、变更、消灭，无须相对人表示同意。撤销权的效力，在于溯及既往地使可 撤销的民事行为归于消灭。德国民法典第1 4 2 条规定：可撤销的法律行为，被撤 销者，其法律行为视为自始无效。日本民法典第1 2 1 条规定：得撤销之行为，视 为自始无效。9 撤销权人行使撤销权的无须相对人表示同意，是权利人对私权 。梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年8 月版，第1 9 3 页。 。我国民法通则的规定与之不同。撤销权人可以要求撤销该民事行为，也可仅要求变更其内容。撤销权人 要求变更的法院不得撤销；撤销权人要求撤销的，法院可以变更也可以撤销。从中不难看出国家权力对 私权的干涉。 6 进行处分的单方行为，。体现了民法私法自治的性格。公司法是带有极强公法色 彩的私法。为保护社会交易安全和公众利益，国家扩大了对私权领域的干涉，公 司的设立和活动也被看成日益超出股东个人利益范围而直接影响社会利益的事 情。尽管学者们普遍认为公司设立的核心部分或主要内容是民事法律行为，罾但 总的来说公司设立是一种兼具民事和行政双重性质的法律行为。作为一种行政法 律行为，它是现代国家调控经济秩序的一个重要手段，充分体现了国家强制性。 。由此导致了公司设立无效和撤销的性质、原因、程序和效力与民事行为无效和 可撤销的性质、原因、程序和效力迥然不同。 公司的营运以公司的设立为开端，没有公司设立就没有公司的营运，也不会 实现公司设立的目的营利，更不会实现商事事业的发展和繁荣。公司在社会 经济生活中，作用的发挥以公司有效存在为前提。设立公司行为是一种创设公司 法人人格的法律行为，就是使公司取得法人资格，能够从法律上使之成立。发起 人的一系列的设立行为是公司成立所必须的，公司设立的目的就是使设立中公司 这种人合团体成为具有法律主体资格的公司。当发起人由于主观的或客观的原因 违反了法律规定的条件和程序，本不应该取得法人资格，但却由于种种原因，经 过设立登记取得了法人资格。如果不对公司设立过程中的这些瑕疵进行规制，就 会打破公司法所致力建立的种种平衡。若一概否认瑕疵公司的人格，使一个公司 的法人格因此不存在，导致原先外观上完全有效而营运状况良好的公司因此而消 灭，显然不利于贯彻商事交易的确定性与外观性原则。更有甚者，对股票持有人 和公司员工等人造成毁灭性的影响。因为有些人已经取得公司股份，期待公司能 给自己带来大量的投资回报；有些人开始为公司的管理尽心尽力，期待着通过自 己的努力获取大量的收益。如果仅因公司设立过程中存在不符合法律规定的条件 和程序的情况就否认其法人格，许多人的期待利益就会落空。如何处理公司设立 。关于撤销权的行使，德国、日本和我国台湾民法，均仅要求意思表示向相对人为之即可。但我国民法通 则则规定撤销权人应向人民法院和仲裁机构提出请求。这也是国家公权力对私权干涉的一个例证a 民法的 私法性格决定了民法的大多数规范应是任意性规范、授权性规范。 o 江平主编；新编公司法教程，法律出版社1 9 9 5 年版，第7 9 页。 。如股票发行之批准，特种行业经营之批准等。 7 过程中的瑕疵，使众多的法益保持平衡，实现经济民主，充分发挥公司组织对发 展经济的作用，不仅有助于完善我国公司法，而且具有重大的实践意义。 二、公司瑕疵设立规制的立法例分析 ( 一)大陆法系国家的立法例 大陆法系国家对公司瑕疵设立后果的规定有三种立法模式：有的国家只有公 司瑕疵设立无效的规定，如意大利、德国；有的国家只有公司设立撤销的规定， 如我国；还有国家既有公司设立无效的规定也有公司设立撤销的规定，如日本、 法国。 1 、公司瑕疵设立无效的立法例 所谓公司瑕疵设立无效，指已经取得法人资格的公司，发现其在公司设立过 程中存在有未依法律规定的条件和程序实旌设立行为的情况，进而宣告其设立过 程中的法律行为无效，并使其已取得的主体资格归于消灭的一种制度。我国公司 法没有公司设立无效的规定。 德国是实行严格的公司瑕疵设立无效主义的国家。德国股份公司法第 2 7 5 条和有限责任公司法第7 5 条规定，如果章程中没有包含有关基本资本 的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一 名股东及董事会、任何业务执行人、监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无 效而提起诉讼，不得以其他理由作为起诉的依据。o 可见，在德国，股份公司和 有限责任公司设立无效的法定原因是欠缺基本资本数额的规定或者欠缺经营对 象的规定或该规定无效。概因为基本资本数额表明了公司的财力，是公司对外信 誉和承担责任的依据；经营对象亦是涉及到公司根本性质的重大事项。二者都是 章程中的绝对必要记载事项。德国对公司设立采取严格的实质监督主义，导致公 司设立存在瑕疵的情况较为罕见，故其所规定的可导致公司设立无效的瑕疵仅限 。卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 7 2 页、第3 1 8 页。 8 于有限的两种。 意大利存在瑕疵的公司设立亦采宣告无效的方法进行处理。意大利民法典 第2 3 3 2 条规定股份公司设立无效的法定原因包括：第一，欠缺设立条件；第二， 未以公证的方式订立设立文件；第三，未履行本法规定的预检程序( 即法院在审 查了公司已经履行的法律规定的设立条件并且在听取了检察机关的意见后，才批 准进行登记的程序) ；第四，公司的目的违法或违反公共秩序；第五，在设立文 件或者公司章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本或公司目的的说 明；第六，未遵守本法第2 3 2 9 条第2 项的规定( 即必须将公司资本至少3 1 0 的 出资额以现金形式存入信贷银行) ；第七，全体设立股东无行为能力；第八，欠 缺必要数目的设立股东。同时该条第5 款规定，“在通过变更设立文件消除无效 原因的情况下，不得作出无效宣言。”。这些关于设立无效原因的规定，涵盖了公 司设立程序中所有最为重要的内容。同时法律又允许通过变更设立文件修正其缺 陷避免无效宣言。这种严谨又不失灵活，保证交易安全又节约设立成本的做法值 得我国公司立法借鉴。圆 欧盟是目前的唯一对公司瑕疵设立进行统一立法的国际性组织。欧共体理事 会于1 9 6 8 年3 月1 4 号专门颁发第一号公司法指定以规范公司设立与无效。该指 令对公司瑕疵设产采瑕疵设立无效主义。指令第1 l 条规定，宣告公司无效的事 由包括：欠缺任何设立文件，或未遵守预防管制规则，或不符合必要的法律手续 公司目的违法或与公共政策相悖；公司设立文件或章程欠缺关于公司名称、个别 认缴金额、公司实收资本总额及公司目的等资料；公司违反内国法关于最低资本 额之规定；全体发起人均欠缺资格和能力；发起人少于内国法所需求的两人。 此外，比利时亦采公司瑕疵设立无效主义。从以上各国关于公司瑕疵设立无 ”赞安玲等译：意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第5 7 5 5 7 7 页。转引自尉芬棉：公司设 立瑕疵制度研究，载徐杰主编：经济法论丛第1 卷，法律出版社2 0 0 0 年3 月版，第4 7 4 页。 。意大利关于公司设立无教的规定只适用于股份公司，不适用于其他形态的公司。由于股份公司的设立较其 他形态的公司更为复杂，涉及到的法律关系较多，法人资格的真实和有效对社会经济秩睁更为重要，故意 大利仅规定了股份公司的设立无效，即设立无效制度仅适用于股份公司，而不适用于其他形态的公司。 9 王泰铨：欧洲公司企业组织法，五南图书出版公司1 9 9 8 年敝，第8 l 页 效的规定中可以看出，公司设立过程中任何不符合法律规定的情况都可能导致公 司设立无效，尤以意大利民法典最为典型。 2 、公司瑕疵设立撤销的立法例 公司瑕疵设立撤销指的是公司在登记成立后发现其设立过程中存在不符合 法律规定的条件或程序的情形，法定机关予以撤销，使其法人资格归于消灭的情 形。以中国台湾地区立法最为典型，我国大陆公司法也是仅规定了公司瑕疵设立 撤销制度。 台湾地区对瑕疵设立之公司并无宣告无效之规定。回仅规定采取撤销公司登 记的办法否定其法人格。依台湾地区“民法”之规定，公司系营利性社团，其法 人资格之取得依特别法处理；必须由“中央主管机关( 经济部) ”登记并发给执 照后，方能成立。公司业务依法律或基于法律授权所定之命令须经政府许可者， 在取得许可证件后方可申请公司登记。可见，在台湾对公司之设立程序采行政监 督模式。若已成立之公司存在法定的设立瑕疵。“中央”主管机关得依法撤销其 违法不当的行政处分，从而否定瑕疵公司的法人格。依台湾地区公司法第9 条和 第1 7 条法规定，这些瑕疵应包括：公司负责人进行设立登记时有违法情事：公 司负责人对设立登记以外的其他事项作虚伪记载；股东并未实际缴纳股款，而公 司负责人以申请文件表明已经缴足；以及从事特定目的事业未经主管机关许可 的。 3 、公司瑕疵设立区别否认主义 公司瑕疵设立区别否认主义，指公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司 类型和瑕疵类型，分别采取宣告公司无效或撤销公司的办法予以处理。以法国、 日本、韩国、中国澳门立法的典型。 法国民法典第1 8 4 4 1 0 规定：“公司仅因违反第1 8 3 2 条、1 8 3 3 条第1 款和 1 8 3 3 条的规定，或因一般契约无效原因之一，始得撤销。”即在公司设立或登记 事项违反法律的强制性规定时，应予以撤销。法国商事法第3 6 0 条规定：一 。梁宇贤：公司法论，三民书局1 9 8 0 年版，第5 6 页。 1 0 个公司只能根据本法的明确规定或调整合同无效的规定被宣布无效。有限责任公 司和股份公司，不得因意思要件上的缺陷、无行为能力而被撤销，除非所有发起 人股东均无行为能力。可以看出，法国公司法并未对公司设立无效和撤销作明确 区分，公司瑕疵设立撤销的原因和无效的原因系属等同。设立无效与设立撤销 效力也没有差别 日本公司法对公司设立无效的法定原因也没有明确的规定，只能取决于解 释，通常在下列情况下视为有效：( 1 ) 、遗漏章程的绝对记载事项或其记载内容 违法时；( 2 ) 、股份发行事项未经全体发起人同意时；( 3 ) 、发行股份总数的认购 及股款的缴纳有严重不足时；( 4 ) 、有召集创立全会时；( 5 ) 、设立登记无效时； ( 6 ) 、资本金不足1 0 0 0 万日元时。9 有学者认为日本公司法之所以没有明确规定 公司设立无效的原因，是因为日本有比较严格的公司设立审查制度，对设立公司 的发起人要求最低，而且日本公司法采用折衷资本制使公司设立相对容易也是产 生公司设立瑕疵较少的一个原因。 撤销公司设立主要在以下情况下发生：股东 明知设立公司对债权人有害仍设立公司。则后者可请求撤销公司。回实质上是债 权人的撤销权在公司法上的特别反映。在日本，公司瑕疵设立区别否认主义表现 在两个方面：其一是区别公司类型进行处理。对无限公司、两合公司和有限公司， 若存在设立瑕疵，可分别情形宣告公司设立无效或撤销公司设立；而对存在设立 瑕疵的股份有限公司只能宣告公司设立无效。 其二，区别瑕疵类型进行处理， 前已述及。 韩国商法系仿白日本，亦采瑕疵设立区别否认主义模式，表现在两方面：第 一，区别公司类型进行处理，对无限公司、两合公司和有限公司等人合公司根据 设立瑕疵之不同，分别主张公司设立无效或撤销公司设立；而对股份有限公司等 。范健、蒋大兴：公司法论( 上卷) ，南京大学出版杜1 9 9 7 年7 月版，第1 6 5 页。 。【日 末永敏和著：现代日本公司法p ，金洪玉译，法律出版社2 0 0 0 年9 月版第5 8 页。 o 周芬棉，公司设立瑕疵制度研究，载徐杰主编，t 经济法论丛第1 卷，法律出版社2 0 0 0 年3 月版 第4 7 5 _ 4 7 6 页。 。日本商法典第1 4 1 条。 o 日本商法典第4 2 8 条。 1 l 资合公司只能主张公司设立无效。第二，区剐瑕疵类型进行处理。在无限公司、 两合公亩 和有限公司中，对于章程记载事项不全、设立登记无效等客观性瑕疵， 只能主张公司设立无效；而对于主观性瑕疵，则根据其内容，有的可主张公司设 立无效，有的可主张公司设立撤销，例如：作出设立行为的全体股东无意思能力、 对方知道薛菲真意表示、虚伪表示母等瑕疵可主张公司设立无效。o 无行为能力者 未经法定代表人同意就以股东身份作出的设立意思表示，因过错、欺诈、强迫作 出的设立意思表示以及股东明知损害债权人利益作出的设立意思表示可以主张 撤销公司设立， 但对股份有限公司，不承人在人合公司中所存在的设立撤销或 主观瑗疫无效原困。难有存在设立程序上的客观性瑕疵，帮违反强行性毅定或违 反股份公司本质，才能主张公司的设立无效。概因为股份有限公司系资合公司， 其对交易安全的保障侧重于公司的资本因素等强行法规定的客观性条件，而与股 东之意思能力和意思表示真伪等主观性因素关系不大，学者认为，可宣告股份有 限公司设立无效的客观性瑕疫主要包括 ； 下见种：设立吕的违法或违背社会秩 序；发起人不少于三人；章程欠缺绝对必要记载事项；无发起人的签章( 署名) 或公证人的认证或该签章、认证无效；无发行股份事项的决定或其内容违法；设 立时发行股份数未达到拟发行股份总数的l 4 ；设立时发行股份总数的认购或缴 纳缺陷显著，仅靠发起人鲍认题、缴纳担保责任不能确保资本真实；袁召集创立 大会或未进行调查、报告或决议无效，设立登记无效等。回 澳门商法典中，否认瑕疵设立公司人格被称为“设立非有效”，包括设立无 效和设立撤销两种情形。嗨门商法典第1 9 1 条规定，有关法律行为无效和撤销 的一般规则，原贝g 上适用于公司设立无效和设立撤销。澳门是典型舶瑕疵设立区 别否认主义立法例，对存有瑕疵的公司设立行为。区分瑕疵类型分别宣告公司无 效或撤销公司设立。根据澳门民法典的规定，存在以下瑕疵可宣布公司设立无效： 。 韩j 李哲松：韩国公司珐，吴昆馈译，串厘政法大学出_ i 篾社2 0 0 0 年版，第1 1 8 页。 。【韩 李哲松：韩国公司法，吴日缺译中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 1 7 1 1 皇页。 。【韩】李哲松t 韩国公司法。吴日焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年舨，第2 0 2 页。 。澳门商法典第1 9 1 条。 1 2 公司设立行为之意思表示未遵守特定方式，如公司设立未以法定文件为之、设 立文件未记载法定内容、公司章程欠缺法定记载事项、设立文件未由法定最低数 目股东签署、设立文件未以法定官方语言书写等等。公司设立行为系虚伪行为、 真意保留行为、非认真之表示、或无行为意思、无意思之意思表示以及基于人身 胁迫而产生的行为；公司设立行为系因设立人的重要错误而产生的瑕疵意思表 示行为；公司设立行为违反公共秩序或侵犯善良风俗；公司设立行为违反强 彳j ：法，如设立股份有限公司未达法定最低注册资本额7 0 0 万澳门币或股东人数少 于3 人。撤销公司设立的情形有