（经济法学专业论文）我国水权交易法律制度研究.pdf

i 摘 要 水是生命之源，在人类生存和发展中起着极为重要的作用，可是从我国水资源的 现状来看并不乐观，一方面水资源总量正在大幅降低，另一方面因人为原因存在大量 浪费水资源的情况，此外还有水资源分布很不平衡，水生态恶化等紧迫的问题正在直 接阻碍着我国可持续发展。所以，面对如此凸显的水资源危机，我们不得不对水权制 度进行思考，找出一条保护水资源，科学合理利用开发水资源的道路来。 水权交易制度以可以提高水资源的利用率、优化水资源配置、缓解用水矛盾等优 势被世界诸多国家所接受，我国社会也有水权交易的实践。本文通过水权、水权交易 概述，水权交易法律制度的理论基础，国外水权交易的经验及启示和我国水权交易法 律制度的思考与建议四方面对我国水权交易进行法学思考。 文章第一部分对水权和水权交易进行了界定，对基本的概念和价值进行梳理，在 整篇文章中起到基础性作用。水权是本文的基础性概念，而国内外学界对水权下的定 义不统一，甚至争论较为激烈。因此，在对水权交易前需要对水权的概念进行界定， 笔者将一些国内外有代表性的水权定义进行总结、对比后得出一个水权的概念，并以 贯穿于全文。其中对水权交易的现实价值的研究是本部分的另一个重点，笔者通过水 权制度现状、水权交易的实践、建立水权市场的必要性和建立水权市场的可行性四部 分说明水权交易制度拥有的强大现实价值，说明水权交易制度存在的重大意义。 文章第二部分叫水权交易法律制度的理论基础。是整篇文章的理论基础，笔者以 经济学基础和法学基础入手，为水权交易法律制度的理论提供支撑。因为水权交易过 程中涉及到诸多经济领域的问题。所以，对相关的经济理论从资源稀缺性、公共选择 理论、“外部性”理论和社会成本理论四方面进行介绍。法学基础中笔者又分为一般 法理理论和环境资源法理论，前者从秩序、效益、公平角度对水权交易提供基础。 文章第三部分是国外水权交易的经验及启示。水权交易制度在我国还能算是较新 的制度，可是在一些国家无论是理论上还是实践中都有相对完善的例子。如果我国要 实行水权交易则有可能遇到实施水权交易的国家当年所遇到的问题，各国是如何将水 ii 权交易的共性和其特殊性相结合产生符合自己国情的水权交易制度的，这些都值得我 们学习和思考。笔者通过对世界上水权交易制度有相当影响的国家：美国、澳大利亚、 智利，对他们的水权交易制度进行介绍，得出水权交易制度建设需要结合本国国情、 立法保障水权交易、建立水权交易登记制度、明晰水资源的权属、重视保护水权交易 中的水环境和第三方的利益、建立合理的水价体系、取得公众的支持七点启示。 文章第四部分是我国水权交易法律制度的思考与建议。这个部分在前述分析的基 础上，通过对国外经验的借鉴和我国国情的结合，得出对我国水权交易法律制度构建 和完善的建议。本部分分为明确水权交易的原则、完善水权交易的相关制度、完善我 国水权交易现行法律的建议三部分，希望这些建议能对我国水权交易制度的建设起到 积极作用。 关键词：水权，水权交易，法律完善 iii abstract as the source of life, water plays a very important role in human survival and development. however, the situation of water resource in china is not optimistic. due to waste of water, water supply is decreasing. besides, because water distribution is not balanced and water ecological are deteriorating, chinas sustainable development have being hindering. therefore, in the face of such prominent water crisis, we have to think of water rights system, to figure out a way to scientific and reasonable utilization, development and protection of water resources. while water right transaction system is accepted in some countries, for it can improve the utilization ratio of water resources, optimization of water resources allocation. based on the concept, forms and features, this article analyzes the water rights system. the full text is divided into four parts except the foreword and conclusion. the first part is the foundation of text. it starts from concept of water rights. the water rights are the basic concept. but its concept is disunity among scholars at home and abroad. therefore, we need define concept of the water right transaction before talking about it. to define it, the author summarized some domestic and foreign representative theory about the water rights definition. it is another key of this article that the research about real value of water right transaction. the author explain the real value of water rights trading system and the great significance of water right transaction system, through the present situation, the practice of water right transaction, the necessity of establishment water rights market and the feasibility of establishment of water rights market. the second part is the theoretical basis of text. the author supports the theory by legal basis and economic basis. because water right transaction process involving many economic area, the related economic theory, including resource scarcity, public choice theory, externalities theory and social cost iv theory, is introduced in four aspects. legal basis is divided into general theory and theory of environmental and resources law. the former provides the basis for water right transaction from order, benefit and fairness. the third part is about experience and enlightenment of water right transaction. in china，water right transaction system is still a new one, but there are relative perfect theory and practical experience in some countries. if our country implement water right transaction， it is likely to meet the same problems about the implementation of water right transaction confronted of developed country. these are worthy of our learning and thinking how to combine the water right transaction commonness with national conditions. through introduced the water right transaction system in the united states, australia and chile, the author concluded that water right transaction system construction need to combine theory with own national conditions, legislate water right transaction, establish water right transaction registration system, clarify the ownership of water resources, pay attention to the protection of water environment and third-party benefits in water right transaction, build a reasonable water price system and win the support from the public. the forth part is on thinking and suggestions about our countrys legal system of water right transaction. based on above discuss, the author, through the combination of the reference of foreign experience and chinas national conditions, concluded suggestions about construct and perfect of water right transaction legal system. this section is divided into three parts. key words: water right, water right transaction, improve on law iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 （一）选题背景及意义 水资源有多重价值，同时也要担负起人类生存和发展的使命，可是如此重要的自然 资源却要不得不面对供需矛盾日益紧张的问题。 就我国整体来看是一个干旱缺水严重的国家，虽然淡水资源总量排名世界第四，但 是人均水量却只有世界平均水平的四分之一， 我们还要以百分之六的淡水资源养活世界 上百分之二十一的人口，水资源的压力不可谓不大。另外，我国水资源在地理上分布十 分不平衡，南多北少，东多西少，河流也大多自西向东流，很少南北方向的河流，客观 上加剧了水资源的紧张。即便如此，我国仍然要面临一面水资源紧缺，一面存在水资源 浪费严重的情况。此外，还有如同水资源质量下降、水污染严重、水资源利用率低下等 问题如同幽灵威胁着我国人民的生活和社会的发展。所以，如何有效优化配置水资源成 为一个很有意义的课题。 我国水资源属于国家，政府通过自身的权力进行配置，这样有一定的好处，可是却 阻碍了市场本身的灵活性，随之而来产生了一系列如水资源使用效率低下、水资源利用 过程中负“外部性”等问题。为了解决这些突出的问题，建立节水型社会，打破原有不 合理的分配制度、保护水资源，我们应该充分发挥市场在水资源配置当中的积极引导作 用，建立以水权交易理论为基础的水资源管理体制，以保证我国水资源的可持续发展。 当今我国一些地区业已有过诸多成功的实践，东阳与义乌的水权交易首开先河，张 掖成为第一节水型社会建设试点，宁夏、内蒙古的水权交易，南水北调的讨论等等，现 在越来越多的地区已经开始尝试这种以水权交易的模式实现水资源优化配置的方法。 可 是在法律层面上却遇到或多或少的现实问题。 环境保护法、水法、物权法、取水许可和水资源费征收管理条例、 水利部关于水权转让的若干意见等众多法律，虽然为水权交易提供了某方面的法律 依据，可总体上看水权交易的法律基础和制度的规范还相当薄弱，甚至是空白。所以， 完善水权交易的法律制度，建立水权交易市场是很有必要的。 我国水权交易法律制度研究 2 （二）文献综述 1国外综述 美国西部最早出现了水权交易制度，在那里允许优先占用水权者对多余的水量进行 水权交易，而后该理论被广泛传播，越来越多的国家接受了这一理论，并且实施了水权 交易制度。此项制度，从宏观上看是起始于二十世纪七十年代末，到九十年代发展到了 高潮。这项以水权界定为基础，以市场机制进行运作，实现水资源的优化配置的制度越 来越受到各国的追捧，水权交易理论和制度的完善逐步成为水资源管理发展的新方向。 美国、澳大利亚、智利等国虽然法律传统、文化背景、自然条件有所不同，也都根 据自己的国情建立起了适合自身的水权交易制度。水权交易制度可以对水资源优化配 置， 提高水资源的利用率等优势已经被广泛认可。 其中较有特色的如： 优先占用权制度、 河岸权制度、水权交易制度也在不断改进发展。特别是近年看，在水权交易过程中各国 都更加突出了对保护生态环境的重视，强调协调发展与环境的关系，要求环境部门在水 权交易中占有更为重要的作用。 在这些理论研究成果中w.hutchins的论文 water right laws of nighteen western states和 norio okada,keith.w.hiper 的论文hypergame analysis of the lake biwa conflict很有价值。 水权交易制度虽然有所发展，可从总体来看理论尚未完全成熟，一些新的问题不断 出现，要实现水资源可持续发展的目标仍然需要学者进一步的努力。 2国内综述 国内对水权交易制度的研究起步较晚，也经历了一个由浅至深的过程。最早的理论 研究始于 1996 年，那时这一领域虽有研究但从广度和深度来看鲜有可陈。2000 年 10 月 22 日在水权交易制度研究上是个里程碑，一篇水权和水市场谈现实水资源优 化配置的经济手段的讲话激起包括法律界在内的与水利有关各界人士的热烈讨论。一 时间对水权的概念、界定、分配、转让、定价以及水权制度如何构建等理论与实践上的 讨论此起彼伏。东阳与义乌的水权交易、张掖水票制度、宁夏与内蒙古的水权交易、南 水北调过程的讨论等水权交易实践更是加大了各界对水权交易的关注。 法学理论界对一些基础理论的研究也逐步深入，虽然取得的成果很多，可现实中没 有形成一个较为权威的结论也是事实。 这里面包括： 对水权的界定就有 “一权说” 、 “二 引 言 3 权说”、“多权说”等多种学说；对水权的性质是否是用益物权的讨论；对如何改变当 今水权交易中法律依据不足和如何完善水权交易的讨论等。其中裴丽萍的可交易水权 研究、黄锡生水权制度研究等著作的问世更使得这些教授在该领域走在了前列。 虽然学界对水权交易的相关研究业已取得了丰硕的成果，但是整体看来对这项制度 的研究仍然处于初始阶段， 还需要借鉴国外先进的经验结合我国的国情进行法律和制度 建设。 （三）研究方法 本文对我国水权交易的思考中主要采用以下几种方法： 1经济分析法 水权交易要解决的一个很重要的问题就是解决水资源利用率低下、配置不合理，所 以水权交易的过程中要涉及到诸多经济领域的问题，其中较为明显的是：资源稀缺的问 题、公共选择的问题、“外部性”的问题和社会成本的问题，而这些问题与经济学关系 密切。因此，以经济分析法进行分析十分重要。 2比较分析法 我国水权交易制度的理论与实践都处于起步阶段，各方面尚待完善，许多国外相对 成熟的制度业已经过实践的考验对我有着较强的借鉴意义。因此，若能对不同国家水权 交易制度进行比较分析并加以结合我国实情，则会对我国水权交易制度的发展大有裨 益。 3实证分析法 通过对经验的总结和事实的观察后，我们可以对水资源的使用与需求、经济发展的 现状和走向有所把握。当对现实条件科学合理的分析，我们才能够更好的建立和完善水 权交易制度。 一、水权、水权交易概述 5 一、水权、水权交易概述 一、水权、水权交易概述 水权作为特定的概念被独立提出不过只有几十年的历史， 其内涵的准确边界在学术 界仍存在着较大争议，其中特别是自然资源水的所有权更是让学术界十分头痛。 “水一 直是最有价值的自然资源之一，但由于它总是流动的，所以界定和分配水的产权时，一 直存在着问题。” 所以，要对我国水权交易进行法学思考就必须要对水权、水权交易 等基础性概念进行界定。 （一）水权的概念 水权是水权制度的核心，是有关水权问题进行研究的起点，一切工作只有在对水 权定义界定后找到明确的水权外延、内涵才能有效的开展。 1国外学者对水权的界定 国外学者对水权下的定义是有很多不同的。其中美国学者 jang.laitos 将水权定 义为权利人引取定量之水与存蓄定量之水的权利。 在美国西部的水法中采用优先占用 制度，不过这并不妨碍公有权地位在水资源之上，用水人从水资源管理部门取得许可证 后就取得相应的水资源，对这些水资源的用水权就是水权。 在日本的主流观点中普遍流行着这样一种说法。 他们认为水权不是对水享有所有权 而是对水利用的权利。日本新河川法第二十三条规定：欲占用河流流水者，根据国 土交通省令的规定，必须征得河流管理者的许可。日本水权的法律含义为：为实现特定 的目的，排他、垄断性地利用河流流水的权利。该权利是具有物权性质的公权，是河流 管理者特许的权利，其支配的客体为河流流水。 1997 年澳大利亚的水资源法中对水权的规定主要指向了取水权和利用水的权 利， 没有包括所有权。 同时为了方便交易， 该国法律把水权做了若干分割如水量或份额、 现场使用权等权利，能够独立进行交易，不过水权需要公开注册并接受审查。 从上述国外对水权的界定中可以看出，虽然对水权的界定不同角度结论不同，但 罗伯特考特，托马斯尤伦著： 法和经济学 （中译本） ，上海三联书店 1994 年版，第 174 页。 jang.laitos.waterrights.clean water act section 404 permitting and the takings clause.university of colorado law review.(1989) 朱玮： 日本的水资源管理与水权制度概略 ，载国外水利2007 年第 2 期。 我国水权交易法律制度研究 6 一些共性还是存在的：其一，国外普遍不把水资源的所有权纳入水权的范围之内，重视 的是对水资源利用的权利。 其二， 部分国家对水权的界定有意强调水权的 “交易” 权能。 其三，公权性质在水权中仍然占有很强的位置。 2国内学者对水权的界定 国内学者对水权的定义有很多种，总体上看可以分为“一权说”、“二权说”、 “多权说”，这样以权利多少为标准的学说划分只是粗略的划分，并不代表这一学说中 的学者没有争议，所指的权利也可能不尽相同。 “一权说”以裴丽萍、崔建远等人为代表，裴丽萍认为，水权应该定义为：水资源 的非所有人依法取得的对水资源的使用或收益的权利。 崔建远认为：“水权概念逻辑 上只能是水资源所有权的下位概念，水权不含有水资源所有权，仍会得出水权乃水资源 的使用权，而非水资源所有权的结论。” “二权说”认为水权要包含水资源的所有权和使用权，并以我国现行水法第三 条作为根据，第三条这样规定：水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国 家行使，农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归该 农村集体经济组织使用。这条法条明确的规定了水资源的所有权，对使用权虽然没明确 写出来，但是字里行间里已经清楚的表达出这一层的含义。这个观点主要以汪恕诚、关 涛等人为代表。 “多权说”的观点相比起前两种较为杂乱，总而言之大都认为水权是一组权利束。 比如沈满洪认为，所谓水权就是水资源产权，它是由所有权、使用权、用益权、决策权 和让渡权等所组成的一组权利束。 冯尚友认为：水权是水资源所有权、水资源使用权 和水资源经营权等一组权利的总称。 张郁认为：水权是水资源的所有权、使用权、经 营权及与水有关的其他权益。 蔡守秋认为：水权是由水资源所有权、水资源使用权、 用益权、环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产 品所有权等不同种类的权利组成的水权体系。 如果总结起来的化，对水权权利束的概 裴丽萍著： 可交易水权研究 ，中国社会科学出版社 2008 年版，第 86 页。 崔建远著： 准物权研究 ，法律出版社 2003 年版，第 269-271 页。 沈满洪著： 水权交易制度研究中国的案例分析 ，浙江大学出版社 2006 年版，第 10 页。 冯尚友著： 水资源持续利用与管理导论 ，科学出版社 2000 年版，第 189 页。 张郁： 南水北调中水权交易市场的构建 ，载水利发展研究2002 年第 3 期。 蔡守秋： 论水权体系和水市场 ，载中国法学2001 年第 5 期。 一、水权、水权交易概述 7 括主要包括： 所有权以及其派生出来的如使用权、 经营权、 分配权等一系列的相关权利。 众多对水权界定的学说都有着各自的道理，从一定的角度对水权进行了界定，可以 称得上仁者见仁智者见智。 笔者对于水权的界定也有着自己的看法。首先，笔者认为对水权的界定不应该包含 水资源的所有权。水权这个概念，中国的使用者最想用它描述的，正是用水人使用水并 获得利益的现象，而非水资源归国家所有的事实。最想用它解决的问题，正是国家这个 水资源所有者把用水利益如何恰当地分配给各种各类用水人， 如何配置用水资源最有效 益，最能使我国可持续发展。 可见对水资源所有权的强调与否并不会直接影响对水资 源的利用。从现实出发水权概念中不含对水资源所有权的内容更能有利于解决实际问 题。我国宪法第九条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资 源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒 地、滩涂除外。物权法第四十六条这样规定：矿藏、水流、海域属于国家所有。这 些都明确规定了水资源所有权的归属， 如果要把水资源的所有权规定在内势必会引起诸 多不会有结果的冲突。实践中，国外许多国家对水权概念的界定也大都不包含水资源的 所有权。 其次， 认为水权是指水资源所有权的观点， 从实质上看是主张水权乃一种完全物权， 即自物权；而认为水权是独立于水资源所有权的一种单独的权利水资源使用权 或收益权的人，实质上是主张水权乃一种限制物权，即他物权，具体而言，是一种 用益物权。 当今法学的发展中“所有权决对原则”已经渐弱，各国对自然资源物权的 研究趋势逐渐“从归属转向利用”，从水权交易的角度出发，对水权的界定目的在于要 建立水权交易市场，水权也因此被要求成为一种可让渡的权利，水权这一概念中不加入 水资源所有，不强调完全物权顺应了这一发展趋势，也是一种更接近现实的行为。 再次，假设水权的概念中包含水资源的所有权，那么水资源所有权的上位权利应该 是财产所有权， 财产所有权的上位权利是物权， 显然对水权的界定出现了与物权的冲突。 对于“多权说”中含有水资源所有权笔者也认为不妥，除了上面所述的理由外，在“多 权说”中还会表现出多种权利杂列，权利间上下位混乱、缺乏逻辑关系等局面，而水权 的外延则很可能被迫扩大，不过这并非意味着只认同水权仅含有使用权和收益权，因为 崔建远： 水权连接多门法律的扭结 ，载郑州大学学报（哲学社会科学版） 2004 年第 3 期。 王树义： 水权概念的多视角考察 ，载郑州大学学报（哲学社会科学版） 2004 年第 3 期。 我国水权交易法律制度研究 8 水权涉及社会生活中诸多方面比如环境、水资源管理等，非单单使用权和收益权所能调 节的，所有，笔者对“多权说”中水权界定包含环境权、水资源行政管理权等不同种类 的权利也有认同。 最后，笔者以为水权应界定为非水资源的所有人依法对水资源的以使用权、收益权 为核心的权利束。 （二）水权交易的定义及分类 水权交易出现最早的地区是美国的西部， 具体表现主要是优先占有水权的权利人通 过市场出售其富余的水量。由于该方法与现实较为接近能合理有效解决实际问题，近年 越来越多的国家和地区已经或者准备开始水权交易制度。 从某种角度来讲水权交易理论 的逐步完善和水权交易制度的逐步发展一定程度上反映了水资源管理的新方向。 1水权交易的概念 水权交易这个概念在我国现有法律中尚未有相关规定，理论界的认识也不统一。 黄锡生先生认为水权的流转分为广义和狭义，其中狭义上的水权流转就是水权交 易。狭义的水权流转是指平等的市场主体之间，为了一定的经济目的，对从国家受让取 得的资源水使用权、取水权，以及获得取水权后经附加劳动而得到的产品水权进行的有 偿转让。 林龙认为：水权交易是享有“初始国有水资源使用权”的人通过转让（出售、 交换或赠与）方式转让其“初始国有水资源使用权”的行为，以及通过这种方式获得国 有水资源使用权的人再次转移其国有水资源使用权的行为。 吴丹认为：水权交易是指 水资源使用人将水资源使用权全部或部分转让的行为。水权交易是水权转让的一种，是 通过市场机制进行的水权再分配，是就水权本身的交易。 从以上定义对水权交易中水权的界定不难看出有这么一个共识：可交易水权中的水 权主要是指水权的使用权。另外水权交易的范畴也是有所限制的，利用市场机制对水资 源不是初始水权分配环节，初始水权分配环节是水权交易的一个前提。而国家作为水资 源的所有者不可以参加对水资源的交易， 各级地方政府在初始水权分配时因其仅仅只是 行政管理者的身份也不能参与水权交易。 黄锡生著： 水权制度研究 ，科学出版社 2005 年第一版，第 117 页。 林龙： 论我国可交易水权法律制度的构建 ，福州大学硕士学位论文，2005 年。 吴丹： 水权交易制度研究 ，中央民族大学硕士学位论文，2005 年。 一、水权、水权交易概述 9 对于交易方式笔者大体认同吴丹的观点，但有所不同的是笔者以为，水权交易有其 自身的特殊性在里面，交易过程中不但会涉及到国家的宏观调控，而且还会涉及到环境 和水资源公共利益的保护、水资源价值的实现、第三人权利的保护等方方面面，所以如 果突出水权交易合同则更为稳妥。 因此，笔者以为将水权交易定义为：在政府宏观调控下，水权主体在市场机制下， 通过水权交易合同方式，将自己依法取得的水资源使用权依法转让的行为。 2水权交易的类型 沈满洪先生认为水权交易类型可以按照水权交易时间长短分为：临时交易、永久交 易与水权租赁。 临时交易运用最广，它主要发生在一年内不同用户间，水权仍为原权 利人掌握。永久性水权交易不同于临时交易，涉及到水权的部分或全部的转让，往往需 要经过一定的法律程序。 水权租赁是指水权在租期内由买方拥有， 租期满后回归于卖方， 是介于临时交易与永久交易之间的一种特殊类型。 沈大军先生认为水权交易包括两个类型：临时水权交易；长期水权交易。临时水权 交易是各种年度或季节取用水计划的交易，也就是临时水权或当前取用水量的交易。长 期水权交易是水量分配方案、取水许可证载明水量和水权证水权的交易，也就是多年平 均下水权的交易。 水权交易也可以分为：流域（地区）内临时交易、流域（地区）内永久交易、跨 流域（地区）临时交易、跨流域（地区）永久交易。具体而言，流域（地区）内临时交 易的特点在于该形式运用最广， 水权并不转移也不需要登记， 价格也较低。 流域 （地区） 内永久交易需部分或全部水权转让，要经过一定法律程序，消耗时间和费用也较多。跨 流域（地区）临时交易指在不同流域间临时的水权交易。跨流域（地区）永久交易指在 不同流域间所进行的永久的水权交易，与流域（地区）内永久交易类似但有不同。由于 不同流域（地区）之间的水资源管理法则和水权交易程序及水价原则不尽相同，因此进 行跨流域（地区）交易前需要对相应的法律问题、产权问题、成本回收和定价、水权交 易中的交易系数以及包括防止盐碱化在内的环境问题等进行研究解决。 沈满洪著： 水权交易制度研究中国的案例分析 ，浙江大学出版社 2006 年版，第 20 页。 沈大军著： 中国国家水权制度建设 ，中国水利水电出版社 2010 年版，第 105 页。 张仁田，陈守伦，童利忠： 水权分配与水市场中的水权交易体制 ，载华北水电水利学院学报2002 年第 6 期。 我国水权交易法律制度研究 10 （三）水权交易的现实价值 1水权制度现状 我国现行水权制度总体上看还是计划配置水资源的公共水权制度，水资源的所有权 归国家所有，取水权的取得需要政府授权，政府控制水资源的供给、配置。这种水权制 度缺乏市场机制的灵活性，不能很好满足当今经济发展的需要。具体表现为以下几个方 面： 其一，我国水利长期投资靠国家，用工靠农民，很大程度上局限为公益性生产和农 业生产的范畴内， 缺乏市场机制， 思路和行为往往比较被动， 存在水利行业在吃大锅饭， 全社会在喝大锅水的现象。 随着近年来我国经济的发展，工业和城市生活用水需求量大增，传统意义上的农业 用水以不同的方式流向了非农业的用途。由此，农业水资源短缺进一步加剧，同时农民 的切身利益也受到侵害。另一方面，我国有一些地区经济已发展到一定水平，市场化程 度也大大高于全国，政府与民间资本也较为充足，也有动力改变这种由于水利设施陈旧 而限制经济发展的状况。如果鼓励市场机制的发挥，鼓励投资渠道的多元化，实行跨地 区、跨行业间的合作，进行水权交易，那么相关利益方都会拥有共同发展的机遇。 其二，传统的计划配置水资源的公共水权制度下，用水主体节约用水缺乏动力，对 水资源的节省在物质上得不到相应的对价，甚至补偿，出现节不节水几乎没有区别的怪 现象。所以，并不重视节水工作的开展，对新型的节水工具和技术也兴趣不大，究其原 因最主要是因为节水措施无利可图。在客观上加大了对水资源的需求量，使得生态环境 在无形中有了不必要的压力。 其三，我国现行水价较低，不能反映水资源的供水成本和社会成本。导致这种情况 的主要原因在于，对水资源的利用不再市场的大前提下进行，也没有适用市场规则，水 价的高低取决于政府的行政措施，所以，水价没能引导水资源的有效配置，也没有体现 出水资源的稀缺性。 这种情况直接带来的后果是： 水资源短缺与浪费长期并行。 水价严重背离水的价值， 使得经济杠杆的调节作用丧失；水利行业本身难以为继，一些水利工程无法得到维护与 改进，节水技术推广的动力不足；水环境也因为水价中不含有环境水价，无法从其损失 中得到补偿，水的生态价值无法通过水资源费和水费来实现。 一、水权、水权交易概述 11 2水权交易的实践 虽然当今我国水权交易理论与立法都不成熟， 但是在现实生活中却有着多次水权交 易的事实，这些水权交易的实践使得我国水市场雏形基本形成。 （1）东阳与义乌水权交易 （1）东阳与义乌水权交易 2000 年 11 月 24 日，东阳市与义务市签订的有偿转让横锦水库部分用水权的协议 开创了我国首例水权交易的先河。东阳、义乌位于金华江上下游，可前者水资源总量较 为丰富，后者则与前者不同属于缺水地区，水资源相对贫乏，人均水资源也只有东阳的 一半。 为了使两地实现双赢，东阳、义乌两市政府签署了用水权转让协议。其内容主要如 下： 义乌市一次性支付 2 亿元购买东阳横锦水库每年 4999.9 万立方米水的永久使用权， 不过水质要达到饮用水标准。水库运行、管理、维护由东阳负责，转让用水权后水库原 所有权不发生改变。 义乌按实际供水量付综合管理费 （包括水资源费） 每立方米 0.1 元。 义乌市负责规划设计、投资建设从横锦水库到义乌引水管道工程，东阳境内相关政策处 理和管道工程施工归东阳市负责，不过费用出自义乌市。至此，我国首例水权交易实践 获得实质意义上的成功。 当然对此水权交易也有着不同的声音，比如认为此次交易实质上是水商品交易，东 阳市以及各级地方政府不是水资源国家所有权的代表等。 不过笔者认为尽管本次水权交 易存有争议，但是我们不应苛求，毕竟是水权交易向前迈进了一大步，从整个水权制度 改革角度看无疑意义重大。所以，笔者很认可胡鞍钢等学者对此次水权交易的评价。胡 鞍钢等学者将此事概括为三大意义：一是打破了行政手段垄断水权分配的传统，二是标 志着我国水权市场的正式诞生；三是证明了市场机制是水资源配置的有效手段。 （2）张掖水票制度（2）张掖水票制度 2002 年张掖市启动节水型社会建设试点，这在我国属于首例。张掖市位于河西走 廊中段，是依靠黑河水的全国重要商品粮基地。但随着经济的发展，人口的增长，张掖 市越来越面临水资源紧缺的困扰。于是张掖市政府提出建立节水型社会，并通过实行水 票制度。 胡鞍钢，王亚华： 转型期水资源的优化配置 ，载光明日报2001 年 5 月 25 日。 我国水权交易法律制度研究 12 张掖市的这项水权制度是建立在水资源所有权归国家所有的前提下， 将使用权分为 生态、生产、生活三个方面。生产、生活方面把水资源进一步细分，用水户（该水权交 易只在农业内部实施， 所以用水户主要以农民为代表） 分到水资源后对其享有的使用权、 经营权和转让权。 水权证和水票这两种凭证是在张掖水票制度中出现的。首先，向各用水户核发水权 证，该证规定了持证人拥有的水权标的和行业用水定额，基层水管单位需要及时填写用 水量和水量流转情况。水权证确立了用水户拥有水资源使用权的法律事实，实质上是对 农民取水权及其取水量的肯定。 其次，购买水票需要农民持有水权证作为依据，用水 时需要先交纳水票。如果超额用水，须通过市场交易从有水票节余的用水户手中购买， 农户节约的水票在同一渠内可以转让。 张掖水票制是我国首次通过明晰水权和有效配置水资源来促进节水。 此种水权交易 使得农民传统用水较为浪费的模式得到改变，实现了生态、生产、生活水资源这三方面 的合理配置，促进了该地区水资源的动态平衡，为水权流转建立水权交易市场积累了经 验。 （3）宁夏、内蒙古水权交易 （3）宁夏、内蒙古水权交易 与张掖水权交易只在农业内部相比宁夏、内蒙古的水权交易明显具有更高的层次， 实现了行业间的水权有偿转让。简单来说此模式就是通过企业投资农业节水设施，换取 由此节省下的水资源进行扩大生产。 宁夏、内蒙古地区工业用水量很低，农业用水畸高。据当时的资料显示，宁蒙地区 工业用水仅占总用水量的 3%左右，远低于全国 20%的平均水平，而农业用水比例却高达 95%。 并且有一半以上的水在输水中浪费，即使用在灌溉中浪费同样很大。一方面是农 业用水的效率提升有很大的空间，另一方面是工业用水不足，两者倘若有机联系会起到 各取所需，共同发展的好局面。于是当地政府在确保居民生活、粮食安全、基本生活用 水的情况下，合理调整用水结构，引导水资源转移到高效益和高效率方面，以水资源的 可持续利用来支持经济的可持续发展。 2002 年 12 月黄委针对渠系渗漏严重、农业用水浪费、节水潜力巨大等当地情况提 席平健，周妮娜： “水权交易”实践模式之比较研究 ，载南方经济2005 年第 5 期。 沈满洪： 论水权交易与交易成本 ，载人民黄河2004 年第 7 期。 潘家铮： 中国水利建设的成就的问题和展望 ，载中国工程科学2002 年第 2 期。 一、水权、水权交易概述 13 出了通过水权转让的方法， 把在节水工程中节约出的水有偿转让给拟建能源项目工业用 水上来。以这种政府与企业分别投入三分之一和三分之二的办法进行的节水改造，有效 的把由此节省下来的水量有偿的转让给企业，企业得到了水资源的使用权，农业也从中 得到了更多的资金支持。该制度客观上加大了对农业的投入，工业发展用水的问题也基 本得到解决，水的使用效率得到了很大提高，实际用水量大大减少，农业、工业见呈现 协调发展的迹象。从这个成功的水权交易范例可以看出不同行业、部门间的水权交易是 可以进行的。 （4）南水北调工程 （4）南水北调工程 我国水资源南多北少分布很不均衡，位于南方的长江地区水资源丰富，位于北方的 诸多城市却长期面临水资源短缺的困扰， 如果成功把长江水资源引入到北方的计划得以 实现， 便可以基本解决沿途十三省的缺水问题。 能够有力保障我国地方乃至全国的经济、 社会、环境的协调发展。 南水北调工程对水权交易来说，国家计划借南水北调工程之机，要在调水沿线建立 起世界上最大的水权交易市场，并由中央政府宏观调控、沿线地方政府参与、企业运作 相结合的方式进行运作。南水北调工程的实施会加速新的水资源管理制度的建设，使一 些原来停留在理论层面的探讨有了实践印证的可能，为水权交易的实现奠定基础。 上述的水权交易在我国具有特殊性和代表性，此外，在浙江、辽宁等地也逐渐出现 水权交易。水权交易制度这一能够有效解决实际问题的制度被越来越多的人和地区认 可。 3建立水权市场的必要性 一种资源有没有必要进行交易，关键在于这种资源是否具有稀缺性。 笔者将在下文 中对水资源具有稀缺性进行论证，只有具备这一特性出现供求不等才有了交易的必要， 倘若该资源随处可见则不需购买就可以得到。 我国长期以来把水资源视为一种向公众开 放的“无主资源”，取水量几乎没有约束，通常以需求和取水能力来衡量。在人口较少， 社会经济主要以农业为主，工业尚不发达对水资源需求量较少的时代尚可勉强支撑。但 当今中国对水资源的需求量不断增长，许多地区间、部门间对水资源的争夺的情况日益 黄锡生： 经济法视野下的水权制度研究 ，西南政法大学博士论文， 2004 年。 我国水权交易法律制度研究 14 突出，水资源的稀缺性越发明显，使得水权交易面临着紧迫的现实要求。 （1）水权交易是我国市场经济发展的必然要求 （1）水权交易是我国市场经济发展的必然要求 我国改革开放以后逐步确立了市场经济体制。市场经济的基本要求是通过市场配置 资源，尊重价值规律。在运行市场经济体制的多年里，诸多领域因此受益，不过在水资 源配置领域却一直保持着计划经济的手段，这一情况虽然有对水资源自身特殊性的考 量，但客观事实表明这种单一的行政配置方式确实与市场经济的要求相冲突。 我国水资源短缺是一个不争的事实，部分流域和地区水资源利用率远高于国际认可 的 40%的标准，并且在其中尚不包括生态环境用水。而我国目前又处在一个经济高速发 展